ΣΤΕ –αίτηση ασφαλιστικών μέτρων –δημόσια έργα –διακήρυξη –διαγωνισμός –ανάθεση –προμήθειες –προσφορές –κοινοτικό δίκαιο.

Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση, η προσφορά της αιτούσης απορρίφθηκε και με την αυτοτελή επάλληλη αιτιολογική βάση ότι «δεν κατέθεσε κανένα ισολογισμό από τους προβλεπόμενους τρεις (3) της διακήρυξης, ούτε κατέθεσε κάποιο ισολογισμό που έχει εκδοθεί κατά το διάστημα αυτό ή άλλα σχετικά επίσημα στοιχεία»...Επειδή, η μη υποβολή με την προσφορά της αιτούσης κάποιου επίσημου στοιχείου για την απόδειξη της φερεγγυότητας της επιχειρήσεως αντί των ελλειπόντων τριών ισολογισμών των προηγουμένων οικονομικών ετών, συνιστά, κατά τη διακήρυξη, νόμιμο και επαρκή λόγο απορρίψεως της προσφοράς..Διά ταύτα Απορρίπτεται η αίτηση..

ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ-Αποκλεισμός υποψηφίου: Επειδή, η εγγυητική επιστολή που προσκόμισε ο αιτών για τη συμμετοχή του δεν αναφέρει μεν τον αριθμό της διακήρυξης βάσει της οποίας διενεργείται ο διαγωνισμός, αναφέρει όμως επακριβώς τον τίτλο και το αντικείμενο του διαγωνισμού ..., την ημερομηνία διεξαγωγής του .. και τη αρχή προς την οποία απευθυνόταν.., εις τρόπον ώστε να μη υπάρχει καμία ασάφεια ή αοριστία ως προς τον συγκεκριμένο διαγωνισμό για τον οποίον δίδεται η εγγύηση...Όπως, όμως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, ο παρεμβαίνων είχε προσκομίσει με την προσφορά του πιστοποιητικό του Πρωτοδικείου .., όπου εβεβαιώνετο ότι δεν είχε κατατεθεί αίτηση κατ’ αυτού για να κηρυχθεί σε κατάσταση πτώχευσης και, συνεπώς, ο περί του αντιθέτου ισχυρισμός στηρίζεται σε εσφαλμένη προϋπόθεση. Περαιτέρω, δεν πιθανολογείται σοβαρώς η βασιμότητα του ισχυρισμού του περί ανεπίτρεπτης εκ των υστέρων υποβολής των πρωτοτύπων πιστοποιητικών ISO και HACCP .., δεδομένου ότι δεν αμφισβητείται η γνησιότητα των εγγράφων αυτών, τα οποία είχαν εξαρχής υποβληθεί σε φωτοτυπία και υποβλήθηκαν, στη συνέχεια, διευκρινιστικώς στο πρωτότυπό τους ..., κατόπιν κλήσεως του παρεμβαίνοντος από την Επιτροπή του Διαγωνισμού. Εξάλλου, η διακήρυξη απαιτούσε μεν να προσκομισθούν, δεν όριζε όμως ότι τα πιστοποιητικά αυτά έπρεπε να έχουν εκδοθεί επί ποινή αποκλεισμού από φορέα διαπιστευμένο από το Εθνικό Σύστημα Διαπίστευσης, ... Τέλος, εφόσον η διακήρυξη δεν απαιτεί την κατοχή, εκ μέρους των διαγωνιζομένων, αδείας λειτουργίας καταστήματος υγειονομικού ενδιαφέροντος, αβασίμως διατείνεται ο αιτών ότι η σχετική έλλειψη καθιστούσε απορριπτέα την προσφορά του παρεμβαίνοντος...Επειδή, κατόπιν των ανωτέρω, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να απορριφθεί μεν κατά το μέρος που αφορά στην αποδοχή της προσφοράς του παρεμβαίνοντος, κατά δε το μέρος που αφορά στον αποκλεισμό του αιτούντος, να γίνει δεκτή, υπό την έννοια ότι επιτρέπεται η πρόοδος του διαγωνισμού με τη συμμετοχή και του αιτούντος, δεν επιτρέπεται, όμως, η κατακύρωση του αποτελέσματος υπέρ αυτού σε περίπτωση που αναδειχθεί ανάδοχος, μέχρι την έκδοση απόφασης του Συμβουλίου της Επικρατείας επί της αιτήσεως ακυρώσεως που οφείλει να ασκήσει ο αιτών, προκειμένου να διατηρηθεί σε ισχύ το διατασσόμενο μέτρο..

Επειδή, τέλος, προβάλλεται ότι, κατά παράβαση του ενιαίου μέτρου κρίσεως, η αναθέτουσα αρχή, παρ’ότι διεπίστωσε ότι η εταιρεία «…» δεν προσκόμισε τα απαραίτητα έγγραφα των «ειδικών όρων», αρκέσθηκε στην υπεύθυνη δήλωσή της περί τηρήσεως των όρων της διακηρύξεως, ενώ, αντιθέτως, απέκλεισε την αιτούσα, η οποία υπέβαλε αντίστοιχη υπεύθυνη δήλωση. Ο λόγος, όμως, αυτός δεν πιθανολογείται σοβαρώς ως βάσιμος, δεδομένου ότι η αιτούσα δεν επικαλείται πλημμέλεια της προσφοράς της ως άνω εταιρείας όμοια με αυτήν ένεκα της οποίας εχώρησε ο αποκλεισμός της δικής της προσφοράς και η οποία προβλεπόταν, όπως αναφέρθηκε στην σκέψη 7, από τους «γενικούς», και όχι από τους «ειδικούς», όρους της διακηρύξεως. Επειδή, ενόψει των ανωτέρω, πιθανολογείται σοβαρώς ότι η αναθέτουσα αρχή νομίμως απέρριψε την προσφορά της αιτούσας, η δε υπό κρίση αίτηση είναι απορριπτέα.

ΕΚΠΟΝΗΣΗ ΜΕΛΕΤΗΣ:..η Επιτροπή Διαγωνισμού,...αξιολόγησε και βαθμολόγησε τις τεχνικές προσφορές όλων των υποψηφίων ανά κριτήριο U1 και U2, εντός δε του κριτηρίου U2, ανά υποκριτήριο αυτού U2A και U2B, η αξιολόγηση δε και η βαθμολόγηση έγιναν βάσει του βαθμού ανταποκρίσεως ή αποκλίσεως των προσφορών σε σχέση προς τα στοιχεία αξιολογήσεως, που τίθενται από το νόμο και τη Διακήρυξη, για κάθε ένα από τα ανωτέρω κριτήρια και υποκριτήρια. Εξ άλλου, από το άρθρο 7 παράγραφοι 6 και 8 του ν. 3316/2005 και το άρθρο 22.1.1. της Διακηρύξεως (βλ. ανωτέρω 6η σκέψη), προκύπτει ότι τα στοιχεία αξιολογήσεως σε κάθε κριτήριο και υποκριτήριο της τεχνικής προσφοράς διαφέρουν κατά τη φύση και τον αριθμό τους, ενώ διαφορετικός είναι και ο συντελεστής βαρύτητας κάθε κριτηρίου στη διαμόρφωση της τελικής βαθμολογίας της προσφοράς (35% το κριτήριο U1, 40% το κριτήριο U2), ομοίως δε, διαφορετικός είναι και ο συντελεστής βαρύτητας κάθε υποκριτηρίου στη διαμόρφωση της βαθμολογίας του κριτηρίου U2 (40% το υποκριτήριο U2A, 60% το υποκριτήριο U2B).Εν όψει των ανωτέρω ρυθμίσεων του νόμου και της Διακηρύξεως, ζήτημα παραβάσεως του ίσου μέτρου κρίσεως, λόγω διαφορετικής βαθμολογήσεως τεχνικών προσφορών που αξιολογούνται με τον ίδιο λεκτικό χαρακτηρισμό, δύναται να ανακύψει, κατ’ αρχήν, μόνον στη περίπτωση κατά την οποία, στα πλαίσια αξιολογήσεως του ίδιου κριτηρίου ή υποκριτηρίου, τεχνικές προσφορές, οι οποίες αξιολογούνται με τον ίδιο λεκτικό χαρακτηρισμό, συνοδευόμενο από την ίδια ακριβώς λεκτική αιτιολόγηση, βαθμολογούνται, εν τούτοις, με διαφορετικό βαθμό (πρβλ. Ε.Α. 71/2009, σκ. 8). Επομένως, δεν πιθανολογείται σοβαρά ως βάσιμος ο λόγος, με τον οποίο η αιτούσα προβάλλει παράβαση του ίσου μέτρου κρίσεως εκ μόνου του γεγονότος ότι η Επιτροπή Διαγωνισμού, στα πλαίσια αξιολογήσεως του κριτηρίου U1 και του υποκριτηρίου U2A, όσες προσφορές χαρακτήρισε λεκτικά ως «πάρα πολύ καλές», τις βαθμολόγησε με το βαθμό 75, ενώ, αντιθέτως, στα πλαίσια αξιολογήσεως του υποκριτηρίου U2Β, την τεχνική προσφορά της παρεμβαίνουσας, μολονότι την χαρακτήρισε λεκτικά «πάρα πολύ καλή», εν τούτοις, τη βαθμολόγησε με τον βαθμό 85. Επειδή, κατόπιν των ανωτέρω, πρέπει να απορριφθεί η υπό κρίση αίτηση και να γίνει δεκτή η παρέμβαση.

α) Η Επιτροπή διενέργειας του διαγωνισμού οφείλει να αποκλείσει από την περαιτέρω διαδικασία τον υποψήφιο που προσκόμισε τα πιστοποιητικά της παρ. Β.1.3.5.3 της διακήρυξης εκδοθέντα σε χρόνο απέχοντα από την υποβολή των προσφορών πέραν του εξαμήνου που ορίζεται με την διακήρυξη. Δοθέντος δε ότι τα πιστοποιητικά αυτά εκδίδονται από τις αρμόδιες αρχές της χώρας εγκατάστασης του υποψηφίου, δεν είναι επιτρεπτή η αντικατάστασή τους με ένορκη βεβαίωση. (πλειοψ.) β) Ο διαγωνισμός μπορεί να ολοκληρωθεί και μετά τον αποκλεισμό ενός από τους δύο υποψηφίους που συμμετείχαν στη διαγωνιστική διαδικασία, χωρίς να θεωρηθεί ότι εκ του λόγου αυτού παραβιάζεται ο υγιής ανταγωνισμός. Η ουσιαστική κρίση κατά πόσο συμβαίνει ή όχι αυτό στη συγκεκριμένη περίπτωση εναπόκειται στην αναθέτουσα αρχή, η οποία έχει δικαίωμα, εάν κρίνει ότι ο ανταγωνισμός είναι ανεπαρκής ή ότι το αποτέλεσμα του διαγωνισμού δεν είναι συμφέρον, με αιτιολογημένη απόφασή της να ματαιώσει αζημίως για αυτήν το διαγωνισμό. (ομοφ.)

Παροχή υπηρεσιών μεταφοράς...Ενόψει τούτου, εφόσον, κατά τα προαναφερθέντα, στο επόμενο στάδιο του ελέγχου των τυπικών προσφορών, η αιτούσα εταιρεία απεκλείσθη από το διαγωνισμό, άσκησε δε ανεπιτυχώς αίτηση ασφαλιστικών μέτρων (όχι όμως, μέχρι τη συζήτηση της κρινομένης αιτήσεως, και αίτηση ακυρώσεως) κατά της πράξης αποκλεισμού της, η νομιμότητα της οποίας δεν μπορεί να ελεγχθεί παρεμπιπτόντως στα πλαίσια της παρούσης δίκης, εξέλιπε πλέον το έννομο συμφέρον της για την ακύρωση της επίδικης πράξης, με την οποία, στο προηγούμενο στάδιο του ελέγχου των τυπικών προϋποθέσεων και δικαιολογητικών συμμετοχής, είχε γίνει αποδεκτή στο διαγωνισμό η εταιρεία «…….» (προκειμένου περί εκλείψεως του εννόμου συμφέροντος προς άσκηση αιτήσεως ακυρώσεως, λόγω γεγονότων μεταγενεστέρων του χρόνου εκδόσεως της προσβαλλόμενης πράξης, πρβλ. ΣτΕ 1002/2007 Ολομ., 1757/2005, επταμ. 742/2005). Δεν συνάγεται δε το αντίθετο από τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 του ν. 2522/1997 (ΦΕΚ Α΄ 178), κατά την οποία, ναι μεν προκειμένου περί των ενδιαφερομένων για την ανάθεση συμβάσεως που εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής των κοινοτικών οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων, όπως στην περίπτωση του επίδικου διαγωνισμού, η ενδεχόμενη και μόνο ζημία θεμελιώνει έννομο συμφέρον για την άσκηση αιτήσεως ακυρώσεως κατά των πράξεων της αναθέτουσας αρχής, ο αποκλεισθείς, όμως, από το διαγωνισμό με πράξη της αρχής, σε επόμενο στάδιο της διαδικασίας, δεν υφίσταται πλέον, και μάλιστα στην περίπτωση που απερρίφθη αίτηση ασφαλιστικών μέτρων κατά του αποκλεισμού, ζημία, ούτε καν ενδεχόμενη, ή άλλη βλάβη (και, συνεπώς, δεν έχει έννομο συμφέρον για την ακύρωσή της) από προηγούμενη πράξη με την οποία έγινε αποδεκτή η συμμετοχή άλλου ενδιαφερομένου στο διαγωνισμό. Κατά συνέπεια, η κρινόμενη αίτηση είναι απορριπτέα, οίκοθεν δε νοείται ότι στην περίπτωση που γίνει δεκτή από το Συμβούλιο της Επικρατείας, ως παραδεκτή και βάσιμη, η αίτηση ακυρώσεως που άσκησε, μετά τη συζήτηση της υποθέσεως, η αιτούσα εταιρεία κατά της πράξης αποκλεισμού της (αριθμός κατάθεσης 4198/20.6.2008), θα ανακτήσει η εν λόγω διαγωνιζομένη το έννομο συμφέρον της και θα αναβιώσει η προθεσμία προσβολής της επίδικης πράξης αποδοχής της εταιρείας «……» στο διαγωνισμό (πρβλ. ΣτΕ Ολομ. 5123/1996).

Ανάδειξη χορηγητών αντιδραστηρίων...Επειδή, η αιτούσα προέβαλε με την προδικαστική της προσφυγή και επαναλαμβάνει με την κρινόμενη αίτηση ότι, ενόψει των κριθέντων με την 1193/2009 απόφαση της Ολομελείας του Συμβουλίου της Επικρατείας, ο διενεργούμενος βάσει της ανωτέρω διακηρύξεως διαγωνισμός θεωρείται εκ του νόμου ματαιωθείς, εφόσον ο χρόνος ισχύος των προσφορών (ο οποίος, κατά τα προαναφερθέντα, ορίσθηκε έξι μήνες από την ημερομηνία διενέργειας του διαγωνισμού) έληξε την 8-8-2008, χωρίς το καθ’ ου να ζητήσει από τους συμμετέχοντες παράταση ισχύος των προσφορών τους, κατά τον ως άνω δε χρόνο λήξεως ισχύος των προσφορών δεν είχαν αποσφραγισθεί οι οικονομικές προσφορές, ώστε να προκύπτει ο αναδεικνυόμενος ανάδοχος. Με την αυτή προσφυγή η αιτούσα είχε δηλώσει ότι «Προς άρση κάθε τυχόν αμφιβολίας και πάλι δηλώνουμε εδώ, επιφυλασσόμενοι της παρούσας, ότι συνεχίζει να ισχύει αναλλοίωτη η συμμετοχή μας στο διαγωνισμό και η τεχνική και οικονομική μας προσφορά», τη δήλωση δε αυτή επαναλαμβάνει με την κρινόμενη αίτηση. Με τα δεδομένα αυτά, εφόσον δηλαδή η αιτούσα δηλώνει ότι συνεχίζει- μετά την πάροδο του ανώτατου χρόνου ισχύος των προσφορών- να ισχύει η προσφορά της, στερείται αυτή του κατά το άρθρο 47 παρ. 1 του π.δ. 18/1989 (Α΄ 8) εννόμου συμφέροντος προς ακύρωση της σιωπηρής απορρίψεως της προσφυγής της κατά της παραλείψεως της διοικήσεως να ματαιώσει τον επίδικο διαγωνισμό (πρβλ. ΣΕ 1190/2009 Ολομ.).

Ο λόγος αυτός δεν ευσταθεί διότι ο προσυμβατικός έλεγχος νομιμότητας των δημοσίων συμβάσεων μεγάλης οικονομικής αξίας που ασκείται από το Ελεγκτικό Συνέδριο (Κλιμάκιο ή Τμήμα) βάσει του ν.3060/2002, όπως τροποοιήθηκε και ισχύει, είναι αυτοτελής και ανεξάρτητος από τον έλεγχο που ασκείται στα πλαίσια αίτησης προσωρινής (αίτηση ασφαλιστικών μέτρων κατ΄εφαρμογή του ν.2522/1997) ή οριστικής δικαστικής προστασίας (αίτηση ακύρωσης ενώπιον του ΣτΕ). Ανεξαρτήτως τούτου και επί της ουσίας της υπόθεσης ορθώς το Κλιμάκιο έκρινε ότι κωλύεται η υπογραφή της σύμβασης καθόσον η κατακύρωση του αποτελέσματος του διαγωνισμού βάσει κριτηρίου διαφορετικού από αυτό που ορίζεται στη διακήρυξη αποτελεί παραβίαση ουσιώδους όρου της και καθιστά το στάδιο αυτό του διαγωνισμού μη νόμιμο. Εξάλλου, και υπό την εκδοχή ότι τα κριτήρια που εφάρμοσε η αναθέτουσα αρχή (απόσταση από τη θάλασσα και το κέντρο της πόλης, ύπαρξη ανελκυστήρων, χαμηλότερη οικονομική προσφορά) αποσκοπούν στην επιλογή της πλέον συμφέρουσας προσφοράς, η κατακύρωση στην «….» είναι μη νόμιμη δεδομένου ότι η διακήρυξη προέβλεπε συγκεκριμένη διαδικασία για την επιλογή του αναδόχου, με την εφαρμογή μιας σειρά τύπων, η οποία (διαδικασία) αγνοήθηκε πλήρως από την αναθέτουσα αρχή. Περαιτέρω, ορισμένα από τα κριτήρια που εφαρμόσθηκαν για την επιλογή αναδόχου (απόσταση από τη θάλασσα και την πόλη, ύπαρξη ανελκυστήρα), είχαν ήδη ληφθεί υπόψιν κατά το στάδιο της αξιολόγησης των τεχνικών προσφορών των διαγωνιζόμενων. Η αυθαίρετη αναγωγή επιμέρους κριτηρίων της τεχνικής αξιολόγησης σε αυτοτελή κριτήρια κατακύρωσης του αποτελέσματος του διαγωνισμού ισοδυναμεί με νέα αξιολόγηση των τεχνικών προσφορών, η οποία δεν είναι επιτρεπτή μετά το άνοιγμα των οικονομικών προσφορών εφόσον έτσι δεν διασφαλίζονται συνθήκες πραγματικού ανταγωνισμού. Κατόπιν αυτών, η υπό κρίση αίτηση ανάκλησης πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό της.

Προμήθεια αντιδραστηρίων...Επειδή, διαγωνιζόμενος, ο οποίος νομίμως αποκλείεται από διαγωνισμό, δεν έχει έννομο συμφέρον να αμφισβητήσει τη νομιμότητα της συμμετοχής άλλου διαγωνιζομένου, δοθέντος ότι με τον αποκλεισμό του καθίσταται τρίτος ως προς τον διαγωνισμό. Κατ’ εξαίρεση διατηρεί έννομο συμφέρον προβολής του ισχυρισμού ότι κατά παράβαση του ενιαίου μέτρου κρίσεως έγινε αποδεκτή η συμμετοχή άλλου διαγωνιζομένου για τον οποίο συντρέχει ο ίδιος λόγος αποκλεισμού (Ε.Α. 311/2009, 1285/2008 κ.ά.). Ενόψει τούτων, η αιτούσα, η οποία νομίμως, κατά τα προεκτεθέντα, απεκλείσθη από τον διαγωνισμό, άνευ εννόμου συμφέροντος στρέφεται κατά της συμμετοχής στη διαδικασία της εταιρείας ….., χωρίς να προβάλει παράβαση του ενιαίου μέτρου κρίσεως, ενώ, κατά το μέρος που στρέφεται κατά της εταιρείας …., η αίτηση δεν έχει πλέον αντικείμενο και πρέπει να απορριφθεί δοθέντος ότι, όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, με την απόφαση Λ36/87/29.6.2009 του Διοικητού του Ι.Κ.Α. – Ε.Τ.Α.Μ., η εν λόγω εταιρεία αποκλείσθηκε από τον διαγωνισμό κατά το στάδιο της τεχνικής αξιολογήσεως των προσφορών.

Από τις προηγούμενες διατάξεις συνάγεται ότι, στις περιπτώσεις διαγωνισμών με το σύστημα προσφοράς, που περιλαμβάνει μελέτη και κατασκευή (άρθρα 4 παρ. 4 εδ. ε του ν. 1418/1984 και 10 του π.δ. 609/1985), τα όργανα που αποφασίζουν για τις υποβαλλόμενες κατά το στάδιο αξιολόγησης των τεχνικών προσφορών αντιρρήσεις δεν αναβαθμολογούν τα περιεχόμενα στη διακήρυξη κριτήρια αξιολόγησης, αλλά ερευνούν, βάσει των προβαλλόμενων ισχυρισμών, αν η βαθμολόγηση των επιμέρους κριτηρίων από τις επιτροπές διαγωνισμού είναι νομικώς πλημμελής, αν δηλαδή έχουν παραβιαστεί όροι της διακήρυξης ή αν οι μελέτες των διαγωνιζόμενων δεν πληρούν τις καθοριζόμενες στα τεύχη δημοπρασίας απαιτήσεις.