ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ: (...) Σε αντιστοιχία με τις ως άνω διατάξεις, η διακήρυξη του επίμαχου διαγωνισμού προέβλεψε ότι «Για την έγκυρη συμμετοχή στο διαγωνισμό οι διαγωνιζόμενοι πρέπει να υποδείξουν τον υπεργολάβο, στον οποίο θα αναθέσουν την υπεργολαβική σύμβαση προσκομίζοντας υπεύθυνη δήλωση του υπεργολάβου (σημ.: Που προέρχεται από τα αρμόδια αποφασιστικά του όργανα π.χ. από το ΔΣ ανώνυμης εταιρείας), με την οποία αποδέχεται τη σύναψη της υπεργολαβίας, αν και εφόσον αναδειχθεί ο διαγωνιζόμενος ανάδοχος του έργου » (άρθρο 25.2), καθώς και ότι «Για την υπογραφή της σύμβασης απαιτείται η προσκόμιση του υπεργολαβικού συμφωνητικού, Με αίτηση του αναδόχου μπορεί η ΔΥ να του χορηγήσει προθεσμία για την προσκόμιση του υπεργολαβικού συμφωνητικού. Επίσης, αν ο ανάδοχος επικαλεστεί και αποδείξει κατά την κρίση της ΔΥ σοβαρό λόγο, για τον οποίο δεν είναι δυνατή η ανάθεση της υπεργολαβίας στον υποδειχθέντα υπεργολάβο, μπορεί να εγκριθεί η αντικατάστασή του με άλλο που έχει τα νόμιμα προσόντα» (άρθρο 25.3).

Aν δεν προβλέπεται η υποχρέωση υπεργολαβίας από τη διακήρυξη η νομιμότητα της ανάθεσης μέρους των εργασιών του έργου από τον ανάδοχο σε υπεργολάβο μετά την υπογραφή της σύμβασης ελέγχεται κατά το στάδιο της εκτέλεσης του έργου.

ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ: (...) Υπό το πρίσμα των ανωτέρω στοιχείων, η …… που υποδείχθηκε από την υποψήφια ανάδοχο ……. ως υπεργολάβος του επίμαχου έργου δεν αποτελεί, κατά την έννοια και το σκοπό των προπαρατεθεισών διατάξεων του άρθρου 25 της Οδηγίας , του άρθρου 68 ν. 3669/2008 και του άρθρου 25 της Διακήρυξης, τρίτη ανεξάρτητη σε σχέση με την ανάδοχο επιχείρηση. Τούτο δε, διότι μόνη η νομική και τυπική αυτοτέλειά της (διαφορετικό ΑΦΜ, ΜΕΕΠ κ.λπ.) δεν αναιρεί την έννοια του τρίτου γιατί μία τέτοια ερμηνευτική εκδοχή υπερακοντίζει την αληθινή έννοια του νόμου, αφού ο υπεργολάβος που αναλαμβάνει την εκτέλεση μέρους του έργου δεν είναι ο «ανεξάρτητος τρίτος» αλλά ανήκει στο δυναμικό της αναδόχου με την ενεργό συμμετοχή του σε κάθε είδους απόφαση του Δ.Σ., συμμετέχοντας ως όργανο σχηματισμού της βούλησης του Δ.Σ. αυτής». Κατόπιν τούτων, το Διοικητικό Συμβούλιο της καθής έκρινε ότι η αιτούσα «δεν πληροί τις προϋποθέσεις του νόμου και της διακήρυξης και για το λόγο αυτό πρέπει να αποκλειστεί από τον προκείμενο διαγωνισμό».

Δημόσια έργα.Ανάθεση σε επιχείρηση επιχείρηση που πληροί όλες τις προϋποθέσεις συμμετοχής της στο διαγωνισμό και έχει νομίμως υποδείξει υπεργολάβο την εταιρία … Α.Τ.Ε., η οποία έχει αποδεχθεί την υπεργολαβία με την από 20.4.2010 υπεύθυνη δήλωση της νόμιμης εκπροσώπου της, η δε συμμετοχή τριών μελών του Δ.Σ. της αναδόχου στο Δ.Σ. της υπεργολάβου, δεν αναιρεί την αυτοτέλεια αυτής έναντι του νομικού προσώπου της αναδόχου και δεν ασκεί επιρροή αναφορικά με την τήρηση εν προκειμένω των αρχών της διαφάνειας και του ανταγωνισμού, ενόψει και του ότι οι δύο εταιρίες δεν συμμετείχαν στο διαγωνισμό ως ανταγωνίστριες, αλλά ως συνεργαζόμενες, στα πλαίσια υπεργολαβίας, επιχειρήσεις (πρβλ. και απόφ. VI Τμ. 2061/2010).

ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ: Υπό το πρίσμα των ανωτέρω στοιχείων, η ………. που υποδείχθηκε από την υποψήφια ανάδοχο ………ως υπεργολάβος του επίμαχου έργου δεν αποτελεί, κατά την έννοια και το σκοπό των προπαρατεθεισών διατάξεων του άρθρου 25 της Οδηγίας […], του άρθρου 68 Ν. 3669/2008 και του άρθρου 25 της Διακήρυξης, τρίτη ανεξάρτητη σε σχέση με την ανάδοχο επιχείρηση. […] Τα προαναφερόμενα υποστηρίζονται και από τη νομολογιακή προσέγγιση του Ελεγκτικού Συνεδρίου (βλ. Ε.Σ. Τμήμα Μείζονος – Επταμελούς Σύνθεσης 1434/2012) […]». Κατόπιν τούτων, το Δ.Σ. έκρινε ότι η αιτούσα «[…] δεν πληροί τις προϋποθέσεις του νόμου και της διακήρυξης και για το λόγο αυτό πρέπει να αποκλειστεί από τον προκείμενο διαγωνισμό

Στο δε άρθρο 5 παρ. 8 του ν. 1418/1984 «Δημόσια έργα και ρυθμίσεις συναφών θεμάτων» (ΦΕΚ Α΄ 23) προβλέπεται ότι: «… ο υπεργολάβος θεωρείται ΄΄εγκεκριμένος΄΄ με τις συνέπειες του νόμου αυτού, μετά από έγκριση του κυρίου του έργου ή του φορέα κατασκευής, όταν συντρέχουν οι εξής προϋποθέσεις: α. Ο υπεργολάβος έχει τα αντίστοιχα προσόντα για την εκτέλεση του έργου που αναλαμβάνει και ανήκει σε τάξη και κατηγορία έργου, αντίστοιχη με το ποσό της σύμβασης υπεργολαβίας, …». Από το συνδυασμό των ως άνω διατάξεων συνάγεται ότι εφόσον η οικεία διακήρυξη απαιτεί για την παραδεκτή συμμετοχή εργοληπτικής επιχείρησης στο διαγωνισμό την υποβολή πιστοποιητικού εγγραφής στο Μ.Ε.ΕΠ., αυτό θα πρέπει να ισχύει κατά την ημερομηνία λήξης της προθεσμίας παραλαβής των προσφορών. Το πτυχίο δε εξακολουθεί να ισχύει και μετά την ημερομηνία λήξης του για χρονικό διάστημα 60 ημερών, προθεσμία εντός της οποίας μπορεί να υποβληθεί αίτηση για τακτική αναθεώρησή του από την ενδιαφερόμενη επιχείρηση στην Υπηρεσία τήρησης του Μ.Ε.ΕΠ.. Μόνο δε μετά την άπρακτη πάροδο των 60 ημερών τεκμαίρεται, σύμφωνα με το άρθρο 16 παρ. 9 του ν. 1418/1984, ότι ελλείπουν οι προϋποθέσεις παραμονής της εργοληπτικής επιχείρησης στις κατηγορίες και τάξεις που έχει καταταχθεί και διαγράφεται από το Μ.Ε.ΕΠ..

Δυνατότητα επανόδου στην υπηρεσία παραιτηθέντος υπαλλήλου, ο οποίος υπέβαλε σχετικό αίτημα, επικαλούμενος ότι η παραίτησή του ήταν προϊόν πλάνης ως προς τη δυνατότητα επανόδου του στην υπηρεσία, αλλά ότι λόγω διάλυσης, κατά την περίοδο αυτή, αρραβώνα και μακροχρόνιας σχέσης του, είχε επέλθει πνευματική διαταραχή του, η οποία περιόριζε ουσιαστικά τη βούλησή του.(...)Δεν είναι δυνατή η επάνοδος στην υπηρεσία παραιτηθέντος υπαλλήλου, με επίκληση του ότι η παραίτησή του ήταν προϊόν πλάνης ως προς τη δυνατότητα επανόδου του στην υπηρεσία, αλλά και ότι, λόγω διάλυσης του αρραβώνα και της μακροχρόνιας σχέσης του, είχε επέλθει πνευματική διαταραχή, η οποία περιόριζε ουσιαστικά τη βούλησή του. (ομόφ.)

Δημόσια έργα.Αποκλεισμός επιχείρησης προεχόντως διότι υπέβαλε λιγότερα (536) από τα απαιτούμενα (636) μηχανόσημα (άρθρο 24.1.5 της Διακήρυξης) και διότι η προτεινόμενη από αυτήν υπεργολάβος εταιρία δεν προέκυπτε ότι έχει τα νόμιμα προσόντα (άρθρο 25.1 της Διακήρυξης)

ΠΑΡΟΧΗ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ:ζητείται παραδεκτώς η ανάκληση της 250/2011 πράξης του Τμήματος τούτου(...)

Ενόψει των ανωτέρω, ως προς τον πρώτο λόγο ανάκλησης, σχετικά με την υπέρβαση της προϋπολογιζόμενης δαπάνης της διακήρυξης, το Τμήμα κρίνει ότι ο όρος αυτός ανήκει στο ελάχιστο αναγκαίο περιεχόμενό της, κατά συνέπεια, όπως ορθά κρίθηκε και με την προσβαλλόμενη, ελλείψει οποιασδήποτε διαφορετικής ρητής ρύθμισης ως προς τη δυνατότητα υπέρβασής της, η ανάθεση των υπηρεσιών καθ’ υπέρβαση της προϋπολογιζόμενης δαπάνης δεν ήταν νόμιμη. Εξάλλου, όπως ακόμα ορθά κρίθηκε με την προσβαλλόμενη, η γνωστοποίηση με μεταγενέστερο πληροφοριακό έγγραφο προς όσους έλαβαν ενυπόγραφα τη διακήρυξη, ότι η προϋπολογιζόμενη δαπάνη είχε ενδεικτικό χαρακτήρα, συνιστά τροποποίηση ουσιώδους όρου της διακήρυξης, η οποία έπρεπε να λάβει ευρεία δημοσιότητα κατά τα προβλεπόμενα για τη δημοσίευση της διακήρυξης, και δεν ήταν επαρκής η ενημέρωση μόνο όσων ενυπόγραφα έλαβαν τεύχη της. Περαιτέρω, ο ισχυρισμός ότι το τίμημα που καταβλήθηκε τελικώς για την εκτέλεση της σύμβασης (815.776,07 ευρώ, πλέον ΦΠΑ, που αντιστοιχεί σε διάστημα 4 μηνών θερινής περιόδου και 6 μηνών χειμερινής περιόδου) υπολείπεται της προϋπολογιζόμενης δαπάνης (918.068 ευρώ, πλέον ΦΠΑ, που αντιστοιχεί σε ετήσιο διάστημα), στηρίζεται σε εσφαλμένη προϋπόθεση και είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, διότι αφενός το τελικώς καταβαλλόμενο ποσό δεν είναι γνωστό κατά το στάδιο του διαγωνισμού, αφετέρου συγκρίσιμο προς την προϋπολογιζόμενη δαπάνη μέγεθος δεν είναι το τελικώς καταβαλλόμενο ποσό για την εκτέλεση της ανατιθέμενης σύμβασης, αλλά το προσφερόμενο από κάθε υποψήφιο κατά τη διενέργεια του διαγωνισμού ποσό συναρτώμενο προς ισόχρονο προς αυτό στο οποίο αναφέρεται η προϋπολογιζόμενη δαπάνη διάστημα παροχής υπηρεσιών, το οποίο εν προκειμένω αναγόμενο σε ετήσια βάση ανερχόταν σε 1.118.858 ευρώ (πλέον ΦΠΑ), ως εκ τούτου, όπως ορθά διαπιστώθηκε ήδη με την προσβαλλόμενη, υπερέβαινε την προϋπολογιζόμενη δαπάνη. Ως προς το δεύτερο λόγο ανάκλησης το Τμήμα κρίνει ότι –ανεξάρτητα από τη νομιμότητα της παράλειψης της  να εξετάσει το ζήτημα της προσήκουσας εκπλήρωσης της σύμβασης εκ μέρους της αναδόχου ενόψει των ιδιωτικών συμφωνητικών υπεργολαβικής αναθέσεως των ιδίων υπηρεσιών και ανεξάρτητα αν η Υπηρεσία ....... αποδέχθηκε ή όχι τα ιδιωτικά συμφωνητικά ρητώς– το έγγραφο με το οποίο η Υπηρεσία ....... γνωστοποίησε στην ανάδοχο ότι το θέμα της υπεργολαβίας «είναι άνευ νομικού και ουσιαστικού ενδιαφέροντος» είναι μεταγενέστερο του κρίσιμου ως προς το ελεγχόμενο χρηματικό ένταλμα διαστήματος κατά το οποίο ο υπεργολάβος παρείχε υπηρεσίες. Συνεπώς, το έγγραφο αυτό ουδεμία επιρροή άσκησε επί του πραγματικού γεγονότος -συνακόλουθα δε και της σιωπηρής αποδοχής τούτου από την αναθέτουσα αρχή- ότι οι υπηρεσίες καθαριότητας εκτελέστηκαν είτε εν μέρει είτε στο σύνολό τους από υπεργολάβο, ήτοι πρόσωπο διαφορετικό από την αντισυμβαλλομένη της αναθέτουσας αρχής ανάδοχο, με βάση ιδιαίτερες συμφωνίες υπεργολαβίας μεταξύ αναδόχου και υπεργολάβου. Η δε δυνατότητα υπεργολαβικής αναθέσεως όχι μόνο δεν προβλεπόταν από τη διακήρυξη του διαγωνισμού, συνακόλουθα ούτε αποτέλεσε αντικείμενο της τεχνικής προσφοράς της αναδόχου ούτε συμπεριλήφθηκε ως όρος στην από 9.11.2009 σύμβαση, επιπροσθέτως ερχόταν σε ευθεία αντίθεση προς ρητούς όρους της διακήρυξης, παρατιθέμενους ανωτέρω στη σκέψη 5, ότι η παροχή των υπηρεσιών γίνεται από το προσωπικό του αναδόχου. Οι ισχυρισμοί της αναδόχου σχετικά με το δανεισμό προσωπικού και τις παραδοχές της 462/2003 γνωμοδότησης του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, ερείδονται επί εσφαλμένης νομικής προϋποθέσεως ως εκ τούτου είναι απορριπτέοι, καθώς η περίπτωση της υπεργολαβίας που συνέτρεξε εν προκειμένω δεν συνιστά σύμβαση δανεισμού προσωπικού. Επομένως, και ο δεύτερος λόγος ανάκλησης είναι απορριπτέος στο σύνολο του ως αβάσιμος. Τέλος, ο ισχυρισμός της αιτούσας ότι ενήργησε προς εξασφάλιση του δημοσίου συμφέροντος, είναι απορριπτέος δεδομένου ότι το δημόσιο συμφέρον εξυπηρετείται κατ’ αρχήν και προεχόντως από τη νομιμότητα, η οποία εν προκειμένω παραβιάστηκε, ο δε ισχυρισμός της αιτούσας ότι ενήργησε χωρίς πρόθεση καταστρατήγησης των ισχυουσών διατάξεων προβάλλεται αορίστως. Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω, η εξεταζόμενη αίτηση είναι απορριπτέα.

Αποκλεισμός επιχειρήσεων για το λόγο ότι η μεν πρώτη μειοδότρια i. δεν κατέθεσε τα απαιτούμενα επί ποινή αποκλεισμού δικαιολογητικά χρηματοδοτικής ικανότητας, κατά παράβαση του άρθρου 23.3 της Διακήρυξης και ii. δεν κατέθεσε την προβλεπόμενη από το άρθρο 25 της Διακήρυξης υπεύθυνη δήλωση υπεργολάβου, οι δε λοιπές επειδή δεν υπέδειξαν υπεργολάβο, στον οποίο είναι υποχρεωμένοι να αναθέσουν τμήμα του έργου, σύμφωνα με το άρθρο 25.1 της διακήρυξης και δεν προσκόμισαν την προβλεπόμενη από το άρθρο 25.2 της Διακήρυξης υπεύθυνη δήλωση υπεργολάβου.