ΠΡΟΜΗΘΕΙΕΣ. (συμφωνία - πλαίσιο) Με δεδομένα τα ανωτέρω, το Κλιμάκιο δεν διαπιστώνει ουσιώδεις νομικές πλημμέλειες που να κωλύουν την υπογραφή του υποβληθέντος προς έλεγχο σχεδίου σύμβασης, με την επισήμανση, όμως, ότι ο προβλεπόμενος στο άρθρο 6 του σχεδίου όρος, σύμφωνα με τον οποίον «τροποποίηση της παρούσας [σύμβασης] επιτρέπεται μόνο σε επαρκώς αιτιολογημένες περιπτώσεις και εφόσον τα συμβαλλόμενα μέρη συμφωνήσουν προς τούτο (...)», δεν μπορεί να συνεπάγεται τροποποίηση των ουσιωδών όρων της σύμβασης, σε καμία δε περίπτωση, επαύξηση του φυσικού και οικονομικού αντικειμένου αυτής (άρθρο 24 του π.δ. 118/2007)

Ανάθεση εκτέλεσης έργου:..δεδομένου ότι: α) το επίμαχο έργο δεν παρουσιάζει τεχνικές δυσκολίες που να σχετίζονται με την εφαρμογή ειδικών διατάξεων που αφορούν στην προστασία του περιβάλλοντος ή τη διατήρηση της πολιτιστικής κληρονομιάς, και ως εκ τούτου εκτιμάται ότι η έκδοση της οικοδομικής άδειας δε θα επιφέρει ουσιώδεις τροποποιήσεις στο σχεδιασμό της εκτέλεσής του και β) σύμφωνα με το προσκομισθέν φύλλο ελέγχου της οικοδομικής μελέτης έχει ήδη πραγματοποιηθεί αφενός ο έλεγχος τήρησης των πολεοδομικών διατάξεων και αφετέρου ο έλεγχος της στατικής μελέτης, το Τμήμα κρίνει ότι η μη ολοκλήρωση της διαδικασίας έκδοσης της οικοδομικής άδειας δεν συνιστά εν προκειμένω ουσιώδη πλημμέλεια που να κωλύει την υπογραφή του σχεδίου σύμβασης.Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω η κρινόμενη αίτηση πρέπει να γίνει δεκτή και ν’ ανακληθεί η 15/2013 πράξη του Επιτρόπου του Ελεγκτικού Συνεδρίου στο Νομό …, μη υπάρχοντος δε άλλου λόγου που να κωλύει την υπογραφή της υπό έλεγχο σύμβασης, πρέπει αυτή να υπογραφεί.

Οι φορείς που διενεργούν ανοικτούς διαγωνισμούς, οφείλουν να τηρούν όλους τους κανόνες δημοσιότητας. Μεταξύ των άλλων, απαιτείται και η δημοσίευση της περίληψης της διακήρυξης και στο Τεύχος Διακηρύξεων Δημοσίων Συμβάσεων της Εφημερίδας της Κυβέρνησης, η δε δημοσιευθείσα περίληψη πρέπει να περιλαμβάνει όλα τα ουσιώδη στοιχεία της διακήρυξης. Η ως άνω δημοσίευση απαιτείται και όταν χωρεί επανάληψη της δημοπρασίας. Δηλαδή, όταν με απόφαση του αρμόδιου για τη διοίκηση του φορέα οργάνου, μετατίθεται η ημερομηνία διενέργειας του διαγωνισμού με τροποποιήσεις των όρων της διακήρυξης (τροποποίηση όρων της τεχνικής περιγραφής) πρέπει να τηρηθούν εκ νέου όλες οι νόμιμες διατυπώσεις δημοσιότητας και στις σχετικές δημοσιεύσεις για την αναβολή της ημερομηνίας του διαγωνισμού πρέπει να συμπεριλαμβάνεται σχετική ανακοίνωση ότι τροποποιούνται ουσιώδεις όροι της διακήρυξης. Ουσιώδεις δε θεωρούνται τροποποιήσεις όρων της διακήρυξης που αφορούν στις τεχνικές απαιτήσεις που καθορίζουν τα απαιτούμενα χαρακτηριστικά του υπό προμήθεια είδους, όπως όταν οι τροποποιήσεις αφορούν σε ιδιαίτερα χαρακτηριστικά και ιδιότητες του υπό προμήθεια υλικού. Η ως άνω μη τήρηση της νομιμότητας των κανόνων δημοσιότητας και η συνεπεία αυτής μη επίτευξη της μέγιστης δημοσιότητας του διαγωνισμού είναι ανεπίτρεπτη διότι πλήττει τις αρχές του ανταγωνισμού, της πρόσβασης στις διαδικασίες ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων και της διαφάνειας και αποτελεί παράβαση ουσιώδους τύπου της διαδικασίας που καθιστά μη νόμιμη όλη τη διαδικασία του διαγωνισμού. Με την 1465/2009 Απόφασή του το VI Τμήμα του Ελεγκτικού Συνεδρίου ανακάλεσε την άνω Πράξη ως προς την πλημμέλεια αυτή, δεχόμενο πλάνη περί τα πράγματα.

Ανάθεση υπηρεσιών μεταφοράς μαθητών..ζητείται η ανάκληση της 172/2015 πράξης του Ζ΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου...Συγκεκριμένα, προβάλλεται ότι το αντικείμενο των συμβάσεων για τη μεταφορά μαθητών δεν εξαντλείται με τη λήξη των μαθημάτων αλλά, ειδικότερα για τους μαθητές της δευτεροβάθμιας εκπαίδευσης, εξακολουθεί να υφίσταται έως το τέλος των προαγωγικών ή πανελληνίων εξετάσεων, σχεδόν δηλαδή έως το τέλος Ιουνίου του αντίστοιχου έτους, ενώ σε κάθε περίπτωση εάν γίνει δεκτό ότι το αντικείμενο της σύμβασης εξαντλείται με τη λήξη των μαθημάτων πρωτοβάθμιας και δευτεροβάθμιας εκπαίδευσης όπως δέχθηκε η προσβαλλόμενη Πράξη, τότε, καθίσταται αδύνατη η τυχόν ενεργοποίηση από την αναθέτουσα αρχή του δικαιώματος προαίρεσης για την τρίμηνη παράταση της σύμβασης, έτσι ώστε να καλυφθεί η ανάγκη μεταφοράς των μαθητών για το πρώτο τρίμηνο του επόμενου σχολικού έτους, σε περίπτωση μη έγκαιρης ολοκλήρωσης του επόμενου διαγωνισμού. Και ο ισχυρισμός αυτός της αιτούσας Περιφέρειας πρέπει να γίνει δεκτός ως βάσιμος, καθόσον, ανεξαρτήτως του ότι το διδακτικό έτος, κατά τη διάρκεια του οποίου εκτελείται, κατά την κρίση του Κλιμακίου, η σύμβαση μεταφοράς μαθητών περιλαμβάνει, εκτός από τη διδασκαλία, και τις κάθε είδους εξετάσεις, οι οποίες για το τρέχον σχολικό έτος είχαν απώτατο χρονικό σημείο λήξης την 23.6.2015 (βλ. την 65319/Δ2/27.4.2015 εγκύκλιο του Αν. Υπουργού Πολιτισμού, Παιδείας και Θρησκευμάτων), η τυπική ισχύς των ελεγχόμενων σχεδίων σύμβασης εκτείνεται έως το τέλος του σχολικού έτους, το οποίο λήγει στις 31.8.2015. Συνεπώς, κατά το χρόνο υποβολής των σχεδίων σύμβασης ενώπιον του Ελεγκτικού Συνεδρίου για την άσκηση προσυμβατικού ελέγχου νομιμότητας, αφενός μεν δεν είχε λήξει το διδακτικό έτος, αφετέρου οι συμβάσεις διατηρούσαν όχι μόνο την τυπική τους ισχύ αλλά και το ουσιαστικό αντικείμενό τους, το οποίο συνίσταται εν προκειμένω στη δυνατότητα ενεργοποίησης του δικαιώματος προαίρεσης. Η συρρίκνωση δε του συμβατικού αντικειμένου σε αυτό δεν δύναται ν’ αποτελέσει δικαιολογητικό λόγο για την εξαίρεση της σύμβασης που το προβλέπει από τον έλεγχο του Δικαστηρίου τούτου, καθόσον το δικαίωμα προαίρεσης εντάσσεται στο προκηρυχθέν αντικείμενο και το διαμορφώνει (βλ. απόφ. VI Tμ. 2089/2011). Συνεπώς, η ελεγκτική αρμοδιότητα του Ελεγκτικού Συνεδρίου εξακολουθεί να υφίσταται και στην περίπτωση αυτή, καθόσον θεμελιώνεται στη συνολική προϋπολογιζόμενη δαπάνη της υπό ανάθεση υπηρεσίας, συνυπολογιζομένου και του δικαιώματος προαίρεσης, το οποίο κατ’ αυτόν τον τρόπο καθίσταται αναπόσπαστο τμήμα του συμβατικού αντικειμένου, μόνο δε το γεγονός ότι η ενεργοποίησή του τελεί υπό αίρεση δεν αρκεί για να καταστήσει τη σύμβαση κενή περιεχομένου. Η αντίθετη παραδοχή θα είχε άλλωστε ως αποτέλεσμα στη συγκεκριμένη ιδίως περίπτωση, κατά την οποία το Κλιμάκιο δεν επέτρεψε την υπογραφή των σχεδίων συμβάσεων, την απαγόρευση άσκησης από την αναθέτουσα αρχή νομίμου δικαιώματός της, το οποίο αποσκοπεί στη θεραπεία δημοσίου συμφέροντος.Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω και κατά παραδοχή των προβαλλόμενων λόγων ανάκλησης πρέπει να γίνει δεκτή η αίτηση και να ανακληθεί η προσβαλλόμενη Πράξη και εφόσον δεν διαπιστώθηκαν άλλες πλημμέλειες κατά τον διενεργηθέντα από το Κλιμάκιο έλεγχο, να γίνει περαιτέρω δεκτό ότι δεν κωλύεται η υπογραφή των υποβληθέντων σχεδίων συμβάσεων.Ανακαλεί την 172/2015 Πράξη του Ζ΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου.

ΣΥΜΒΑΣΗ ΠΑΡΑΧΩΡΗΣΗΣ- έλεγχος νομιμότητας:Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω το Κλιμάκιο κρίνει ότι εν προκειμένω κατά τη φάση εκτέλεσης της Σύμβασης Παραχώρησης προέκυψε η ανάγκη ενεργοποίησης του προβλεπόμενου σε αυτήν μηχανισμού αναδιαπραγμάτευσης των όρων της, λόγω συνδρομής έκτακτων και απρόβλεπτων γεγονότων και όχι από την ελεύθερη βούληση των μερών να επαναδιαπραγματευτούν τη σύμβαση. Περαιτέρω, οι συμφωνηθείσες τροποποιήσεις πληρούν τις κάτωθι προϋποθέσεις: α) προέκυψαν εξαιτίας απρόβλεπτων περιστάσεων και έλαβαν χώρα στο πλαίσιο μίας συμβατικής ρήτρας που επέβαλε την αναδιαπραγμάτευση της σύμβασης σε περίπτωση συνδρομής των περιστάσεων αυτών, β) δεν μεταβάλλουν τη φύση της σύμβασης ως παραχώρησης, γ) γίνονται προς αποκατάσταση της διαταραχθείσας οικονομικής ισορροπίας της σύμβασης και δεν προσπορίζουν στον Παραχωρησιούχο υπέρμετρο οικονομικό όφελος και δ) δεν μεταβάλλουν το τεχνικό ή οικονομικό αντικείμενο. Με τα δεδομένα αυτά δεν προκαλείται ζήτημα νόθευσης του ανταγωνισμού και κατά συνέπεια, δεν πρόκειται για ουσιώδεις τροποποιήσεις κατά την έννοια του δικαίου της Ένωσης που κωλύουν την υπογραφή του ελεγχόμενου σχεδίου σύμβασης

ΣΥΜΒΑΣΗ ΠΑΡΑΧΩΡΗΣΗΣ:Με τα δεδομένα αυτά δεν προκαλείται ζήτημα νόθευσης του ανταγωνισμού και, κατά συνέπεια, δεν πρόκειται για ουσιώδεις τροποποιήσεις κατά την έννοια του δικαίου της Ένωσης που κωλύουν την υπογραφή του ελεγχόμενου σχεδίου Συμφωνίας. Στο συμπέρασμα δε αυτό καταλήγει και το MARKT C2/ZDH/cds(2013)3283241/25.9.2013 έγγραφο του Γενικού Διευθυντή της Γενικής Διεύθυνσης Εσωτερικής Αγοράς και Υπηρεσιών της Ευρωπαϊκής Επιτροπής, στο οποίο αναφέρεται ότι οι τροποποιήσεις που προτείνονται για την Σύμβαση Παραχώρησης «θα μπορούσαν να θεωρηθούν συμβατές με το δίκαιο των συμβάσεων της Ένωσης». Τέλος, διευκρινίζεται ότι οι λοιπές μη αναφερόμενες στην παρούσα τροποποιήσεις έχουν επίσης μη ουσιώδη χαρακτήρα και δεν αναιρούν την ανωτέρω κρίση. Κατά συνέπεια, δεν κωλύεται η σύναψη του ελεγχόμενου σχεδίου Συμφωνίας Τροποποίησης.

Μη νόμιμη η προσφυγή στην εξαιρετική διαδικασία της διαπραγμάτευσης χωρίς δημοσίευση προκήρυξης (άρθρο 25 Π.Δ/τος 59/2007) μετά από διαγωνισμό, στον οποίο δεν υποβλήθηκε καμία κατάλληλη προσφορά, αφού όροι της διακήρυξης του διαγωνισμού που αφορούσαν στις ποινικές ρήτρες, στον τρόπο αναθεώρησης των τιμών και στην καταβολή του τιμήματος και κρίνονται ουσιώδεις, τροποποιήθηκαν κατά το στάδιο της διαπραγμάτευσης. Το VI Τμήμα του Ελεγκτικού Συνεδρίου με την 703/2010 απόφασή του ανακάλεσε την Πράξη αυτή και έκρινε ότι: α) οι τροποποιήσεις, που αφορούν σε μείωση του συμβατικού τιμήματος σε περίπτωση μη εκτέλεσης των δοκιμών τύπου, τον τρόπο πληρωμής και την αναθεώρηση τι¬μών, δεν είναι ουσιώδεις (παρατίθενται στοιχεία αναλυτικά), β) ως προς τις ποινικές ρήτρες η μείωση του προβλεπόμενου ανωτάτου ορίου ποινικών ρητρών για μη επίτευξη εγγυημένων μεγεθών από 15% σε 5% συνιστά ουσιώδη τροποποίηση όρου της αρχικής σύμβασης. Κρίθηκε δε, ότι δεν κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου σύμβασης, εφόσον απαλειφθεί το εδάφιο περί υπολογισμού των ποινικών ρητρών για καθυστερήσεις με βάση την αξία του καθυστερούμενου τμήματος, δεδομένου ότι το έργο είναι συνολικό και το όριο του 5% για την επιβολή ποινικών ρητρών προσδιοριστεί στο 15%.

Με τα δεδομένα αυτά ενόψει του ότι η κατά το ποσό των 104.710,00 ευρώ χωρίς Φ.Π.Α. μεταβολή του οικονομικού αντικειμένου της σύμβασης (279771/31/29.9.2021), είναι κατώτερη του 10% του αρχικού τιμήματος αυτής, που ήταν 3.488.543,00 ευρώ χωρίς Φ.Π.Α., και υπολείπεται και του κατώτατου ορίου (ύψους 135.000,00 ευρώ), που θέτει το άρθρο 5 του ν.4412/2016 για τις δημόσιες συμβάσεις προμηθειών που ανατίθενται από κεντρικές κυβερνητικές αρχές, ενώ περαιτέρω και οι προπαρατεθείσες επιμέρους τροποποιήσεις του φυσικού αντικειμένου της σύμβασης δεν μεταβάλλουν τη συνολική φύση της, το Κλιμάκιο κρίνει ότι η υποβληθείσα για έλεγχο τροποποίηση της ανωτέρω αρχικής ελεγχθείσας από αυτό σύμβασης δεν μεταβάλλει ουσιώδεις όρους της, δηλαδή δεν εισάγει σ’ αυτή ουσιώδεις τροποποιήσεις και, επομένως, σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στη σκέψη 1, δεν υπάγεται σε προσυμβατικό έλεγχο νομιμότητας από το Ελεγκτικό Συνέδριο και απαραδέκτως υποβλήθηκε για έλεγχο στο Κλιμάκιο.

ΜΕΤΑΦΟΡΑ ΜΑΘΗΤΩΝ:Με δεδομένα τα πραγματικά αυτά περιστατικά και σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν στη σκέψη ΙΙΙ, το Τμήμα κρίνει ότι ορθά το Ζ΄ Κλιμάκιο με την προσβαλλόμενη Πράξη του αποφάνθηκε ότι, αφού η 6η Νομαρχιακή Επιτροπή άσκησε εν τοις πράγμασι χρέη επιτροπής διαγωνισμού παρά το γεγονός ότι προέβη στην έκδοση πράξης συγκρότησης επιτροπής για τη διενέργεια του διαγωνισμού και αξιολόγησης των προσφορών, παρακάμπτοντας κατ’ ουσίαν το γνωμοδοτικό στάδιο του διαγωνισμού, που αποτελεί ουσιώδη τύπο της διαδικασίας αυτού, υφίσταται ουσιώδης νομική πλημμέλεια της ελεγχόμενης διαγωνιστικής διαδικασίας και συνεπώς, κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου σύμβασης.(..)Συνεπώς, πρέπει η υπό κρίση αίτηση να γίνει δεκτή και να ανακληθεί η 327/2008 Πράξη του Ζ΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου, κατά τα προεκτεθέντα, μη υπάρχοντος δε άλλου λόγου που να κωλύει την υπογραφή της ελεγχόμενης σύμβασης, πρέπει αυτή να υπογραφεί.

Μη νόμιμη η διαδικασία διενέργειας προμήθειας με ανοικτό διαγωνισμό και κριτήριο κατακύρωσης τη συμφερότερη προσφορά, καθόσον α) στο δημοσιευθέν στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ενωσης κείμενο της διακήρυξης (πρώτη δημοσίευση) αναφέρεται εσφαλμένα, ως προς το είδος της σύμβασης, που αποτελεί ουσιώδες στοιχείο της διακήρυξης, ότι πρόκειται για χρηματοδοτική μίσθωση, μολονότι η διακήρυξη στην αρχική της μορφή δεν αφορούσε τέτοια σύμβαση, ούτε γινόταν μνεία στην περίληψη που δημοσιεύθηκε στον ελληνικό τύπο και β) οι συντελεσθείσες με αποφάσεις του Γενικού Γραμματέα Εμπορίου του Υπουργείου Ανάπτυξης τροποποιήσεις των όρων και των τεχνικών προδιαγραφών της διακήρυξης, αναφέρονταν στις εγχώριες δημοσιεύσεις, ενώ αντίθετα δεν αναφέρονταν στις ανακοινώσεις που δημοσιεύθηκαν στο Συμπλήρωμα της Επίσημης Εφημερίδας της Ευρωπαϊκής Ενωσης. Με την 2016/2010 απόφασή του το VI Τμήμα του Ελεγκτικού Συνεδρίου ανακάλεσε την ως άνω Πράξη και έκρινε ότι από νεότερα στοιχεία προέκυψε ότι οι συντελεσθείσες τροποποιήσεις των όρων και των τεχνικών προδιαγραφών της ελεγχόμενης διακήρυξης έτυχαν των απαιτούμενων δημοσιεύσεων, μεταξύ των οποίων και το είδος της σύμβασης και ως εκ τούτου δεν υφίστα¬ται ουσιώδης νομική πλημμέλεια.