«Δημόσιες συμβάσεις — Οδηγία 89/665/ΕΟΚ — Διαδικασία προσφυγής στον τομέα της συνάψεως δημοσίων συμβάσεων — Ανάκληση προκηρύξεως διαγωνισμού μετά το άνοιγμα των προσφορών — Δικαστικός έλεγχος — Έκταση — Αρχή της αποτελεσματικότητας»

Διαγωνισμός εκπόνησης μελέτης . Αίτηση ασφαλιστικών μέτρων κατά της πράξης αξιολόγησης των τεχνικών προσφορών. Οι συγκεκριμένοι και κρίσιμοι πραγματικοί ισχυρισμοί της αιτούσας, απορρίφθηκαν σιωπηρώς από την αναθέτουσα αρχή. Πιθανολογείται σοβαρώς ότι η σιωπηρή απόρριψη ήταν μη νόμιμη. Μετά το άνοιγμα των οικονομικών προσφορών δεν είναι επιτρεπτή η εκ νέου αξιολόγηση των τεχνικών προσφορών ή η νέα αιτιολόγηση της βαθμολογίας αυτών. Δέχεται την αίτηση.

Προμήθεια ενσήμων του Ταμείου Νομικών (...)Επειδή, κατά την έννοιαν των προπαρατεθεισών διατάξεων του πδ 394/96 και της διακηρύξεως του διαγωνισμού, τα προβλεπόμενα ανωτέρω δικαιολογητικά δέον να υποβάλλονται επί ποινή αποκλεισμού μετά της προσφοράς έως την διενέργειαν του διαγωνισμού, δεν είναι δε επιτρεπτή η εκ των υστέρων το πρώτον και δη μετά το άνοιγμα των προσφορών προσκόμισις των μη υποβληθέντων ή μη προσηκόντως υποβληθέντων δικαιολογητικών τούτων. (...) Ούτως έχουσαι και δεδομένου ότι, ως εξετέθη, κατά την έννοιαν των προπαρατεθεισών διατάξεων του πδ 394/96 και της διακηρύξεως του διαγωνισμού τα προβλεπόμενα δικαιολογητικά έδει να υποβληθούν μετά της προσφοράς έως την διενέργειαν του διαγωνισμού, δεν ήτο δε επιτρεπτή η εκ των υστέρων το πρώτον και δη μετά το άνοιγμα των προσφορών προσκόμισις των μη υποβληθέντων ή μη προσηκόντως υποβληθέντων δικαιολογητικών, αι προσβαλλόμεναι πράξεις, κρίνασαι αντιθέτως, δεν είναι νόμιμοι και καθίστανται ακυρωτέαι δια τον λόγον αυτόν, βασίμως προβαλλόμενον δια της υπό κρίσιν αιτήσεως. Διά ταύτα Δέχεται την αίτησιν.

Βελτίωση λιμένος...Επειδή, σύμφωνα με το άρθρο 1 παρ. 1.2 της διακήρυξης του διαγωνισμού, αρμόδια προϊσταμένη αρχή, κατά τις διατάξεις του ν. 1418/84 για έγκριση του αποτελέσματος της δημοπρασίας, καθώς και για λήψη αποφάσεως επί υποβαλλομένων κατά τη διάρκεια του διαγωνισμού αντιρρήσεων (άρ. 14.3 διακηρύξεως), είναι η Διεύθυνση Δημοσίων έργων της Περιφέρειας .... Εξάλλου, σύμφωνα με την παρ. 1.1 του αυτού άρθρου 1, ο ανάδοχος που θα αναδειχθεί από τον επίδικο διαγωνισμό θα συνάψει τη σύμβαση με τη Διεύθυνση Ελέγχου Κατασκευής Έργων (Δ.Ε.Κ.Ε.) της Διευθύνσεως Δημοσίων Έργων Περιφέρειας .... Στην προκειμένη όμως περίπτωση, τόσον η απόφαση επί των αντιρρήσεων που υπέβαλε η καταθέσασα υπόμνημα εταιρεία ..., όσον και η απόφαση περί κατακυρώσεως σε αυτήν του αποτελέσματος του διαγωνισμού εξεδόθησαν από το Γενικό Γραμματέα Περιφέρειας ... και όχι από τον κατά τη διακήρυξη αρμόδιο προϊστάμενο της Διεύθυνσης Δημοσίων Έργων της Περιφέρειας αυτής. Εξάλλου, η 5872/97 απόφαση του Γενικού Γραμματέα Περιφέρειας ..., με την οποία μεταβιβάστηκε δικαίωμα υπογραφής στους Προϊσταμένους Διευθύνσεων της Περιφέρειας ως προς ορισμένες αρμοδιότητες εκάστης Διευθύνσεως, εξαιρουμένης ρητώς της αρμοδιότητας εγκρίσεως πρακτικών δημοπρασίας και απαντήσεως επί προσφυγών και ενστάσεων, δεν είναι εν προκειμένω εφαρμοστέα, διότι εφαρμοστέες είναι οι παρατεθείσες ειδικές διατάξεις της διακηρύξεως, που διέπουν τον επίδικο διαγωνισμό (πρβλ. ΣτΕ 1502/03) Συνεπώς, ο προβαλλόμενος αυτός περί αναρμοδιότητας λόγος ακυρώσεως είναι προδήλως βάσιμος και η αίτηση αναστολής πρέπει να γίνει δεκτή, κατ΄ άρ. 52 παρ. 7 π.δ. 18/89 (Α΄ 8), όπως αντικαταστάθηκε με το άρ. 35 ν. 2721/99 (Α΄ 112), χωρίς να ερευνάται αν η βλάβη της αιτούσης από την άμεση εκτέλεση της προσβαλλομένης πράξεως είναι ανεπανόρθωτη ή δυσχερώς επανορθώσιμη. (βλ. Ε.Α, 145/2004 κ.ά.). Οίκοθεν νοείται ότι η Διοίκηση μπορεί να επανέλθει επί της διαδικασίας του διαγωνισμού δια των αρμοδίων οργάνων.

Διοικητικές συμβάσεις. Ανάθεση μελετών για την επιλογή του διαγωνιζομένου στον οποίον θα ανατεθεί η εκπόνηση της επίμαχης μελέτης χωρεί αιτιολογημένη αξιολόγηση, κατ` εκτίμηση των οριζομένων στο νόμο και τη Διακήρυξη κριτηρίων, των τεχνικών προσφορών των διαγωνιζομένων. Η βαθμολόγηση της τεχνικής προσφοράς της αιτούσης συμπράξεως στο κριτήριο αυτό αξιολογήσεως αιτιολογείται πλημμελώς, διότι η εκτίμηση των προσόντων του προτεινομένου από την αιτούσα σύμπραξη συντονιστή εχώρησε βάσει στοιχείων αναγομένων στην άσκηση αντιστοίχων καθηκόντων συντονιστή κατά την εκπόνηση μελετών προς σύνταξη ΣΧΟΟΑΠ και ΓΠΣ κατά τα προβλεπόμενα στο Ν. 2508/1997, χωρίς καμία ειδική αναφορά στις λοιπές χωροταξικές και πολεοδομικές μελέτες, κατά την εκπόνηση των οποίων ο συντονιστής που προτείνει η αιτούσα σύμπραξη είχε ασκήσει παρόμοια καθήκοντα συντονιστή. Η αποσφράγιση και ο έλεγχος των οικονομικών προσφορών πρέπει να διενεργηθεί αφού προηγουμένως καταστεί οριστική η βαθμολογία των τεχνικών προσφορών. Μετά το άνοιγμα των οικονομικών προσφορών δεν είναι επιτρεπτή, για οποιοδήποτε λόγο, η εκ νέου αξιολόγηση των τεχνικών προσφορών ή η το πρώτον αιτιολόγηση της βαθμολογίας αυτών. Μη νόμιμα η αναθέτουσα αρχή προχώρησε σε αποσφράγιση των οικονομικών προσφορών των διαγωνιζομένων. Ματαίωση του επίδικου διαγωνισμού, εφ` όσον η νέα αξιολόγηση των τεχνικών προσφορών είναι ανεπίτρεπτη. Δεκτή η αίτηση ακύρωσης.

Εγκατάσταση μονάδας αφαλάτωσης...Για την εγκατάσταση του συστήματος αυτού, η διακήρυξη του επίδικου διαγωνισμού προβλέπει την εκτέλεση εργασιών (κατασκευή δεξαμενών, κατασκευή σωληνώσεων για την σύνδεση των μηχανημάτων με τα δίκτυα κλπ), οι οποίες υπάγονται στην έννοια του δημοσίου έργου. Η εκτέλεση των εργασιών αυτών είναι απαραίτητη για την θέση του συστήματος αφαλάτωσης σε παραγωγική λειτουργία, για την εκπλήρωση δηλαδή του σκοπού, στον οποίο απέβλεψε ο καθ’ ου Δήμος με την προκήρυξη του διαγωνισμού. Υπό τα δεδομένα, επομένως, αυτά είναι υποστηρίξιμη η εκδοχή ότι οι ανωτέρω εργασίες προσδιορίζουν τον χαρακτήρα της συμβάσεως, στην σύναψη της οποίας κατατείνει ο επίδικος διαγωνισμός, ως συμβάσεως δημοσίου έργου. Ως εκ τούτου, κατά την μειοψηφήσασα γνώμη, δεν πιθανολογείται σοβαρά η βασιμότητα του ισχυρισμού της αιτούσης ότι η επίμαχη σύμβαση είναι σύμβαση προμήθειας.Επειδή, ενόψει των ανωτέρω, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να γίνει δεκτή, η εκτέλεση των προσβαλλομένων πράξεων να ανασταλεί, και να μην υπογραφεί η σχετική σύμβαση, ενώ, ενόψει αυτού, παρέλκει η εξέταση των λοιπών λόγων αναστολής. Και ναι μεν ο καθ’ ου δήμος ισχυρίζεται ότι λόγοι δημοσίου συμφέροντος, συνιστάμενοι στο πρόβλημα λειψυδρίας που αντιμετωπίζει, ειδικά κατά τους θερινούς μήνες, επιτάσσουν την απόρριψη της αιτήσεως, οι λόγοι όμως αυτοί, σταθμιζόμενοι με τη βλάβη της αιτούσας, δεν αρκούν για να δικαιολογήσουν την απόρριψη της αιτήσεως.

Σχεδιασμός και παραγωγή διαφημιστικής εκστρατείας...Με τα πραγματικά αυτά περιστατικά και με βάση τα όσα έγιναν δεκτά στη μείζονα σκέψη της παρούσας η διακήρυξη του επίμαχου διαγωνισμού αφενός, αναφέρει αόριστα το συντελεστή Γ (οικονομική προσφορά), ο οποίος εκ των υστέρων προσδιορίστηκε με μέθοδο που επέλεξε η Ε.Δ. κατά το στάδιο αξιολόγησης των οικονομικών προσφορών, αφετέρου μνημονεύει και το κριτήριο Ε ως κριτήριο αξιολόγησης της τεχνικής προσφοράς, το οποίο δεν αναλύεται σε τι συνίσταται ούτε χρησιμοποίηθηκε κατά τη διαδικασία αξιολόγησης. Συνεπώς, η διακήρυξη του ελεγχόμενου διαγωνισμού δεν είναι σαφής και για το λόγο αυτό είναι μη νόμιμη. Περαιτέρω, ο προσδιορισμός και η χρησιμοποίηση του προαναφερόμενου συντελεστή Γ το πρώτον κατά το στάδιο αξιολόγησης των οικονομικών προσφορών, παραβιάζει πρωτίστως την αρχή της διαφάνειας, καθώς δεν κατέστη γνωστός κατά το χρόνο σύνταξης και υποβολής των προσφορών των διαγωνιζομένων. Εξάλλου, ο συντελεστής αυτός αναφέρεται στη διαφημιστική ωφέλεια του ..., έννοια η οποία ούτε αναφέρεται στη διακήρυξη ούτε περαιτέρω εξειδικεύεται η μέθοδος αξιολόγησής της. Εξαιτίας της ασάφειας αυτής καθίσταται αδύνατο να ελεχθεί δικαστικά αν ο συντελεστής αυτός καθορίστηκε λαμβάνοντας υπόψη στοιχεία δυνάμενα να επιφέρουν αποτέλεσμα συνιστάμενο σε δυσμενή διάκριση εις βάρος ενός των υποβαλόντων προσφορά. Συνεπώς, η χρησιμοποίηση του συντελεστή αυτού καταλείπει αμφιβολίες ως προς την παραβίαση της αρχής της ίσης μεταχείρισης. 

Δεν ανακλήθηκε με την ΕΣ/ΤΜ.6/181/2006

Έργο....Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά ανωτέρω, το Τμήμα άγεται στην κρίση ότι είναι μη νόμιμη η χρήση του κονδυλίου των απροβλέπτων δαπανών για την εκτέλεση των ως άνω εργασιών και της προμήθειας, καθόσον αυτές δεν κατέστησαν αναγκαίες λόγω απρόβλεπτων περιστάσεων. Ειδικότερα, είναι μη νόμιμη η χρήση του κονδυλίου των απροβλέπτων για την πληρωμή των εργασιών προετοιμασίας επιχρισμένων επιφανειών τοίχων για χρωματισμούς, οι οποίες αποδίδονται, σύμφωνα με τους ισχυρισμούς του Δήμου, στη μερική καθαίρεση των κατεστραμμένων μόνο επιχρισμάτων και η οποία είχε ως αποτέλεσμα την ανομοιομορφία και την ποιοτική διαφορά μεταξύ του νέου και του υπάρχοντος επιχρίσματος, καθόσον η ανάγκη εκτέλεσής τους μπορούσε κατά την κοινή πείρα και λογική να είχε προβλεφθεί κατά την εκπόνηση της αρχικής μελέτης ενώ, περαιτέρω, η προμήθεια και τοποθέτηση των προβολέων θεατρικού φωτισμού συνιστά νέα εργασία, η οποία είναι προφανές ότι δεν οφείλεται σε απρόβλεπτα περιστατικά, οι δε επικαλούμενοι λόγοι λειτουργικότητας ανάγονται σε ζητήματα που ήταν κατά χρόνον ήδη γνωστά στην αναθέτουσα αρχή και, σε κάθε περίπτωση, μπορούσαν ευχερώς να προβλεφθούν και να ενταχθούν στην αρχική σύμβαση του έργου. Τέλος και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στη σκέψη ΙΙ της παρούσας, θα πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος και ο ισχυρισμός του Δήμου ότι το Ελεγκτικό Συνέδριο δεν δικαιούται να προβαίνει σε παρεμπίπτοντα έλεγχο νομιμότητας των ατομικών διοικητικών πράξεων, που αποτελούν το έρεισμα της ελεγχόμενης δαπάνης, για τις οποίες ισχύει το τεκμήριο νομιμότητας. Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, η εντελλόμενη με το υπό κρίση χρηματικό ένταλμα δαπάνη δεν είναι νόμιμη και ως εκ τούτου αυτό δεν πρέπει να θεωρηθεί.

Συντήρηση κοινόχρητων χώρων:..Με τα δεδομένα αυτά, κρίνεται ότι η προεκτεθείσα αιτιολογία των αρμοδίων οργάνων του Δήμου ... είναι ανεπαρκής, δεδομένου ότι ούτε από την αρχική μελέτη ούτε από την εισηγητική έκθεση που συνοδεύει τον 1ο Α.Π.Ε., αλλά ούτε και από το έγγραφο επανυποβολής δεν μπορεί να συναχθεί αν από την αύξηση των ποσοτήτων στην οποία αφορά η χρήση των απροβλέπτων επεκτάθηκε το αντικείμενο του έργου, δηλαδή αν διαστρώθηκε μεγαλύτερο μήκος δρόμου (το οποίο άλλωστε δεν προσδιορίζεται ούτε στην αρχική μελέτη) ή αν κατασκευάστηκαν περισσότεροι τοίχοι αντιστήριξης, καθώς ενώ στη μελέτη γίνεται αναφορά σε έναν τοίχο, στα στοιχεία που αφορούν στον 1ο Α.Π.Ε. γίνεται αναφορά σε περισσότερους τοίχους ή μεγαλύτερος από αυτόν που προβλέφθηκε (ύψους 1,00μ και μήκους 20,00μ κατά την αρχική μελέτη). Περαιτέρω, η μη προσκόμιση του αποδεικτικού κοινοποίησης στο δικαιούχο του χρηματικού εντάλματος της πράξης επιστροφής κατά την επανυποβολή του χρηματικού εντάλματος (προσκομίζεται μόνο το 40554/22.9.2014 έγγραφο του Διευθυντή της Οικονομικής Υπηρεσίας του Δήμου ... προς τον ανάδοχο περί της αποστολής της πράξης επιστροφής, όχι, όμως, το αποδεικτικό ότι ο ανάδοχος παρέλαβε και πότε την πράξη αυτή), δεν ασκεί επιρροή στη νομιμότητα της δαπάνης, αλλά η μη κοινοποίηση αυτής επισύρει τις συνέπειες που προβλέπονται στο άρθρο 77 παρ. 3 του ν. 4055/2012 (Α΄ 51).Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω, η εντελλόμενη με το ελεγχόμενο χρηματικό ένταλμα δαπάνη είναι εν μέρει μη νόμιμη - κατά το ποσό των απροβλέπτων ύψους 1.335,63 ευρώ - και αυτό δεν πρέπει να θεωρηθεί.

Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στις νομικές σκέψεις που προηγήθηκαν η μη θέση σφραγίδας στην υπεύθυνη δήλωση περί μη πτώχευσης, εκκαθάρισης κ.λπ. του ατομικού εργολήπτη .... καθώς και η μη αναγραφή ολογράφως στην οικονομική προσφορά του ονοματεπώνυμου αυτού, δεν αποτελούν υποχρεωτικά στοιχεία για την απόδειξη της ταυτοπροσωπίας του, σύμφωνα με τους όρους της διακήρυξης του επίμαχου διαγωνισμού. Αντιθέτως, κατά τους ίδιους όρους η αρμόδια Επιτροπή του Διαγωνισμού όφειλε, εφόσον διαπίστωνε την έλλειψη αναγραφής του ονοματεπώνυμου στην οικονομική προσφορά του πρώτου μειοδότη, να τον καλέσει προκειμένου να συμπληρώσει τα στοιχεία μετά το άνοιγμα των οικονομικών προσφορών. Ως εκ τούτου μη νομίμως έγινε δεκτή η ως άνω ένσταση του φερόμενου ως δικαιούχου των χρηματικών ενταλμάτων και αποκλείστηκε η πρώτη μειοδότρια εταιρεία. Ο ισχυρισμός του Δήμου ότι ο πρώτος μειοδότης νομίμως αποκλείστηκε καθόσον το έντυπο της οικονομικής προσφοράς επέβαλε την αναγραφή ολογράφως του ονοματεπώνυμου των συμμετεχόντων στο διαγωνισμό είναι αβάσιμος, καθόσον το κανονιστικό πλαίσιο του επίμαχου διαγωνισμού διέπεται από τις διατάξεις της επίμαχης διακήρυξης. Ούτε περαιτέρω, αποδεικνύεται ότι δεν υπήρχε πρόθεση καταστρατήγησης των διατάξεων αυτής καθώς και ότι τα αρμόδια όργανα τελούσαν σε συγγνωστή πλάνη, όπως ισχυρίζεται ο Δήμος, καθόσον δεν εξειδικεύονται οι περιπτώσεις διαγωνισμών κατά τις οποίες τα όργανα αυτά είχαν αποκλείσει υποψηφίους αναδόχους για τους ίδιους λόγους.