Ο προσυμβατικός έλεγχος νομιμότητας του Ελεγκτικού Συνεδρίου προϋποθέτει υπηρεσίες που θα παρασχεθούν με βάση την ελεγχθείσα και κριθείσα ως νόμιμη σχετική διαδικασία που απολήγει στην υπογραφή της οικείας σύμβασης, και όχι υπηρεσίες οι οποίες έχουν ήδη παρασχεθεί, εφόσον στην περίπτωση αυτή ο έλεγχος θα είναι κατασταλτικός, πράγμα το οποίο αντίκειται στις προπαρατεθείσες διατάξεις. Εξάλλου, από τις ίδιες ως άνω διατάξεις σαφώς συνάγεται ότι η μη προηγούμενη διενέργεια του ελέγχου συνεπάγεται την αυτοδίκαιη ακυρότητα της σχετικής σύμβασης, η οποία (ακυρότητα), μάλιστα, δεν θεραπεύεται με την εκ των υστέρων, μετά, δηλαδή, την έναρξη εκτέλεσης της σύμβασης, υποβολή αυτής προς έλεγχο, καθόσον διαφορετικά ο σκοπός θέσπισης του ουσιώδους αυτού τύπου δεν θα ικανοποιείτο, αφού ούτε η κατάρτιση συμβάσεων ερειδόμενων σε νομικώς πλημμελείς διαδικασίες επιλογής του αναδόχου θα αποτρεπόταν, ούτε τα ενδεχομένως βελτιωτικά αποτελέσματα του ελέγχου θα μπορούσαν να ενσωματωθούν και να αποτελέσουν περιεχόμενο της συμβατικής σχέσης των μερών. Όπως έχει γίνει δε δεκτό, ο εκ των υστέρων έλεγχος δημοσίων συμβάσεων, οι οποίες συνήφθησαν και εκτελέστηκαν χωρίς να έχουν υποβληθεί για έλεγχο νομιμότητας στο Ελεγκτικό Συνέδριο, είναι δυνατός μόνο μετά από ειδική νομοθετική ρύθμιση, σε εξαιρετικές περιπτώσεις και για λόγους υπερέχοντος δημοσίου συμφέροντος που αφορά σε συγκεκριμένες κατηγορίες δημοσίων συμβάσεων (βλ. Πράξεις VI Τμ. Ε.Σ. 71, 38/2007, 233, 227, 225, 177, 158, 11/2006, 15/2005). Ενόψει των ανωτέρω, σε περίπτωση που υποβληθεί στο Κλιμάκιο σύμβαση, η οποία έχει υπογραφεί και έχει ήδη αρχίσει να εκτελείται, υφίσταται παράβαση ουσιώδους τύπου της διαδικασίας και το Κλιμάκιο στερείται πλέον της χρονικής αρμοδιότητας να προβεί στον έλεγχο και οφείλει να απόσχει αυτού (βλ. Πράξεις VI Τμ. Ε.Σ. 71, 38/2007, 233, 227, 225, 177, 158, 46/2006, 35/2005) .

Από το συνδυασμό των παραπάνω διατάξεων ( Ν.2690/1999 )προκύπτει ότι η κανονιστική πράξη, όπως η διακήρυξη του δημόσιου διαγωνισμού, αποκτά νόμιμη υπόσταση από τη δημοσίευσή της στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, συνεπώς η έλλειψη χρονολογίας έκδοσης δεν επιφέρει ακυρότητά της, αντίθετα με ό,τι συμβαίνει με την ατομική διοικητική πράξη η οποία αποκτά νόμιμη υπόσταση με τη χρονολογία και υπογραφή της, οπότε έλλειψη των στοιχείων αυτών επιφέρει ακυρότητα της πράξης.Από τις διατάξεις του άρθρου 90 του π.δ. 63/2005 συνάγεται ότι προκειμένου να αποφευχθεί η έκδοσή κανονιστικής πράξεως που συνεπάγεται δαπάνη, αν δεν έχει εγγραφεί σχετική πίστωση στον προϋπολογισμό, ο νομοθέτης απαίτησε την αναφορά σ' αυτήν των στοιχείων που αναγράφονται ειδικότερα στις παραγράφους 2 και 3 του άρθρου αυτού. Ανήγαγε μάλιστα με την παράγραφο 4, τη σχετική αναφορά σε ουσιώδη τύπο για την έκδοση της κανονιστικής πράξης, η παράλειψη του οποίου οδηγεί στη ακυρότητα της πράξης. Από αυτά συνάγεται ότι, κατά το ρητό γράμμα της προαναφερθείσας διάταξης του άρθρου 90 π.δ. 63/2005, κάθε κανονιστική πράξη πρέπει πάντοτε να περιέχει μνεία των στοιχείων που απαιτούνται, κατά περίπτωση, στις παραγράφους 2 και 3, σε περίπτωση δε που τα στοιχεία αυτά έχουν παραληφθεί, η τυχόν δημοσιευθείσα χωρίς την παράθεσή τους κανονιστική πράξη είναι ανίσχυρη και ακυρωτέα. Υπό την αντίθετη εκδοχή ότι, δηλαδή, μόνη κύρωση της μη αναγραφής των επίμαχων στοιχείων είναι η μη δημοσίευση της συγκεκριμένης κανονιστικής πράξεως στη Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, οπότε αν η εν λόγω πράξη ήθελε, παρά ταύτα, σκοπίμως ή εκ λάθους, δημοσιευθεί, τούτο να μην έχει καμία συνέπεια στο κύρος της, είναι πρόδηλο ότι θα ήταν δυνατή η περιγραφή του προαναφερθέντος σκοπού του κοινού και, σε τελική ανάλυση, του συντακτικού νομοθέτη ( Ολ. Σ.τ.Ε. 3217-8/2003 ).

Περίληψη της αποφάσεως 1. Μεταφορές – Αεροπορικές μεταφορές – Έννοια – Εμπορική αεροπορική μεταφορά επιβατών με αερόστατο θερμού αέρος (Άρθρα 12 ΕΚ, 49 ΕΚ, 51 § 1, ΕΚ και 80 § 2, ΕΚ) 2. Κοινοτικό δίκαιο – Αρχές – Ίση μεταχείριση – Διάκριση λόγω ιθαγενείας – Απαγορεύεται (Άρθρο 12 ΕΚ) 3. Κοινοτικό δίκαιο – Αρχές – Ίση μεταχείριση – Διάκριση λόγω ιθαγενείας – Απαγορεύεται (Άρθρο 12 ΕΚ) 1. Η εμπορική αεροπορική μεταφορά επιβατών με αερόστατο θερμού αέρος εμπίπτει στον τομέα των μεταφορών και, ειδικότερα, στον τομέα των αεροπορικών μεταφορών, τον οποίο αφορά το άρθρο 80, παράγραφος 2, ΕΚ. Καίτοι βάσει του εν λόγω άρθρου 80, παράγραφος 2, ΕΚ, εφόσον ο κοινοτικός νομοθέτης δεν έχει αποφασίσει άλλως, οι θαλάσσιες και οι αεροπορικές μεταφορές εξαιρούνται από τους κανόνες του κεφαλαίου V του τρίτου μέρους της Συνθήκης που αφορούν την κοινή πολιτική μεταφορών, εντούτοις οι μεταφορές αυτές, όπως οι λοιποί τρόποι μεταφοράς, εξακολουθούν να υπόκεινται στους γενικούς κανόνες της Συνθήκης. Παρά ταύτα, όσον αφορά την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών, βάσει του άρθρου 51, παράγραφος 1, ΕΚ, το άρθρο 49 ΕΚ δεν έχει αυτό καθ’ εαυτό εφαρμογή στον τομέα της αεροπλοΐας. Αντιθέτως, η εμπορική αεροπορική μεταφορά επιβατών με αερόστατο θερμού αέρος εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της Συνθήκης και επομένως υπόκειται σε γενικό κανόνα της τελευταίας όπως το άρθρο 12 ΕΚ. Συγκεκριμένα, ο κοινοτικός νομοθέτης έχει θεσπίσει διάφορα μέτρα βάσει του άρθρου 80, παράγραφος 2, ΕΚ, τα οποία δύνανται να αφορούν μια τέτοια αεροπορική μεταφορά. Όσον αφορά τον κανονισμό 2407/92 περί της εκδόσεως αδειών των αερομεταφορέων, από τις δύο πρώτες αιτιολογικές σκέψεις του προκύπτει ότι ο σκοπός που το Συμβούλιο επεδίωκε με την έκδοση του εν λόγω κανονισμού ήταν να εφαρμοστεί, από τις 31 Δεκεμβρίου 1992, μια πολιτική αεροπορικών μεταφορών ώστε να πραγματωθεί σταδιακώς η εσωτερική αγορά, η οποία συνεπάγεται έναν χώρο χωρίς εσωτερικά σύνορα εντός του οποίου διασφαλίζεται η ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων, των προσώπων, των υπηρεσιών και των κεφαλαίων. Πάντως, ο ευρύς αυτός σκοπός a priori καταλαμβάνει και μια εμπορική αεροπορική μεταφορά επιβατών με αερόστατο θερμού αέρος. (βλ. σκέψεις 19, 21-23, 26-27, 29) 2. Το άρθρο 12 ΕΚ αποκλείει ρύθμιση κράτους μέλους η οποία, για την οργάνωση πτήσεων με αερόστατο εντός αυτού του κράτους μέλους και με την απειλή διοικητικών κυρώσεων σε περίπτωση μη τηρήσεως της ρυθμίσεως αυτής, απαιτεί από πρόσωπο, το οποίο κατοικεί ή είναι εγκατεστημένο σε άλλο κράτος μέλος και διαθέτει σε αυτό το δεύτερο κράτος μέλος άδεια οργανώσεως εμπορικών πτήσεων με αερόστατο, να έχει κατοικία ή έδρα στο πρώτο κράτος μέλος. Συγκεκριμένα, αφενός, το κριτήριο διαφοροποιήσεως που στηρίζεται στην κατοικία καταλήγει, στην πράξη, στο ίδιο αποτέλεσμα με τις διακρίσεις λόγω ιθαγενείας, εφόσον δημιουργεί τον κίνδυνο να αποβεί εις βάρος κυρίως των υπηκόων άλλων κρατών μελών, στο μέτρο που οι μη κάτοικοι ημεδαπής είναι το συνηθέστερο αλλοδαποί. Αφετέρου, το κριτήριο διαφοροποιήσεως που στηρίζεται στον τόπο της έδρας, κατ’ αρχήν, δημιουργεί διακρίσεις λόγω ιθαγενείας. (βλ. σκέψεις 34, 37, 44 και διατακτ.) 3. Το άρθρο 12 ΕΚ αποκλείει ρύθμιση κράτους μέλους η οποία, για την οργάνωση πτήσεων με αερόστατο εντός αυτού του κράτους μέλους και με την απειλή διοικητικών κυρώσεων σε περίπτωση μη τηρήσεως της ρυθμίσεως αυτής, επιβάλλει σε πρόσωπο, το οποίο κατοικεί ή είναι εγκατεστημένο σε άλλο κράτος μέλος και διαθέτει σε αυτό το δεύτερο κράτος μέλος άδεια οργανώσεως εμπορικών πτήσεων με αερόστατο, υποχρέωση αποκτήσεως νέας άδειας χωρίς να λαμβάνεται δεόντως υπόψη το γεγονός ότι οι προϋποθέσεις αδειοδοτήσεως είναι στην ουσία ίδιες με εκείνες βάσει των οποίων του έχει ήδη χορηγηθεί άδεια στο δεύτερο κράτος μέλος. Συγκεκριμένα, μια τέτοια ρύθμιση εισάγει κριτήριο διαφοροποιήσεως το οποίο στην πράξη καταλήγει στο ίδιο αποτέλεσμα με κριτήριο στηριζόμενο στην ιθαγένεια, επειδή στην πράξη η υποχρέωση που επιβάλλεται από την ρύθμιση αυτή αφορά κυρίως υπηκόους άλλων κρατών μελών ή εταιρίες που εδρεύουν σε άλλα κράτη μέλη. Ασφαλώς, το συμφέρον προστασίας της ζωής και της υγείας των μεταφερομένων προσώπων και το συμφέρον ασφάλειας της αεροπλοΐας συνιστούν αναντίρρητα θεμιτούς σκοπούς. Παρά ταύτα, το γεγονός ότι κράτος μέλος επιβάλλει σε ένα πρόσωπο υποχρέωση αποκτήσεως νέας άδειας, χωρίς να λαμβάνεται δεόντως υπόψη το γεγονός ότι οι προϋποθέσεις αδειοδοτήσεως είναι στην ουσία ίδιες με εκείνες βάσει των οποίων του έχει ήδη χορηγηθεί άδεια σε άλλο κράτος μέλος, δεν είναι αναλογικό με τους θεμιτούς σκοπούς που επιδιώκονται. Συγκεκριμένα, εφόσον στην ουσία είναι ίδιες οι προϋποθέσεις χορηγήσεως, εντός των δύο κρατών μελών, των αδειών μεταφοράς, πρέπει να θεωρηθεί ότι τα προαναφερθέντα έννομα συμφέροντα έχουν ήδη ληφθεί υπόψη κατά τη χορήγηση της πρώτης άδειας εντός του άλλου κράτους μέλους. (βλ. σκέψεις 38-39, 42, 44 και διατακτ.)

Κρίσιμος χρόνος για την υποβολή της σύμβασης προς έλεγχο είναι το στάδιο που προηγείται της ανακοίνωσης, στον ανάδοχο, της κατακύρωσης του αποτελέσματος του διαγωνισμού, αφού, σύμφωνα με το άρθρο 23 παρ. 2 του Κανονισμού Προμηθειών Δημοσίου (π.δ. 394/1996), ο οποίος εφαρμόζεται αναλογικά στις διαδικασίες για την ανάθεση συμβάσεων παροχής υπηρεσιών/εκτέλεσης εργασιών τροποποίηση ουσιωδών όρων (26/2010 Πράξη IV Τμ. Ελ. Συν.), με την ανακοίνωση αυτή ολοκληρώνεται η διαγωνιστική διαδικασία και η σύμβαση θεωρείται έκτοτε συναφθείσα. Ως εκ τούτου, το αναφερόμενο στον προϋπολογισμό της προμήθειας χρηματικό όριο, πέραν του οποίου είναι, επί ποινή ακυρότητας, υποχρεωτική η υπαγωγή στον έλεγχο, συναρτάται με το χρόνο έκδοσης της κατακυρωτικής απόφασης και, για μεν τις διαγωνιστικές διαδικασίες υπηρεσιών των οποίων η απόφαση αυτή έχει εκδοθεί κατά τη διάρκεια της αναστολής της ισχύος του άρθρου 12 παρ. 27 του ν. 3310/2005 (7.6.2005 - 10.11.2005), ανέρχεται, όπως και υπό το προηγούμενο του νόμου αυτού καθεστώς, σε 1.500.000,00 ευρώ, ενώ για εκείνες των οποίων η διαδικασία ανάθεσής τους ολοκληρώνεται μετά την 10.11.2005, σε 1.000.000,00 ευρώ, μη συνυπολογιζομένου, και στις δύο περιπτώσεις, του Φ.Π.Α. (βλ. την 46/2006 Πράξη VI Τμ. Ελ. Συν. και τις 173/2006, 16/2007, 79/2008 Πράξεις ΙV Τμ. Ελ. Συν.).

Από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων(3669/2008,3852/2010) συνάγονται τα ακόλουθα : α) Στον έλεγχο νομιμότητας του Ελεγκτικού Συνεδρίου υπάγονται πριν από τη σύναψή τους, μεταξύ άλλων, και οι συμβάσεις των δήμων, των περιφερειών και των νομικών τους προσώπων, όταν η προϋπολογιζόμενη δαπάνη τους χωρίς ΦΠΑ είναι μεγαλύτερη από τα χρηματικά όρια που θέτουν οι προμνησθείσες διατάξεις. Συγκεκριμένα, το χρηματικό αυτό όριο, όταν το έργο χρηματοδοτείται από εθνικούς πόρους, ήταν μέχρι 31.12.2010 1.000.000 ευρώ (χωρίς ΦΠΑ) και μετά την 1.1.2011 100.000 ευρώ (χωρίς ΦΠΑ). Στην τελευταία περίπτωση αρμοδιότητα διενέργειας του προσυμβατικού ελέγχου έχει ο Επίτροπος του Ελεγκτικού Συνεδρίου για τις συμβάσεις προϋπολογιζόμενης δαπάνης από 100.000 έως 500.000 ευρώ (χωρίς ΦΠΑ) και το Κλιμάκιο του Ελεγκτικού Συνεδρίου πάνω από 500.000 ευρώ. β) Στις περιπτώσεις συμβάσεων δημοσίων έργων των ως άνω νομικών προσώπων, οι οποίες συγχρηματοδοτούνται από την Ευρωπαϊκή Ένωση, αυτές υπάγονται στον προσυμβατικό έλεγχο του Ελεγκτικού Συνεδρίου, εφόσον η προϋπολογιζόμενη δαπάνη τους, χωρίς Φ.Π.Α., υπερβαίνει το ποσό των πέντε εκατομμυρίων (5.000.000) ευρώ (Πρ. VI Τμ. 255/2007, Ε΄ Κλιμ. 430/2010). Τα ανωτέρω ισχύουν ανεξάρτητα του αν πρόκειται για αυτοτελές έργο ή για υποέργο, η εκτέλεση του οποίου εντάσσεται σε ένα ευρύτερο πλαίσιο εκτελέσεως περισσότερων υποέργων (βλ. Πρ. Ε΄ Κλιμ. 318/2010, 580, 581/2009, 424/2008, 277/2008, 136/2008, VI Τμ. 68/2008). Η διάταξη αυτή του άρθρου 30 παρ. 2 περ. β του ν. 3669/2008 ως αφορώσα τα συγχρηματοδοτούμενα έργα είναι ειδική και κατισχύει της προμνησθείσας διάταξης του άρθρου 278 του ν.3852/2010. Άλλωστε η τελευταία αυτή διάταξη, όπως προκύπτει και από την εισηγητική έκθεση επί αυτής (βλ. σελ. 154), τροποποίησε το ισχύον μέχρι τότε χρηματικό όριο (προϋπολογιζόμενη δαπάνη χωρίς ΦΠΑ) υπαγωγής των συμβάσεων των δήμων, περιφερειών και των νομικών τους προσώπων στον προσυμβατικό έλεγχο του Ελεγκτικού Συνεδρίου, που ήταν 1.000.000 ευρώ, και καθόρισε πλέον το όριο αυτό στις 100.000 ευρώ.

Στο άρθρο 98 παρ. 1 εδ. β΄ του Συντάγματος, όπως αναθεωρήθηκε με το από 6.4.2001 Ψήφισμα της Ζ΄ Αναθεωρητικής Βουλής (ΦΕΚ Α΄ 84/17.4.2001), ορίζεται ότι «1. Στην αρμοδιότητα του Ελεγκτικού Συνεδρίου ανήκουν ιδίως: α) ... β) Ο έλεγχος συμβάσεων μεγάλης οικονομικής αξίας στις οποίες αντισυμβαλλόμενος είναι το Δημόσιο ή άλλο νομικό πρόσωπο που εξομοιώνεται με το Δημόσιο από την άποψη αυτή όπως νόμος ορίζει ...». Από την προαναφερόμενη διάταξη συνάγεται ότι σε προληπτικό έλεγχο νομιμότητας από το Ελεγκτικό Συνέδριο υπάγονται, πλέον, όλες ανεξαιρέτως οι συμβάσεις μεγάλης οικονομικής αξίας στις οποίες αντισυμβαλλόμενοι είναι το Δημόσιο ή άλλο Νομικό Πρόσωπο που εξομοιώνεται με το Δημόσιο από την άποψη αυτή, όπως οι συμβάσεις αυτές ειδικότερα θα καθοριστούν από το νόμο (κατά κατηγορία - είδος συμβάσεων ή ύψος ποσού) και τέτοιες είναι οι συμβάσεις που συνάπτονται είτε μεταξύ διαφόρων φορέων της δημόσιας διοίκησης (ομοιογενείς συμβάσεις) είτε μεταξύ ενός φορέα της δημόσιας διοίκησης (ανεξαρτήτως της μορφής της νομικής του οργάνωσης) και ενός ιδιώτη (ετερογενείς συμβάσεις). Αντίθετη άποψη σύμφωνα με την οποία στον ανωτέρω έλεγχο του Ελεγκτικού Συνεδρίου εμπίπτουν μόνο οι εξ’ επαχθούς αιτίας συμβάσεις, ήτοι οι συμβάσεις εκείνες κατά τις οποίες α) ο δημόσιος φορέας και ο αντισυμβαλλόμενός του συνομολογούν στην ανταλλαγή παροχών (αμφοτεροβαρείς συμβάσεις), β) προέχον κίνητρο για τον ως άνω αντισυμβαλλόμενο είναι το κέρδος και γ) ο εν λόγω αντισυμβαλλόμενος αναλαμβάνει στο πλαίσιο της επιχειρηματικής του δραστηριότητας τον εκ των πράξεων και επιλογών του οικονομικό - επιχειρηματικό κίνδυνο δε βρίσκει έρεισμα στο γράμμα αλλά ούτε και στη βούληση του συνταγματικού νομοθέτη, σκοπός του οποίου είναι η εξασφάλιση της νομιμότητας και της διαφάνειας στην εν γένει συμβατική δραστηριότητα του Δημοσίου και των άλλων φορέων της δημόσιας διοίκησης, από την άσκηση της οποίας αναλαμβάνονται σημαντικές οικονομικές υποχρεώσεις σε βάρος του κρατικού προϋπολογισμού ή των ειδικότερων προϋπολογισμών τους. Για την άσκηση, όμως, της ως άνω γενικής επί όλων των ανωτέρω συμβάσεων αρμοδιότητας ελέγχου που ανατέθηκε στο Ελεγκτικό Συνέδριο με την ως άνω διάταξη του Συντάγματος δηλαδή της αρμοδιότητας πέραν αυτής που ανατέθηκε στο Συνέδριο για τον έλεγχο συμβάσεων προμηθειών αγαθών, εκτέλεσης έργου και παροχής υπηρεσιών με το άρθρο 8 παρ. 1 ν. 2741/1999, όπως αυτή ισχύει, απαιτείται, περαιτέρω, η έκδοση νόμου εκτελεστικού της διάταξης αυτής του Συντάγματος με τον οποίο θα επεκτείνεται ο υποχρεωτικός έλεγχος νομιμότητας του Ελεγκτικού Συνεδρίου και σε άλλες κατηγορίες συμβάσεων μεγάλης οικονομικής αξίας υπό τον όρο ότι η ευχέρεια αυτή του κοινού νομοθέτη δεν μπορεί να επεκταθεί σε σημείο που να καταλυθεί η γενική ελεγκτική αρμοδιότητα του Ελεγκτικού Συνεδρίου επί των δημοσίων συμβάσεων μεγάλης οικονομικής αξίας, η διατήρηση της οποίας τίθεται ως όριο στη σχετική νομοθετική ευχέρεια (Πράξη VI Τμ. 70/2003, Ζ΄ Κλιμ. 42, 159/2008).

Κατασκευή βιολογικού καθαρισμού Δήμου...Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά ανωτέρω  (σκέψεις 2 - 3), το Τμήμα άγεται στην κρίση ότι ορθώς απεφάνθη το Κλιμάκιο με την προσβαλλόμενη Πράξη του ότι απαραδέκτως εισήχθη ενώπιόν του το σχέδιο σύμβασης, που αφορά στην υποκατάσταση της εταιρείας «....» από την κοινοπραξία «....» στην κατασκευή του έργου «Κατασκευή βιολογικού καθαρισμού Δήμου ...». Και τούτο, διότι το ζήτημα της νομιμότητας της σύμβασης αυτής μεταξύ της αιτούσας και της προαναφερόμενης κοινοπραξίας είχε κριθεί οριστικά με την 1026/2019 Πράξη του Ε΄ Κλιμακίου, η οποία, λόγω του ότι δεν ασκήθηκε αίτηση ανάκλησης κατ΄ αυτής, κατέστη οριστική και απρόσβλητη, το δε Κλιμάκιο στερείτο εκ του λόγου αυτού αρμοδιότητας να προβεί σε επανέλεγχο της νομιμότητας της σύμβασης αυτής. Ειδικότερα, το Κλιμάκιο, διενεργώντας, σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν, πρωτογενή και καθολικό έλεγχο των στοιχείων της υποβληθείσας ενώπιόν του σύμβασης υποκατάστασης, έκρινε ότι αυτή δεν είναι νόμιμη για τους διαλαμβανόμενους στην ως άνω 1026/2019 Πράξη του λόγους. Δεδομένης δε της μη άσκησης αίτησης ανάκλησης κατά της πράξης αυτής και της ως εκ τούτου οριστικοποίησης των κρίσεων, που περιλαμβάνονται σε αυτήν, το Κλιμάκιο, στο οποίο επανυπεβλήθη προς έλεγχο η ανωτέρω σύμβαση, δεσμευόταν, όπως ορθώς άλλωστε έκρινε με την ήδη προσβαλλόμενη, από τα οριστικώς κριθέντα με αυτή ζητήματα, που θεμελίωσαν την αρχική αρνητική του κρίση. Περαιτέρω, το υπό κρίση, υποβληθέν ενώπιον του Κλιμακίου, σχέδιο σύμβασης δεν αφορά σε νέα και διαφορετική σύμβαση σε σχέση με την αρχικώς υποβληθείσα ενώπιον αυτού, μετά τον έλεγχο επί της οποίας εκδόθηκε η ως άνω 1026/2019 Πράξη του, καθώς, όπως ορθώς κρίθηκε με την ήδη προσβαλλόμενη Πράξη, οι συμβάσεις αυτές είναι, κατά τα ουσιώδη σημεία τους, ίδιες, αφού αφορούν στο ίδιο αντικείμενο, δηλαδή στην υποκατάσταση της αναδόχου εταιρείας «....» από την κοινοπραξία «....» στην κατασκευή του έργου «Κατασκευή βιολογικού καθαρισμού Δήμου ...», κατόπιν αποδοχής των ίδιων λόγων και των ίδιων αιτήσεων των ως άνω οικονομικών φορέων. Περαιτέρω, απορριπτέος ως αβάσιμος είναι ο λόγος ανάκλησης, με τον οποίο προβάλλεται ότι συντρέχει, εν προκειμένω, περίπτωση συμμόρφωσης της Διοίκησης στην προηγούμενη αρνητική Πράξη του Κλιμακίου, στο πλαίσιο της οποίας συμμόρφωσης ανακλήθηκε η προηγούμενη παράνομη πράξη της και εκδόθηκε νέα πράξη, κατόπιν της οποίας ιδρύεται υποχρέωση του Κλιμακίου για τη διενέργεια του προβλεπόμενου ελέγχου νομιμότητας. Και τούτο, διότι από τη συγκριτική εξέταση των διαγνωσθεισών με την 1026/2019 Πράξη του Ε΄ Κλιμακίου νομικών πλημμελειών αφενός και του περιεχομένου των επικαλούμενων κατά την επανυποβολή της σύμβασης αποφάσεων και εγγράφων αφετέρου, το Τμήμα διαπιστώνει ότι δεν συντρέχει πράγματι περίπτωση συμμόρφωσης ιδρύουσα αρμοδιότητα του Κλιμακίου ελέγχου αυτής. Ειδικότερα, με την υποβολή της 11/7.2.2020 απόφασης του διοικητικού συμβουλίου της αιτούσας και του νέου διορθωμένου κατά τα ανωτέρω σχεδίου σύμβασης, θεραπεύεται μόνο η τρίτη εντοπισθείσα με την 1026/2019 Πράξη πλημμέλεια, που αφορά στον ελλιπή/εσφαλμένο προσδιορισμό του αντικειμένου και της αξίας των ανατιθέμενων στην υποκαταστάτρια κοινοπραξία εργασιών, ενώ με την υποβολή των βεβαιώσεων Μ.Ε.ΕΠ., οι οποίες ελήφθησαν υπόψη από το διοικητικό συμβούλιο της αιτούσας, κατά την έκδοση της ως άνω 11/7.2.2020 απόφασής του, ως «βεβαιώσεις εμπειρίας», επιδιώκεται η θεραπεία της τέταρτης εντοπισθείσας με την 1026/2019 Πράξη πλημμέλειας, που αφορά στη μη υποβολή στοιχείων και εγγράφων, από τα οποία να αποδεικνύεται ότι τα μέλη της υποκαταστάτριας κοινοπραξίας έχουν τα ίδια προσόντα, που απαιτούνταν, για την ανάληψη του έργου από την αρχική ανάδοχο εταιρεία. Ωστόσο, τα ως άνω υποβληθέντα στοιχεία δεν θεραπεύουν τις λοιπές εντοπισθείσες από το Κλιμάκιο, με την προαναφερόμενη 1026/2019 πράξη του, ουσιώδεις πλημμέλειες, που αφορούν στη μη συνδρομή των προϋποθέσεων υποκατάστασης και συγκεκριμένα α) στη μη συντέλεση διαδοχής της αναδόχου εταιρείας από την υποκαταστάτρια κοινοπραξία και β) στην παρέλευση της συμβατικής προθεσμίας περάτωσης του έργου πριν από τη διενέργεια της υποκατάστασης, οι οποίες συνιστούν λόγους διακωλυτικούς της υπογραφής τόσο της αρχικώς όσο και της εκ νέου υποβληθείσας προς έλεγχο σύμβασης..(..)Κατ΄ ακολουθίαν των ανωτέρω, η υπό κρίση αίτηση ανάκλησης πρέπει να απορριφθεί. 

ΑΝΑΘΕΩΡΗΘΗΚΕ ΜΕ ΤΗΝ ΕΣ/ΟΛΟΜ/2135/2020

Εξάλλου, ως προς τους λόγους που προβάλλει η αιτούσα αφενός μεν ότι αναρμοδίως το Δημοτικό Συμβούλιο εξέδωσε την 6/2008 απόφασή του, ισχυριζόμενη ότι αρμόδια ήταν η Δημαρχιακή Επιτροπή, και αφετέρου ότι κατά τη λήψη της απόφασής του το Δημοτικό Συμβούλιο συνεδρίασε με μη νόμιμη σύνθεση, καθώς σ αυτή συμμετείχε και μέλος της Επιτροπής διαγωνισμού και ότι έτσι δεν πληρούσε τις εγγυήσεις αμεροληψίας, το Τμήμα κρίνει ότι αλυσιτελώς προβάλλονται οι λόγοι αυτού και πρέπει να απορριφθούν, καθόσον, όπως ορθά απεφάνθη και το Κλιμάκιο με την προσβαλλόμενη πράξη του, οι ισχυρισμοί αυτοί της αιτούσας δεν μεταβάλλουν τη διαπιστωθείσα νομιμότητα του αποκλεισμού της από το διαγωνισμό, που συνιστά πράξη δεσμίας αρμοδιότητας, επερχομένη αυτομάτως με τον εντοπισμό νομικών πλημμελειών στα δικαιολογητικά συμμετοχής της.

Το Κλιμάκιο απέχει του ελέγχου νομιμότητας της συμπληρωματικής σύμβασης, καθόσον αυτή έχει υπογραφεί και έχουν εκτελεσθεί οι εργασίες της. Το VI Τμήμα με την 1623/2010 απόφασή του δεν ανακάλεσε την προμνησθείσα Πράξη του Κλιμακίου.

Περίληψη της αποφάσεως 1. Προσφυγή λόγω παραβάσεως – Αντικείμενο της διαφοράς – Προσδιορίζεται κατά την προ της ασκήσεως της προσφυγής διαδικασία – Διευκρίνιση των αρχικών αιτιάσεων με το εισαγωγικό της δίκης έγγραφο – Επιτρέπεται (Άρθρο 226 ΕΚ) 2. Ελεύθερη παροχή υπηρεσιών – Περιορισμοί – Οικοδομικός τομέας (Άρθρο 49 ΕΚ) 1. Το γεγονός ότι, με το δικόγραφο της προσφυγής, η Επιτροπή αναπτύσσει λεπτομερώς τα επιχειρήματά της περί της προβαλλόμενης παραβάσεως, τα οποία ήδη προβλήθηκαν σε γενικότερο πλαίσιο με το έγγραφο οχλήσεως και την αιτιολογημένη γνώμη, διευκρινίζοντας περαιτέρω τους λόγους για τους οποίους θεωρεί ένα καθεστώς ασύμβατο με την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών, δεν μεταβάλλει το αντικείμενο της εν λόγω παραβάσεως και δεν έχει, επομένως, καμία επίπτωση στο περιεχόμενο της διαφοράς. (βλ. σκέψη 47) 2. Συνιστά παράβαση των υποχρεώσεων που ένα κράτος μέλος υπέχει από το άρθρο 49 ΕΚ η εκ μέρους του απαίτηση από τους εγκατεστημένους σε άλλο κράτος μέλος παρέχοντες κατασκευαστικές υπηρεσίες να πληρούν το σύνολο των προϋποθέσεων που το επίμαχο εθνικό καθεστώς επιβάλλει για τη χορήγηση άδειας ασκήσεως οικοδομικής δραστηριότητας και αποκλείοντας με τον τρόπο αυτό την προσήκουσα συνεκτίμηση των αντίστοιχων υποχρεώσεων στις οποίες υπόκεινται οι παρέχοντες τις εν λόγω υπηρεσίες εντός του κράτους μέλους στο οποίο είναι εγκατεστημένοι, καθώς και των ήδη πραγματοποιηθέντων από τις αρχές του εν λόγω κράτους μέλους σχετικών ελέγχων. Ο περιορισμός του άρθρου 49 ΕΚ μπορεί να δικαιολογηθεί μόνο στο μέτρο που το γενικό συμφέρον το οποίο επιδιώκει να προστατεύσει η εθνική νομοθεσία δεν προασπίζεται με τους κανόνες στους οποίους υπόκειται εντός του κράτους μέλους εγκαταστάσεως ο παρέχων την υπηρεσία. (βλ. σκέψεις 100, 108 και διατακτ.)