Με δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στην προηγούμενη σκέψη, το Τμήμα κρίνει το μεν ότι για την ανάληψη από την ανάδοχο εργοληπτική επιχείρηση του άνω έργου, που περιλαμβάνει περισσότερες κατηγορίες εργασιών, δεν αρκεί η εγγραφή της στο Μ.Ε.ΕΠ. για την κύρια κατηγορία των οικοδομικών εργασιών, αλλά απαιτείται εγγραφή της και για τις δευτερεύουσες εκείνες κατηγορίες. Το δε ότι η ανάδοχος εργοληπτική επιχείρηση κατέχοντας πτυχίο 2ης Τάξης δεν μπορούσε να αναλάβει την εκτέλεση του συγκεκριμένου έργου καθόσον το κατώτερο προβλεπόμενο όριο για τις εργοληπτικές επιχειρήσεις της τάξης αυτής για έργα που εκτελούνται στο νομό που βρίσκεται η έδρα τους, όπως εν προκειμένω, είναι 87.500,00 ευρώ, που είναι κατά πολύ μεγαλύτερο του ανερχόμενου σε μόλις 6.900,00 ευρώ προϋπολογισμού του ανωτέρω έργου.

Δημοσιονομική διόρθωση ποσού -κατασκευή δικτύων αποχέτευσης...Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στη μείζονα σκέψη της παρούσας αποφάσεως, το Τμήμα κρίνει ότι:  Α) Η σύμβαση που κατήρτισε στις 22.12.2011 η ανάδοχος κοινοπραξία με την επωνυμία «....» με την εργοληπτική επιχείρηση «...» δεν πληροί τους όρους του νόμου ώστε να χαρακτηρισθεί αμιγώς ως σύμβαση υποκατάστασης ή ως συμφωνητικό υπεργολαβίας (όπως τα μέρη τη χαρακτήρισαν), διότι, αφενός φέρει χαρακτηριστικά που υποδηλώνουν πρόθεση ολικής ή μερικής υποκατάστασης της αναδόχου από την αντισυμβαλλόμενή της και προσιδιάζουν στην έμμεση (άτυπη) σύμβαση υποκατάστασης ως: i) η ανάθεση της εκτέλεσης στην εργοληπτική επιχείρηση του συνόλου των προβλεπομένων εργασιών του έργου, όπως προσδιορίζονται στα οικεία συμβατικά τεύχη (στοιχείο Γ του προοιμίου), ii) η υποχρέωση της εργοληπτικής επιχείρησης να προσλαμβάνει και να απασχολεί με δική της μέριμνα και δαπάνες το προσωπικό που απαιτείται για την εκτέλεση των εργασιών (άρθρο 7.1.), iii) η αμοιβή της αναδόχου, η οποία ανέρχεται σε ποσοστό 82% του οικονομικού αντικειμένου της σύμβασης (1.979.000,00 ευρώ πλέον Φ.Π.Α.) πλέον ποσοστού 50% που θα λαμβάνει σε κάθε αναθεώρηση τιμών (άρθρα 8.3 και 8.4), iv) η αυτοδίκαιη ανάθεση από την ανάδοχο κοινοπραξία στην εταιρεία των πρόσθετων ή νέων εργασιών που μπορεί να προκύψουν κατά την εκτέλεση του έργου (άρθρα 8.8 και 9 παρ.2), v) η υποχρέωση έκδοσης από την εργοληπτική επιχείρηση εγγυητικής επιστολής καλής εκτέλεσης (άρθρο 8.11), vi) η πρόβλεψη ότι κάθε καθυστέρηση η οποία θα προκύψει στο τμήμα του έργου που έχει αναλάβει να εκτελέσει η εταιρεία λόγω μη τήρησης κανόνων και μέτρων ασφαλείας, βαρύνει αυτήν αποκλειστικά (άρθρο 10), αφετέρου δε περιέχει όρους που δύνανται να την κατατάξουν στη σύμβαση υπεργολαβίας ως: i) η εκτέλεση του έργου από την αντισυμβαλλόμενη εργοληπτική επιχείρηση οφείλει να γίνεται κατά τέτοιο τρόπο ώστε να διασφαλίζεται η τήρηση όλων των υποχρεώσεων της αρχικής αναδόχου (άρθρο 2.1.) ii) το φωτογραφικό αρχείο του έργου και η μονάδα βιντεοσκόπησης του δικτύου μετά το πέρας των εργασιών πρέπει να παραδοθούν στην ανάδοχο κοινοπραξία για να συμπεριληφθούν στο μητρώο έργου (άρθρο 2.6), iii) Το Σχέδιο Ασφάλειας και Υγείας (ΣΑΥ) καθώς και ο Φάκελος Ασφάλειας και Υγείας (ΦΑΥ του έργου, μετά το πέρας των εργασιών πρέπει να παραδοθούν ομοίως στην ανάδοχο «… που έχει την συμβατική υποχρέωση να τα παραδώσει στον κύριο του έργου» (2.7.), iv) η εργοληπτική επιχείρηση οφείλει να επιτρέπει ανά πάσα στιγμή στους εκπροσώπους της κοινοπραξίας την ελεύθερη πρόσβαση σε έγγραφα και στοιχεία και να παρέχει σ’ αυτούς κάθε πληροφορία (άρθρο 3 παρ. 4), v) η εργοληπτική επιχείρηση οφείλει να αποζημιώνει την κοινοπραξία για κάθε αξίωση ή επιβάρυνση που προκύπτει σε βάρος της από την εκ μέρους της αθέτηση της υποχρέωση τήρησης όλων των κανόνων δικαίου που διέπουν την εκτέλεση του έργου (άρθρο 4), vi)  η εργοληπτική επιχείρηση υποχρεούται να συμμορφώνεται με όλες τις έγγραφες εντολές τις οδηγίες και τις υποδείξεις των οργάνων της κοινοπραξίας και να αποκαθιστά κάθε ελάττωμα ή παράλειψη που διαπιστώνεται από αυτήν (άρθρο 5), vii) η εργοληπτική επιχείρηση υποχρεούται στην καταβολή κάθε ποινικής ρήτρας που στο πλαίσιο εκτέλεσης των εργασιών, θα καταπίπτει σε βάρος της κοινοπραξίας (άρθρο 6.7), viii) η ανάδοχος Κοινοπραξία θα καταβάλλει την αμοιβή στην εργοληπτική επιχείρηση (άρθρα 8.5. και 8.7.), ix) η εργοληπτική επιχείρηση υποχρεούται να ενημερώσει την κοινοπραξία για τους κινδύνους που ενέχουν οι εργασίες που εκτελεί για άλλους εργαζομένους, τρίτους, διερχόμενους, τις εγκαταστάσεις, τον εξοπλισμό και το περιβάλλον (άρθρο 10), x) η εργοληπτική επιχείρηση υποχρεούται να αποζημιώσει την κοινοπραξία για κάθε θετική ή αποθετική ζημία που θα υποστεί από την παραβίαση μέτρων ασφαλείας (άρθρο 10), xi) η κοινοπραξία δύναται να κηρύξει έκπτωτη την εργοληπτική επιχείρηση για υπαίτια παράβαση όρων του παρόντος συμφωνητικού (άρθρο 11) και xii) η εργοληπτική επιχείρηση αναλαμβάνει την υποχρέωση να τηρεί το καθήκον εχεμύθειας έναντι της κοινοπραξίας (άρθρο 12). Η σύμβαση αυτή, η οποία δεν υποβλήθηκε σε έγκριση ούτε γνωστοποιήθηκε στον κύριο του έργου και δεν παράγει έννομα αποτελέσματα έναντι αυτού (Δήμος ...) προσδιορίζει αποκλειστικά τις σχέσεις μεταξύ των μερών...Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω η κρινόμενη έφεση πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό της. 

Δεν είναι νόμιμη η δαπάνη που αφορά στην εξόφληση λογαριασμού για την εκτέλεση β΄ φάσης έργου, το οποίο μολονότι αποτελεί αύξηση ποσοτήτων της α΄ φάσης, αποκόπηκε από αυτό, προκειμένου να ανατεθεί απευθείας, καθόσον η αύξηση αυτή οφείλεται στην μεταβολή της εδαφικής επιφάνειας εκτέλεσης του έργου σε βαθμό τέτοιο, ώστε να μην είναι δυνατή πλέον η εφαρμογή της αρχικής μελέτης. Στην περίπτωση αυτή απαιτείται είτε διάλυση της αρχικής εργολαβίας, είτε η τήρηση της νόμιμης διαδικασίας τροποποίησης της μελέτης, έτσι ώστε να προσδιοριστεί εξ αρχής το τεχνικό και οικονομικό αντικείμενο του έργου και να προϋπολογιστεί αυτό ενόψει των νέων δεδομένων (ν. 1418/84, άρθρο 291 παρ.4 του π.δ.410/1995, όπως αυτό τροποποιήθηκε με την παρ. 12 του άρθρου 19 του ν.3242/2004).

Δημόσια έργα-Τεχνικό πρόγραμμα (...) Aπαραίτητη προϋπόθεση για την έναρξη της διαδικασίας εκτέλεσης ενός δημοτικού έργου είναι, μεταξύ άλλων, η ένταξή του στο τεχνικό πρόγραμμα του οικείου Δήμου (Ε.Σ. πρακτικά Ολομ. 5ης Γ.Σ./9.2.2011 και πράξεις VII Τμ. 210/2010, 5/2008, 144, 140/2007, 117/2006, Κλ. Πρ.Ελ. στο VII Τμ. 73/2012). Εξάλλου, με την έγκριση του τεχνικού προγράμματος υλοποιείται ένας προγραμματισμός για τα έργα που πρόκειται να εκτελεστούν το επόμενο οικονομικό έτος, ο οποίος είναι ευέλικτος και προσαρμόσιμος τόσο στα δημοσιονομικά δεδομένα του οικείου Δήμου, όπως αυτά διαμορφώνονται κατά τη διάρκεια του οικονομικού έτους, όσο και στις ανακύπτουσες,  κατά το χρόνο εκτέλεσής του, ανάγκες για την ολοκλήρωση και αρτιότητά του, καθόσον δύναται να τροποποιηθεί, κατά τη διάρκεια του έτους (Ελ.Συν. πράξεις VII Τμ. 107/2012, 53/2011, 210/2010). Απαραίτητη δε προϋπόθεση για τη, σύμφωνα με τα ανωτέρω, τροποποίηση του τεχνικού προγράμματος του Δήμου αποτελεί η έκδοση αιτιολογημένης απόφασης του Δημοτικού Συμβουλίου. Κατά συνέπεια, δεν είναι νόμιμη η έναρξη της διαδικασίας για την εκτέλεση ενός δημοτικού έργου, εφόσον αυτό δεν έχει ενταχθεί στο τεχνικό πρόγραμμα του οικείου Δήμου, ούτε έχει συμπεριληφθεί σε κάποια τροποποίηση αυτού, ύστερα από σχετική απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου, η οποία πρέπει να είναι ειδικά αιτιολογημένη.(...) Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στην προηγούμενη σκέψη, το Κλιμάκιο κρίνει ότι κατά παράβαση των διατάξεων του άρθρου 208 του ν.3463/2006 δεν προηγήθηκε της έναρξης της διαγωνιστικής διαδικασίας για την ανάθεση του επίμαχου έργου η εγγραφή του στο τεχνικό πρόγραμμα του Δήμου έτους 2011, περαιτέρω, δε και η εγγραφή του στο τεχνικό πρόγραμμα έτους 2012 έπρεπε να προηγηθεί της ανάθεσης και έναρξης εκτέλεσης αυτού

ΔΗΜΟΤΙΚΑ ΕΡΓΑ:Με τα δεδομένα αυτά, το Κλιμάκιο κρίνει ότι ο προβαλλόμενος  λόγος διαφωνίας, ότι δηλαδή το επίμαχο έργο ενόψει του προϋπολογισμού μπορούσε να ανατεθεί νομίμως αποκλειστικά σε επιχειρήσεις των τάξεων   Α1, Α2 καθώς και της πρώτης τάξης του Μ.Ε.ΕΠ. και ότι, συνεπώς, είναι μη νόμιμη η ανάθεση στη φερόμενη ως δικαιούχο επιχείρηση, η οποία είναι εγγεγραμμένη στο Μ.Ε.ΕΠ., μεταξύ άλλων, στη 2η τάξη των οικοδομικών έργων, με συνέπεια να δικαιούται να αναλαμβάνει έργα προϋπολογισμού με ανώτατο όριο τα 1.500.000 ευρώ και κατώτατο τις 175.000 ευρώ, είναι νόμω αβάσιμος (..)Επομένως,  το εν λόγω μικρό δημοτικό έργο νομίμως, ανατέθηκε στη φερόμενη ως δικαιούχο εργοληπτική επιχείρηση, η οποία είναι εγγεγραμμένη στο Μ.Ε.ΕΠ. στην κατηγορία των οικοδομικών έργων και, ως εκ τούτου, έχει την τεχνική επάρκεια για την κατασκευή του έργου αυτού.

Αποπεράτωση διώρυγας...Με δεδομένα τα ανωτέρω πραγματικά περιστατικά, σε συνδυασμό και με το γεγονός ότι: i) όπως προκύπτει από την τεχνική έκθεση του ... και το τεχνικό σημείωμα του μελετητικού γραφείου «.....», η διαπιστωθείσα αστοχία των υφιστάμενων κατά την κατάρτιση της οριστικής μελέτης γεωλογικών ερευνών, συνέτρεξε, παρά το γεγονός ότι ο αριθμός των εκτελεσθεισών ερευνητικών γεωτρήσεων ήταν, κατά τα δεδομένα της Οδηγίας Μελετών Οδικών Έργων 11, επαρκής, ενώ η διαφοροποίηση των γεωλογικών στοιχείων από την επιφανειακή γεωλογική θεώρηση σε σχέση με την πραγματικότητα στον άξονα της προς διάνοιξη σήραγγας είναι φαινόμενο διαπιστούμενο σε μεγάλη συχνότητα στο ελληνικό γεωλογικό περιβάλλον, ii) η προθεσμία εκτέλεσης του έργου δεν έχει παρέλθει (βλ. τις …..2014, …..2015, …..2016 και …..2017 αποφάσεις του Γενικού Γραμματέα Δημοσίων Έργων του Υπουργείου Υποδομών και Μεταφορών, η πρώτη, και του Γενικού Γραμματέα Υποδομών του ιδίου Υπουργείου, οι λοιπές, με τις οποίες δόθηκε παράταση στην προθεσμία εκτέλεσης της σύμβασης, έως τις 31.12.2015, 31.12.2016, 31.12.2017 και 28.2.2019, αντιστοίχως), iii) το συμβατικό αντικείμενο της ελεγχόμενης σύμβασης ανέρχεται σε ποσοστό 6,61% της αρχικής και iv) οι υπό ανάθεση ποσότητες εργασιών δεν έχουν εκτελεστεί (βλ. την …..2018 βεβαίωση του Προϊσταμένου της ΕΥΔΕ .... και ..., της Γενικής Γραμματείας Υποδομών του Υπουργείου Υποδομών και Μεταφορών και το από 7.12.2018 έγγραφο της αναδόχου εταιρείας), το Κλιμάκιο άγεται στην κρίση ότι, εν προκειμένω, συντρέχουν οι νόμιμες προϋποθέσεις σύναψης της 1ης συμπληρωματικής σύμβασης. Και τούτο, διότι οι εν λόγω εργασίες είναι απαραίτητες, προκειμένου να επιτευχθεί η ολοκλήρωση του έργου, χωρίς να δύνανται τεχνικά και οικονομικά να διαχωριστούν από τις εργασίες κατασκευής της αρχικής σύμβασης, με τις οποίες τελούν σε άμεση συνάρτηση, ενώ κατέστησαν αναγκαίες εξαιτίας μη οφειλόμενων σε υπαιτιότητα της αναθέτουσας αρχής απρόβλεπτων περιστάσεων, κατά την τεχνική εκτέλεση του αρχικού έργου, οι οποίες δεν ήταν αδύνατον να προβλεφθούν κατά το χρόνο εκπόνησης της ανωτέρω μελέτης του, παρά την ενδεδειγμένη επιμέλεια και προσοχή των οικείων μελετητών.

Δημόσιος διαγωνισμός για την ανάθεση δημοσίου έργου. Η (ισχύουσα) βεβαίωση εγγραφής στο ΜΕΕΠ, ως προϋπόθεση για τη νομότυπη συμμετοχή διαγωνιζομένων. Υποκατάσταση διαγωνιζομένου κατά την εξέλιξη της διαδικασίας του διαγωνισμού.1) Δεν είναι νομότυπη η συμμετοχή σε διαγωνισμό ανάθεσης δημοσίου έργου ατομικής εργοληπτικής επιχείρησης, εφόσον ο ατομικός εργολήπτης και μοναδικό τεχνικό στέλεχος (ως πτυχιούχος του Μητρώου Εμπειρίας Κατασκευαστών) της επιχείρησης, στελέχωσε άλλη εργοληπτική επιχείρηση – ετερόρρυθμη εταιρεία, η οποία εγγράφηκε στο Μητρώο Εργοληπτικών Επιχειρήσεων πριν την ημέρα του διαγωνισμού, με αποτέλεσμα να στερηθεί η ατομική εργοληπτική επιχείρηση τη βεβαίωση εγγραφής της στο ΜΕΕΠ. 2) Δεν επιτρέπεται η υποκατάσταση διαγωνιζομένου, ή η αλλαγή της σύνθεσης διαγωνιζόμενης κοινοπραξίας (με την υποκατάσταση μέλους αυτής), κατά τη διάρκεια του διαγωνισμού. Έννομη συνέπεια της παρά το νόμο γενομένης υποκατάστασης επισύρει ως συνέπεια τον αποκλεισμό του διαγωνιζομένου. (πλειοψ.)

Περιβαλλοντική αναβάθμιση - ανάπλαση τμημάτων οδών... Ενόψει των ανωτέρω, το Κλιμάκιο κρίνει ότι, πρέπει να αναβάλει την οριστική του κρίση, προκειμένου η αναθέτουσα αρχή να προσκομίσει τα, αναφερόμενα στην προηγούμενη σκέψη, στοιχεία.Αναβάλλει την έκδοση οριστικής Πράξης επί της νομιμότητας του σχεδίου σύμβασης με αντικείμενο την ανάθεση από τον Δήμο ... στην εργοληπτική επιχείρηση «....», της εκτέλεσης του έργου: «Περιβαλλοντική αναβάθμιση – ανάπλαση τμημάτων οδών πέριξ σταθμού Μετρό ...».

Αποκατάσταση βλάβων..Ενόψει αυτού τo Κλιμάκιο κρίνει ότι προκειμένου να οδηγηθεί σε οριστική κρίση για τη νομιμότητα της υποβληθείσας προς έλεγχο προγραμματικής σύμβασης, πρέπει να προσκομισθεί αναλυτικό χρονοδιάγραμμα εκτέλεσης αυτής (υλοποίησης του αντικειμένου της), το οποίο δεν μπορεί να εξαντλείται μόνο στην ως άνω οριζόμενη διάρκεια της σύμβασης, αλλά πρέπει να περιέχει αναλυτικό χρονικό προγραμματισμό των επιμέρους δράσεων (υποέργων και ενεργειών) της προγραμματικής σύμβασης (όπως π.χ. χρόνος έγκρισης των απαιτούμενων μελετών για την εκτέλεση του έργου, χρόνος δημοπράτησης του έργου, διάρκεια εκτέλεσης του έργου κ.λπ.). Το χρονοδιάγραμμα αυτό δύναται είτε να περιληφθεί στο ως άνω άρθρο του σχεδίου προγραμματικής σύμβασης που αφορά στη διάρκεια αυτής είτε να προσαρτηθεί σε Παράρτημα αυτής, το οποίο θα ορισθεί ότι αποτελεί αναπόσπαστο τμήμα της. Εξυπακούεται τέλος, ότι το κατά τα ανωτέρω νέο σχέδιο προγραμματικής σύμβασης που θα συνταχθεί και στο οποίο θα ενσωματώνεται το σχετικό αναλυτικό χρονοδιάγραμμα ως όρος αυτής, πρέπει να εγκριθεί από τα αρμόδια για τη σύναψη αυτής όργανα των συμβαλλομένων φορέων.

Ελεγχος νομιμότητας σχεδίου προγραμματικής σύμβασης.(..) Με βάση τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στις προηγούμενες σκέψεις της παρούσας, το Κλιμάκιο κρίνει ότι η υπό έλεγχο προγραμματική σύμβαση για την αγορά και εγκατάσταση νέων φωτιστικών σωμάτων στο οδικό δίκτυο και τα κτήρια του Δήμου ... δεν αποτελεί δημόσια σύμβαση έργου, καθόσον δεν αποσκοπεί στην επίτευξη ενός συνολικού αποτελέσματος οικοδομικών εργασιών ή εργασιών μηχανικού που θα προϋπέθετε την εφαρμογή μελέτης με τη χρήση τεχνικών γνώσεων και μεθόδων, αλλά σύμβαση για την ανάθεση προμήθειας και, ως εκ τούτου, αρμόδιο να επιληφθεί του ελέγχου της νομιμότητάς της είναι το ΣΤ΄ Κλιμάκιο του Δικαστηρίου τούτου, στο οποίο και πρέπει να παραπεμφθεί ο φάκελος.