ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ: (...) Υπό το πρίσμα των ανωτέρω στοιχείων, η …… που υποδείχθηκε από την υποψήφια ανάδοχο ……. ως υπεργολάβος του επίμαχου έργου δεν αποτελεί, κατά την έννοια και το σκοπό των προπαρατεθεισών διατάξεων του άρθρου 25 της Οδηγίας , του άρθρου 68 ν. 3669/2008 και του άρθρου 25 της Διακήρυξης, τρίτη ανεξάρτητη σε σχέση με την ανάδοχο επιχείρηση. Τούτο δε, διότι μόνη η νομική και τυπική αυτοτέλειά της (διαφορετικό ΑΦΜ, ΜΕΕΠ κ.λπ.) δεν αναιρεί την έννοια του τρίτου γιατί μία τέτοια ερμηνευτική εκδοχή υπερακοντίζει την αληθινή έννοια του νόμου, αφού ο υπεργολάβος που αναλαμβάνει την εκτέλεση μέρους του έργου δεν είναι ο «ανεξάρτητος τρίτος» αλλά ανήκει στο δυναμικό της αναδόχου με την ενεργό συμμετοχή του σε κάθε είδους απόφαση του Δ.Σ., συμμετέχοντας ως όργανο σχηματισμού της βούλησης του Δ.Σ. αυτής». Κατόπιν τούτων, το Διοικητικό Συμβούλιο της καθής έκρινε ότι η αιτούσα «δεν πληροί τις προϋποθέσεις του νόμου και της διακήρυξης και για το λόγο αυτό πρέπει να αποκλειστεί από τον προκείμενο διαγωνισμό».

Αίτηση για αναθεώρηση της 676/2012 απόφασης του VI Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου.(....)  Κατά την έννοια και το σκοπό των προπαρατεθεισών διατάξεων των άρθρων 25 της οδηγίας 2004/18 ΕΚ, 68 του ν.3668/2008 και 25 της διακήρυξης, τρίτη ανεξάρτητη σε σχέση με την ανάδοχο εταιρεία επιχείρηση. Τούτο δε, διότι, μόνη η νομική και τυπική αυτοτέλειά της έναντι της αναδόχου (διαφορετικό Α.Φ.Μ., Μ.Ε.ΕΠ., έδρα και κεφάλαιο) δεν αναιρεί την έννοια του τρίτου γιατί μια τέτοια ερμηνευτική εκδοχή υπερακοντίζει την αληθή έννοια του νόμου, αφού ο υπεργολάβος που αναλαμβάνει την εκτέλεση μέρους του έργου δεν είναι «ο ανεξάρτητος τρίτος» αλλά ανήκει στο δυναμικό της αναδόχου με την ενεργό συμμετοχή του, σε κάθε είδους αποφάσεις του Δ.Σ. συμμετέχοντας ως όργανο σχηματισμού της βούλησης του Δ.Σ. αυτής.με την οποία κρίθηκε ότι δεν κωλύεται η υπογραφή του υποβληθέντος για έλεγχο σχεδίου σύμβασης με αντικείμενο την εκτέλεση του έργου «……» μεταξύ του Δήμου ….. και της ανώνυμης τεχνικής εταιρείας «…….», συνολικής προϋπολογιζόμενης δαπάνης 6.275.000,00 ευρώ, συμπεριλαμβανομένου του φόρου προστιθέμενης αξίας (Φ.Π.Α.).(....)Κατ΄ ακολουθίαν των ανωτέρω, η υπό κρίση αίτηση αναθεώρησης της κοινοπραξίας με την επωνυμία «……..» πρέπει να γίνει δεκτή και να αναθεωρηθεί η προσβαλλόμενη με αυτήν 676/2012 απόφαση του VI Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Ακολούθως, πρέπει να απορριφθεί η παρέμβαση της ανώνυμης εταιρείας «……..». Τέλος, πρέπει να διαταχθεί η επιστροφή στην αιτούσα του καταβληθέντος παραβόλου.

Δημόσια έργα.Αποκλεισμός επιχείρησης προεχόντως διότι υπέβαλε λιγότερα (536) από τα απαιτούμενα (636) μηχανόσημα (άρθρο 24.1.5 της Διακήρυξης) και διότι η προτεινόμενη από αυτήν υπεργολάβος εταιρία δεν προέκυπτε ότι έχει τα νόμιμα προσόντα (άρθρο 25.1 της Διακήρυξης)

Αποκλεισμός επιχειρήσεων για το λόγο ότι η μεν πρώτη μειοδότρια i. δεν κατέθεσε τα απαιτούμενα επί ποινή αποκλεισμού δικαιολογητικά χρηματοδοτικής ικανότητας, κατά παράβαση του άρθρου 23.3 της Διακήρυξης και ii. δεν κατέθεσε την προβλεπόμενη από το άρθρο 25 της Διακήρυξης υπεύθυνη δήλωση υπεργολάβου, οι δε λοιπές επειδή δεν υπέδειξαν υπεργολάβο, στον οποίο είναι υποχρεωμένοι να αναθέσουν τμήμα του έργου, σύμφωνα με το άρθρο 25.1 της διακήρυξης και δεν προσκόμισαν την προβλεπόμενη από το άρθρο 25.2 της Διακήρυξης υπεύθυνη δήλωση υπεργολάβου.

Δημόσια έργα.Αποκλεισμός επιχείρησης διότι δεν προσκόμισε δήλωση υπόδειξης υπεργολάβου και δήλωση αποδοχής του υπεργολάβου, σύμφωνα με το άρθρο 25 της διακήρυξης

Από τον συνδυασμό των προαναφερόμενων διατάξεων προκύπτει ότι Προϊσταμένη Αρχή, δηλαδή το όργανο στο οποίο ανήκει η αρμοδιότητα εγκρίσεως της διακηρύξεως για τη διενέργεια ορισμένου διαγωνισμού (βλ. άρθρο 4 παρ. 1 του π.δ/τος 609/1985) και η αρμοδιότητα εγκρίσεως ή μη του αποτελέσματος του διαγωνισμού (βλ. άρθρο 2 του ν. 3263/2004, πρβλ. ΣτΕ 1031/2004), στην περίπτωση δημοπράτησης έργων του Εμπορικού και Βιομηχανικού Επιμελητηρίου Αθηνών (Ε.Β.Ε.Α.), οι οργανωτικές διατάξεις του οποίου δεν προβλέπουν αποφαινόμενα όργανα ειδικώς για την εκτέλεση έργων (βλ. π.δ/γμα 265/2002 και 2823/15.3.2006 απόφαση, ΦΕΚ Β΄ 309), είναι η Διεύθυνση Τεχνικών Υπηρεσιών της οικείας Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης (και δη των Αθηνών στην χωρική αρμοδιότητα της οποίας θα εκτελεστεί το ελεγχόμενο έργο). Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με τις παρατεθείσες στη σκέψη ΙΙ της παρούσας διατάξεις που αποτελούν το ισχύον κατά την ημερομηνία δημοσίευσης της διακήρυξης του ελεγχόμενου έργου νομοθετικό καθεστώς το Τμήμα άγεται στην κρίση ότι η Διοικητική Επιτροπή του Ε.Β.Ε.Α. δεν είχε την σχετική αρμοδιότητα να υποκαταστήσει την αρμόδια κατά νόμο και οριζόμενη ρητά στο άρθρο 1 της οικείας διακήρυξης Προϊσταμένη Αρχή (Διεύθυνση Τεχνικών Υπηρεσιών της Νομαρχίας Αθηνών) και περαιτέρω να προβεί αυτοτελώς στην διαδικασία του άρθρου 4 παρ. 2γ του ν. 1418/1984, καθισταμένης ούτως πλημμελούς της σχετικής διαδικασίας, όπως ορθά έκρινε και το Ε΄ Κλιμάκιο του Ελεγκτικού Συνεδρίου με την προσβαλλόμενη Πράξη του. Όσα δε αντίθετα υποστηρίζονται με την κρινόμενη αίτηση είναι αβάσιμα και απορριπτέα. Ειδικότερα, το αιτούν προβάλλει ότι με το άρθρο 180 του ν.3669/2008 καταργήθηκε σιωπηρά η διάταξη του άρθρου 27 παρ. 4 του ν.1418/1984. Ο ισχυρισμός, όμως, αυτός είναι αβάσιμος καθόσον το κανονιστικό πλαίσιο που διέπει κάθε διαγωνιστική διαδικασία καθορίζεται από το χρονικό σημείο δημοσίευσης της οικείας διακήρυξης, οπότε και παγιώνεται το νομοθετικό καθεστώς της διαδικασίας ανάθεσης και επομένως, σε κάθε περίπτωση, η προαναφερθείσα διάταξη του άρθρου 180 του ν.3669/2008 δεν καταλαμβάνει την κρινόμενη υπόθεση, αφού η ημερομηνία έναρξης ισχύος του νόμου αυτού (18.6.2008) έπεται της ημερομηνίας δημοσίευσης της περίληψης της οικείας διακήρυξης. Τέλος, το αιτούν προβάλλει ότι ενήργησε κατά συγγνωστή πλάνη, καθόσον λόγω του δυσερμηνεύτου των οικείων διατάξεων δικαιολογημένα υπέλαβε ότι αρμόδιο όργανο για την έγκριση της διακήρυξης και του αποτελέσματος του διαγωνισμού ήταν η Διοικητική Επιτροπή του. Όμως, τέτοια πλάνη των οργάνων του αιτούντος δεν δικαιολογείται στην προκειμένη περίπτωση, καθόσον πέραν του ότι είχε προηγηθεί η 333/2005 γνωμοδότηση του Ν.Σ.Κ. επί σχετικού ερωτήματος του Υπουργείου Ανάπτυξης, σύμφωνα με την οποία Προϊσταμένη Αρχή του συγκεκριμένου έργου είναι η Διεύθυνση Τεχνικών Υπηρεσιών της Νομαρχίας Αθηνών, με το άρθρο 1 της οικείας διακήρυξης ορίζεται ρητά ως Προϊσταμένη Αρχή η ως άνω Διεύθυνση.

Πληρωμή 2ου λογαριασμού έργου που αφορά στην ανάπλαση οικισμού Δήμου. Νόμιμη, καθόσον η συναφθείσα μεταξύ του αναδόχου και τρίτου εργολήπτη υπεργολαβία πληρεί τις προϋποθέσεις του άρθ. 5 του ν.1418/1984. Περαιτέρω, όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, η υπεργολαβία έχει εγκριθεί από το φορέα κατασκευής του έργου, αφορά σε ποσοστό μικρότερο του 30 % της συνολικής δαπάνης και ο υπεργολάβος διαθέτει τα αναγκαία εργοληπτικά προσόντα προς τούτο.

Στο δε άρθρο 5 παρ. 8 του ν. 1418/1984 «Δημόσια έργα και ρυθμίσεις συναφών θεμάτων» (ΦΕΚ Α΄ 23) προβλέπεται ότι: «… ο υπεργολάβος θεωρείται ΄΄εγκεκριμένος΄΄ με τις συνέπειες του νόμου αυτού, μετά από έγκριση του κυρίου του έργου ή του φορέα κατασκευής, όταν συντρέχουν οι εξής προϋποθέσεις: α. Ο υπεργολάβος έχει τα αντίστοιχα προσόντα για την εκτέλεση του έργου που αναλαμβάνει και ανήκει σε τάξη και κατηγορία έργου, αντίστοιχη με το ποσό της σύμβασης υπεργολαβίας, …». Από το συνδυασμό των ως άνω διατάξεων συνάγεται ότι εφόσον η οικεία διακήρυξη απαιτεί για την παραδεκτή συμμετοχή εργοληπτικής επιχείρησης στο διαγωνισμό την υποβολή πιστοποιητικού εγγραφής στο Μ.Ε.ΕΠ., αυτό θα πρέπει να ισχύει κατά την ημερομηνία λήξης της προθεσμίας παραλαβής των προσφορών. Το πτυχίο δε εξακολουθεί να ισχύει και μετά την ημερομηνία λήξης του για χρονικό διάστημα 60 ημερών, προθεσμία εντός της οποίας μπορεί να υποβληθεί αίτηση για τακτική αναθεώρησή του από την ενδιαφερόμενη επιχείρηση στην Υπηρεσία τήρησης του Μ.Ε.ΕΠ.. Μόνο δε μετά την άπρακτη πάροδο των 60 ημερών τεκμαίρεται, σύμφωνα με το άρθρο 16 παρ. 9 του ν. 1418/1984, ότι ελλείπουν οι προϋποθέσεις παραμονής της εργοληπτικής επιχείρησης στις κατηγορίες και τάξεις που έχει καταταχθεί και διαγράφεται από το Μ.Ε.ΕΠ..

Ο διαγωνιζόμενος δύναται να διατυπώσει επιφύλαξη ως προς έναν ή περισσότερους όρους της διακήρυξης ή των τευχών δημοπράτησης, ενώ δεν αποτελεί νόμιμο λόγο αποκλεισμού του η θέσπιση στη διακήρυξη όρου περί ανεπιφύλακτης αποδοχής αυτής. Σε περίπτωση δε που με την υποβολή της προσφοράς του ο συμμετέχων διατυπώσει επιφύλαξη για όρο ή όρους της διακήρυξης ή των τευχών δημοπράτησης, αλλά δεν προβεί στην άσκηση εντός της νόμιμης προθεσμίας των προβλεπομένων διοικητικών προσφυγών και ενδίκων βοηθημάτων, ο διαγωνισμός διεξάγεται εφαρμοζομένων και των όρων αυτών, ενώ προσφορά που δεν πληροί τους εν λόγω προβλεπόμενους στη διακήρυξη και τα τεύχη δημοπράτησης όρους, μεταξύ των οποίων και τους σχετικούς με την πληρότητα των μελετών που θα υποβληθούν, είναι απορριπτέα, η δε συμμετέχουσα εταιρεία που την υποβάλλει πρέπει να αποκλειστεί από τη διαγωνιστική διαδικασία.

Μη νόμιμη η διαδικασία ανάθεσης δημοτικού έργου, καθόσον:α) η απόφαση εγκρίσεως των όρων της διακήρυξης εκδόθηκε αναρμοδίως από το δημοτικό συμβούλιο αντί της δημαρχιακής επιτροπής και β) υφίσταται ασάφεια ως προς το εφαρμοστέο σύστημα υποβολής προσφορών, δεδομένου ότι στην μεν εγκριτική των όρων της διακήρυξης απόφαση του δημοτικού συμβουλίου ορίστηκε ως εφαρμοστέο σύστημα αυτό του άρθρου 6 σε συνδυασμό με αυτό του άρθρου 9 του ν.3669/2008, ενώ στη διακήρυξη αναφερόταν μόνο το σύστημα του άρθρου 6 του ίδιου νόμου. Με την 1893/2010 απόφασή του το VI Τμήμα του Έλεγκτικού Συνεδρίου ανακάλεσε την προμνησθείσα Πράξη του Κλιμακίου και έκρινε ότι, σύμφωνα με προσκομισθείσα ενώπιον του Τμήματος απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου, το τελευταίο έχει κρατήσει υπέρ αυτού την αρμοδιότητα για δημοπρασίες μεγαλύτερες των 60.000 ευρώ, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 103 παρ. 4 του Δημοτικού και Κοινοτικού Κώδικα, ενώ από την περίληψη της διακήρυξης, το έντυπο της οικονομικής προσφοράς προκύπτει με σαφήνεια το εφαρμοστέο σύστημα υποβολής προσφοράς, γεγονός που αποδεικνύεται και από το ότι όλες οι προσφορές των διαγωνισθέντων υποβλήθηκαν χωρίς επιφύλαξη με συνδυασμό των δύο συστημάτων