Δημόσιο έργο με τίτλο «6θέσιο Γυμνάσιο - Λύκειο … – B΄ Φάση» του Δήμου ... (...) Από τον συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων συνάγεται ότι, σε περίπτωση διάλυσης της σύμβασης με υπαιτιότητα του φορέα κατασκευής ή του κυρίου του έργου, η προϊσταμένη αρχή, εφόσον αποφασίσει την ολοκλήρωση του έργου, προσκαλεί τον επόμενο κατά σειρά μειοδότη του διενεργηθέντος διαγωνισμού, στον οποίο αναδείχθηκε ο αρχικός ανάδοχος, και του προτείνει να αναλάβει αυτός το έργο ολοκλήρωσης της εργολαβίας που διαλύθηκε, με τους ίδιους όρους και προϋποθέσεις και με βάση την προσφορά που υπέβαλε στον διενεργηθέντα διαγωνισμό. Η διαδικασία αυτή αποτελεί συνέχεια της προηγηθείσας διαγωνιστικής διαδικασίας και εντάσσεται σ’ αυτήν, με πρόσκληση του επόμενου κατά σειρά μειοδότη (και, αν αυτός αρνηθεί, με πρόσκληση του αμέσως επόμενου μειοδότη), καθίσταται δε αναγκαία για την ολοκλήρωση του έργου, για την εκτέλεση του οποίου έχει ήδη υπογραφεί η οικεία σύμβαση, πλην όμως αυτή διαλύθηκε κατόπιν αίτησης του αρχικού αναδόχου, λόγω υπαιτιότητας του φορέα κατασκευής ή του κυρίου του έργου. Σε περίπτωση που η ανωτέρω διαδικασία δεν αποφέρει αποτέλεσμα, η αναθέτουσα αρχή έχει τη δυνατότητα να προσφύγει για την ολοκλήρωση του έργου, είτε στην ανοικτή δημοπρασία, είτε στη διαδικασία με διαπραγμάτευση, εφόσον συντρέχουν, στην τελευταία περίπτωση, οι προϋποθέσεις προσφυγής στη συγκεκριμένη διαδικασία.(...) το Κλιμάκιο κρίνει ότι στην κρινόμενη υπόθεση συντρέχουν οι προϋποθέσεις της διάταξης της περ. γ΄ της παρ. 2 του άρθρου 32 του ν.4412/2016 για την προσφυγή στη εξαιρετική διαδικασία της διαπραγμάτευσης χωρίς προηγούμενη δημοσίευση προκήρυξης. Ειδικότερα, η ανάγκη ολοκλήρωσης της αρχικής εργολαβίας συνιστά κατεπείγουσα ανάγκη, η ικανοποίηση της οποίας δικαιολογεί την ανάθεση του έργου με την εν λόγω διαδικασία. Επιπλέον, μετά τη διενέργεια της αρχικής διαγωνιστικής διαδικασίας, η διάλυση της αρχικής σύμβασης του έργου, αλλά και η αδυναμία ολοκλήρωσης αυτού με κάποιον από τους επόμενους κατά σειρά μειοδοσία υποψήφιους, συνιστούν γεγονότα, τα οποία αντικειμενικά και σύμφωνα με τα διδάγματα της κοινής πείρας δεν θα μπορούσαν να είχαν προβλεφθεί και αντιμετωπιστεί από την αναθέτουσα αρχή και δεν ανάγονται στη σφαίρα ευθύνης της τελευταίας. Δεν κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου σύμβασης

Δημόσιο έργο «ΕΡΓΑ ΑΠΟΚΑΤΑΣΤΑΣΗΣ ΟΔΙΚΟΥ ΔΙΚΤΥΟΥ ΑΡΜΟΔΙΟΤΗΤΑΣ ΠΕΜΣ ΑΠΟ ΘΕΟΜΗΝΙΑ ΙΑΝΟΥΑΡΙΟΥ ΚΑΙ ΦΕΒΡΟΥΑΡΙΟΥ 2018 (ΤΜΗΜΑ ΑΝΗΛΙΟ – ΤΣΑΓΚΑΡΑΔΑ)» (...) Από τον συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων συνάγεται ότι, σε περίπτωση διάλυσης της σύμβασης με υπαιτιότητα του φορέα κατασκευής ή του κυρίου του έργου, η προϊσταμένη αρχή, εφόσον αποφασίσει την ολοκλήρωση του έργου, προσκαλεί τον επόμενο κατά σειρά μειοδότη του διενεργηθέντος διαγωνισμού, στον οποίο αναδείχθηκε ο αρχικός ανάδοχος, και του προτείνει να αναλάβει αυτός το έργο ολοκλήρωσης της εργολαβίας που διαλύθηκε, με τους ίδιους όρους και προϋποθέσεις και με βάση την προσφορά που υπέβαλε στον διενεργηθέντα διαγωνισμό. Η διαδικασία αυτή αποτελεί συνέχεια της προηγηθείσας διαγωνιστικής διαδικασίας και εντάσσεται σ’ αυτήν, με πρόσκληση του επόμενου κατά σειρά μειοδότη (και, αν αυτός αρνηθεί με πρόσκληση του αμέσως επόμενου μειοδότη), καθίσταται δε αναγκαία για την ολοκλήρωση του έργου, για την εκτέλεση του οποίου έχει ήδη υπογραφεί η οικεία σύμβαση, πλην όμως αυτή διαλύθηκε κατόπιν αίτησης του αρχικού αναδόχου, λόγω υπαιτιότητας του φορέα κατασκευής ή του κυρίου του έργου. Σε περίπτωση που η ανωτέρω διαδικασία δεν αποφέρει αποτέλεσμα, η αναθέτουσα αρχή έχει τη δυνατότητα να προσφύγει για την ολοκλήρωση του έργου είτε στην ανοικτή δημοπρασία είτε στη διαδικασία με διαπραγμάτευση, εφόσον συντρέχουν, στην τελευταία περίπτωση, οι προϋποθέσεις προσφυγής στη συγκεκριμένη διαδικασία.(...)το Κλιμάκιο κρίνει ότι στην κρινόμενη υπόθεση συντρέχουν σωρευτικά οι προϋποθέσεις της διάταξης της περ. γ της παρ. 2 του άρθρου 32 του ν. 4412/2016 για την προσφυγή στη εξαιρετική διαδικασία της διαπραγμάτευσης χωρίς προηγούμενη δημοσίευση προκήρυξης. Ειδικότερα, η ανάγκη άμεσης αποκατάστασης των ζημιών που έχει υποστεί το οδόστρωμα από έκτακτα καιρικά φαινόμενα, αλλά και ολοκλήρωσης των ημιτελών εργασιών συνεπεία της αρχικής εργολαβίας που διαλύθηκε, ώστε να αποκατασταθεί η ασφαλής κυκλοφορία των συγκεκριμένων οδών, συνιστά κατεπείγουσα ανάγκη, η ικανοποίηση της οποίας νομίμως κρίθηκε από την αναθέτουσα αρχή ότι δεν επιτρέπει την τήρηση των χρονικών προθεσμιών που απαιτούν οι κοινοί κανόνες περί διεξαγωγής ανοικτού διαγωνισμού και, συνεπώς, δικαιολογεί την ανάθεση του έργου με τη διαδικασία της διαπραγμάτευσης χωρίς δημοσίευση διακήρυξης. Δεν κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου σύμβασης ..., με την επισήμανση που αναφέρεται στη σκέψη 6 της παρούσας.

Διάλυση εργολαβίας. Προσφυγή στο δεύτερο μειοδότη (άρθρο 61 παρ. 13 ν.3669/2008). Διάλυση της εργολαβίας με υπαιτιότητα του κυρίου του έργου λόγω μη συντέλεσης των απαλλοτριώσεων και μη ολοκλήρωσης των μελετών του έργου. Η διαδικασία του άρθρου 61 παρ. 13 του ν.3669/2008 μη συμβατή με το κοινοτικό δίκαιο, αφού συνιστά στην ουσία διαδικασία με διαπραγμάτευση χωρίς δημοσίευση προκήρυξης, για την οποία δεν συντρέχουν οι προβλεπόμενες από το νόμο προϋποθέσεις. Μειοψηφία 1 μέλους. Με την 3137/2010 απόφαση του VI Τμήματος ανακλήθηκε η προμνησθείσα Πράξη του Κλιμακίου, καθόσον κρίθηκε ότι η διαδικασία του άρθρου 61 παρ. 13 του ν.3669/2008 δεν είναι ασύμβατη με το κοινοτικό δίκαιο, δεδομένου ότι η ανάθεση της εκτέλεσης του έργου μετά από διάλυση εργολαβίας γίνεται στο δεύτερο μειοδότη και σύμφωνα με την προσφορά που είχε υποβάλει στην προηγηθείσα διαγωνιστική διαδικασία.

ΔΗΜΟΣΙΟ ΕΡΓΟ «Κατασκευή Υδατοδεξαμενής – Εξωτερικού Υδραγωγείου στη Δ.Κ. ... (ολοκλήρωση)» (...)Σε περίπτωση διαλύσεως της συμβάσεως με υπαιτιότητα του κυρίου του έργου, η αναθέτουσα αρχή οφείλει, τηρώντας ακριβώς την ίδια διαδικασία που προβλέπεται στην περίπτωση εκπτώσεως του αναδόχου, να προσφύγει στον επόμενο κατά σειρά μειοδότη και εάν αυτός δεν αποδεχθεί, στον τρίτο κατά σειρά μειοδοσίας. Μόνον στην περίπτωση αρνήσεως του τελευταίου έχει τη διακριτική ευχέρεια να επιλέξει για την ολοκλήρωση των εργασιών, την ανοικτή δημοπρασία ή την επιλογή μεταξύ περιορισμένου αριθμού εργοληπτικών επιχειρήσεων. Ο Δήμος … Νομού Χαλκιδικής, μετά τη διάλυση της αρχικής συμβάσεως, θεωρώντας ότι εφαρμόζεται η γενική διάταξη του άρθρου 28 παρ.1 περ.γ (...) προχώρησε σε διαπραγμάτευση καλώντας τρεις υποψηφίους, μία εκ των οποίων, η ανάδοχος της ελεγχόμενης διαδικασίας, είχε συμμετάσχει στον αρχικό διαγωνισμό και είχε καταταγεί ενδέκατη. Κατά συνέπεια ορθώς με την προσβαλλομένη Πράξη κρίθηκε ότι η διαδικασία που τηρήθηκε για την ανάθεση της εκτελέσεως του έργου δεν είναι νόμιμη διότι ο Δήμος έπρεπε να απευθυνθεί κατ’ εφαρμογή του άρθρου 61 παρ.13 του Ν. 3669/2008 στο δεύτερο και τρίτο κατά σειρά μειοδοσίας διαγωνιζόμενο και, σε περίπτωση μη αποδοχής αυτών, να προσφύγει στη διαδικασία των διαπραγματεύσεων. Απορρίπτει την από 16.1.2012 αίτηση ανακλήσεως του Δήμου 

Δυνατότητα αντικατάστασης μέλους κοινοπραξίας από άλλη εταιρεία, πριν την ανάδειξη της κοινοπραξίας ως οριστικού μειοδότη σε διαγωνισμό.(...) Η προβλεπόμενη στο άρθρο 65 του ν. 3669/2008 (Κώδικα Δημοσίων Έργων - ΚΔΕ) υποκατάσταση μέλους κοινοπραξίας από άλλη εταιρεία προβλέπεται μόνον κατά το στάδιο της εκτελέσεως/κατασκευής του έργου, δηλαδή το στάδιο που ακολουθεί την υπογραφή της συμβάσεως μεταξύ αναδόχου και κυρίου του έργου, στην προκείμενη δε περίπτωση από το ιστορικό προκύπτει ότι δεν υφίσταται σύναψη, ούτε και υπογραφή της συμβάσεως και επομένως δεν θα ήταν νόμιμη η υποκατάσταση μέλους της κοινοπραξίας που ανακηρύχθηκε μειοδότης στον επίμαχο διαγωνισμό (ομόφ.)

Δημόσια έργα.Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν στη μείζονα σκέψη το Τμήμα άγεται στην κρίση ότι η εντελλόμενη δαπάνη είναι νόμιμη, καθόσον ο Δήμος κάνοντας χρήση της δυνατότητας που του παρέχει η διάταξη της παρ. 6 του άρθρου 3 του ν. 3263/2004 νομίμως κάλεσε την επόμενη κατά σειρά μειοδότρια να αποδεχθούν την ανάθεση του έργου μετά την άρνηση του πρώτου μειοδότη να παρατείνει το χρόνο ισχύος της προσφοράς του με σκοπό την κατάρτιση της σύμβασης και νομίμως κατακύρωσε τα αποτελέσματα του διαγωνισμού σ’ αυτήν, αφού ο πρώτος μειοδότης δεν είχε αποδεχθεί τη σχετική πρόσκληση, χωρίς να απαιτείται από τις προμνησθείσες στη μείζονα σκέψη διατάξεις αιτιολογία για το οικονομικό συμφέρον της προσφοράς του ως τελευταίου μειοδότη.

(...)Πριν από την κοινοποίηση της κατακυρωτικής απόφασης στον μειοδότη ανάδοχο, προηγείται η τήρηση της νέας διαδικασίας ελέγχου της ισχύος των δικαιολογητικών συμμετοχής του. Για το λόγο αυτό η Προϊσταμένη Αρχή ζητεί από την αναδειχθείσα μειοδότρια εργοληπτική επιχείρηση ή κοινοπραξία, τάσσοντας την κατά την κρίση της αναγκαία προθεσμία, η οποία δεν μπορεί να είναι μικρότερη των δέκα (10) ημερών, την προσκόμιση νέων επικαιροποιημένων δικαιολογητικών συμμετοχής. Αν η τεθείσα προθεσμία παρέλθει άπρακτη ή αν τα προσκομισθέντα δικαιολογητικά είναι ελλιπή, εξετάζεται η ανάθεση της κατασκευής στην αμέσως επόμενη, κατά σειρά μειοδοσίας, εργοληπτική επιχείρηση, χωρίς να αποκλείεται η χορήγηση παράτασης της προθεσμίας αυτής, καθόσον από τις προαναφερόμενες διατάξεις δεν τίθεται ως αυτόθροη συνέπεια της άπρακτης παρέλευσης της προθεσμίας αυτής ή της κατάθεσης ελλιπών δικαιολογητικών, ο αποκλεισμός του μειοδότη και η ανάθεση της κατασκευής στην αμέσως επόμενη, κατά σειρά μειοδοσίας, εργοληπτική επιχείρηση ή κοινοπραξία (βλ. Σ.τ.Ε. 1893/2007), αλλά έγκειται στη διακριτική ευχέρεια της Προϊσταμένης Αρχής (βλ. πράξ. VIΙ Τμ. 222/2010). Μόνο μετά την τήρηση του ουσιώδους αυτού τύπου και υπό την προϋπόθεση ότι δεν εξέλιπαν οι προϋποθέσεις υπό τις οποίες έγινε δεκτός στο διαγωνισμό ο μειοδότης η Προϊσταμένη Αρχή προβαίνει νομίμως στην κοινοποίηση της κατακυρωτικής απόφασης σ' αυτόν μαζί με την πρόσκληση προς υπογραφή της σύμβασης. Εξάλλου, ο ανάδοχος είναι υποχρεωμένος να προσέλθει για την υπογραφή της σύμβασης και να προσκομίσει τις απαιτούμενες εγγυήσεις καλής εκτέλεσης μέσα στην προθεσμία που τάσσεται στη σχετική πρόσκληση, η οποία δεν μπορεί να είναι μικρότερη από τις δεκαπέντε (15) ημέρες (πράξ. VIΙ Τμ. 222/2010). Αν η Προϊσταμένη Αρχή δεν θέσει όμως προθεσμία τόσο για την υποβολή των επικαιροποιημένων δικαιολογητικών όσο και, εν συνεχεία, για την προσέλευση του αναδόχου για την υπογραφή της σύμβασης και η εργολαβική σύμβαση υπογραφεί, η ως άνω παράλειψη δεν συνεπάγεται την ακυρότητα της υπογραφείσας σύμβασης, καθόσον η υποχρέωση της Προϊστάμενης Αρχής να θέσει προθεσμία στον ανάδοχο δεν τίθεται από τις οικείες διατάξεις επί ποινή ακυρότητας της σύμβασης. 3) Για την ανάθεση της κατασκευής του έργου απαιτείται η εκ μέρους του αναδόχου παροχή εγγύησης καλής εκτέλεσης, η οποία κατατίθεται από αυτόν κατά την υπογραφή της σύμβασης, χωρίς όμως ν' απαιτείται εκ του νόμου η ημερομηνία έκδοσης αυτής (εγγύησης) να συμπίπτει με την ημερομηνία υπογραφής της σύμβασης.

Δυνατότητα διαδοχής της ΕΥΔΑΠ εκ μέρους του Δημοσίου σε συμβάσεις εκπόνησης μελετών και κατασκευής δημοσίων έργων. Δεν είναι επιτρεπτή (κατ’ εφαρμογή της αρχής της νομιμότητας της δράσης της Διοικήσεως και λόγω της ελλείψεως γενικής ή ειδικής ρύθμισης είτε κατά τη νομοθεσία των δημοσίων έργων, είτε κατ’ άλλη διάταξη, η οποία να επιτρέπει και να ρυθμίζει την αλλαγή του προσώπου του κυρίου του έργου), η υπεισέλευση του Δημοσίου, στη θέση του κυρίου του έργου (ή της μελέτης) καθ’ υποκατάσταση της ΕΥΔΑΠ, στις εν εξελίξει συμβάσεις εκπόνησης μελετών και εκτέλεσης δημοσίων έργων με αντικείμενο την κατασκευή αντιπλημμυρικών έργων ή δικτύων αποχέτευσης ομβρίων υδάτων, τα οποία ανέθεσε και εκτελεί η ΕΥΔΑΠ.

Αποζημίωση λόγω διαλύσεως της συμβάσεως κατασκευής Δημοσίου έργου.Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στις σκέψεις που προηγήθηκαν, το Κλιμάκιο κρίνει ότι η καταβολή αποζημιώσεως στην φερόμενη ως δικαιούχο, σύμφωνα με τις προδιαληφθείσες διατάξεις του άρθρου 64 του Κ.Δ.Ε., λόγω διαλύσεως της συμβάσεως του έργου «Ολοκλήρωση Νέων Κτιρίων Πολυτεχνικής Σχολής ...», είναι καταρχήν νόμιμη, αφού η αξία των εργασιών που έχουν εκτελεσθεί, ανερχόμενη στο ποσό των 105.471,81 ευρώ (βλ. το από 6.9.2017 Πρωτόκολλο Προσωρινής και Οριστικής Παραλαβής) είναι μικρότερη από τα ¾ του αρχικού συνολικού συμβατικού ποσού χωρίς αναθεώρηση και Φ.Π.Α., ήτοι του ποσού των 1.382.697,21 ευρώ (βλ. Ελ.Συν. Κ.Π.Ε.Δ. στο VII Tμ. 382/2013, 291/2009, ΔΕφΘεσ/νίκης 2004/2018). Αβασίμως, δε, προβάλλεται από την Επίτροπο με τον πρώτο λόγο διαφωνίας ότι το άρθρο αυτό είναι εφαρμοστέο μόνο στην περίπτωση που η διάλυση της συμβάσεως οφείλεται σε υπαιτιότητα του κυρίου του έργου, διότι η ανωτέρω διάταξη είναι εφαρμοστέα σε κάθε περίπτωση που η διάλυση της συμβάσεως χωρεί με πρωτοβουλία του φορέα κατασκευής ή του κυρίου του έργου, χωρίς να ασκεί επιρροή το ζήτημα της υπαιτιότητας ή μη του ..., ως κυρίου του έργου (βλ. ΔΕφΘεσ/νίκης 1386/2015, πρβλ. ΣτΕ 2598, 351/2014, 3752/2013). Εξάλλου, στην προκειμένη περίπτωση, από το ….2018 έγγραφο της Προϊσταμένης της Διευθύνσεως Προγραμματισμού, Μελετών και Εκτελέσεως Έργων του ..., αλλά και από τα λοιπά στοιχεία του φακέλου, δεν προκύπτει ότι η σύμβαση για την κατασκευή του ανωτέρω έργου διαλύθηκε με υπαιτιότητα του αναδόχου, με συνέπεια τα περί του αντιθέτου προβαλλόμενα από την Επίτροπο να μην κρίνονται βάσιμα. Περαιτέρω, όμως, δοθέντος ότι κατά τα προεκτεθέντα στη σκέψη ΙΙ, με τη διάταξη του άρθρου 64 του Κ.Δ.Ε. (ν. 3669/2008) ρυθμίζεται εξαντλητικώς και εξειδικεύεται ως προς το περιεχόμενό του το δικαίωμα του αναδόχου προς αποζημίωση σε περίπτωση διαλύσεως της συμβάσεως, η ζημία, δε, που μπορεί να αποκατασταθεί κατά τη διάταξη αυτή, περιορίζεται μόνον: i) στην αξία των υλικών που έχουν προσκομιστεί από τον ανάδοχο ή βρίσκονται στο στάδιο παραγωγής ή προμήθειας, ii) στην αξία του αναπόσβεστου μέρους των απαραίτητων για το έργο εγκαταστάσεων και iii) στο τεκμαιρόμενο όφελος του αναδόχου, μη νομίμως εντέλλεται η καταβολή στην ανάδοχο αποζημιώσεως ποσού 39.280,34 ευρώ, που αντιστοιχεί στο 50% του κόστους μισθοδοσίας των επιβλεπόντων μηχανικών αυτής, καθώς στα έξοδα εκδόσεως πρόσθετης εγγυητικής επιστολής καλής εκτελέσεως (31.678,16 ευρώ + 7.602,18 ευρώ, αντιστοίχως), καθώς τα εν λόγω αιτήματα της αναδόχου για αποζημίωση δεν ευρίσκουν έρεισμα στις προδιαληφθείσες διατάξεις του άρθρου 64 του Κ.Δ.Ε. και συνεπώς, τα ανωτέρω ποσά δεν δύνανται να αποδοθούν με βάση τις διατάξεις αυτές (βλ. σκ. ΙΙ.Β, ΣτΕ 1814/2010, 1150/2006, ΔΕφΘεσ/νίκης 2004/2018, ΔΕφΛάρισας 147/2018, ΔΕφΧανίων 84/2018, ΔΕφΑθ. 2974/2018, ΔΕφΛάρισας 500/2017, ΔΕφΠειρ. 1193/2016, ΔΕφΘεσ/νίκης 1386/2015). Συνεπώς, ο δεύτερος λόγος διαφωνίας της Επιτρόπου προβάλλεται βασίμως.(...)Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, η ελεγχόμενη δαπάνη είναι εν μέρει μη νόμιμη, ήτοι για το ποσό που υπερβαίνει τα 46.577,55 ευρώ, και, ως εκ τούτου, το επίμαχο χρηματικό ένταλμα πληρωμής δεν πρέπει να θεωρηθεί.

ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ: Από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων προκύπτει, ότι προβλέπεται υποκατάσταση του αναδόχου από άλλη εργοληπτική επιχείρηση στην εκτέλεση δημοσίου έργου, μόνο ύστερα από την τήρηση των προαναφερόμενων προϋποθέσεων και εφόσον εγκριθεί η υποκατάσταση από τον φορέα κατασκευής του έργου, διαφορετικά ο τελευταίος κηρύσσει έκπτωτο τον ανάδοχο, μετά από γνώμη του αρμοδίου Τεχνικού Συμβουλίου Δημοσίων Έργων. Σε κάθε περίπτωση η υποκατάσταση προβλέπεται μόνο κατά το στάδιο εκτέλεσης του έργου, δηλαδή στο στάδιο που ακολουθεί την υπογραφή της σύμβασης μεταξύ του αναδόχου και του κυρίου του έργου, όχι, όμως, και κατά το στάδιο που προηγείται της κατακύρωσης του διαγωνισμού.