Διάλυση εργολαβίας. Προσφυγή στο δεύτερο μειοδότη (άρθρο 61 παρ. 13 ν.3669/2008). Διάλυση της εργολαβίας με υπαιτιότητα του κυρίου του έργου λόγω μη συντέλεσης των απαλλοτριώσεων και μη ολοκλήρωσης των μελετών του έργου. Η διαδικασία του άρθρου 61 παρ. 13 του ν.3669/2008 μη συμβατή με το κοινοτικό δίκαιο, αφού συνιστά στην ουσία διαδικασία με διαπραγμάτευση χωρίς δημοσίευση προκήρυξης, για την οποία δεν συντρέχουν οι προβλεπόμενες από το νόμο προϋποθέσεις. Μειοψηφία 1 μέλους. Με την 3137/2010 απόφαση του VI Τμήματος ανακλήθηκε η προμνησθείσα Πράξη του Κλιμακίου, καθόσον κρίθηκε ότι η διαδικασία του άρθρου 61 παρ. 13 του ν.3669/2008 δεν είναι ασύμβατη με το κοινοτικό δίκαιο, δεδομένου ότι η ανάθεση της εκτέλεσης του έργου μετά από διάλυση εργολαβίας γίνεται στο δεύτερο μειοδότη και σύμφωνα με την προσφορά που είχε υποβάλει στην προηγηθείσα διαγωνιστική διαδικασία.

Νομίμως, καταρχήν, καταβάλλεται στον ανάδοχο του έργου αποζημίωση για το τεκμαιρόμενο όφελος από τη μη εκτέλεση εργασιών, αφού η σύμβαση ανάθεσης του δημοτικού έργου διαλύθηκε από υπαιτιότητα του Δήμου και δεν είχαν εκτελεστεί καθόλου εργασίες. Πλην όμως ειδικότερα αυτή η δαπάνη δεν είναι νόμιμη, καθόσον εσφαλμένα συνυπολογίστηκε στο αρχικό συμβατικό αντικείμενο για τον προσδιορισμό της εν λόγω αποζημίωσης η δαπάνη αναθεώρησης (άρθρο 9 του ν.1418/1984 και άρθρο 50 του π.δ. 609/1985).

Ο ν.3669/2008 «Κύρωση της κωδικοποίησης της νομοθεσίας κατασκευής δημόσιων έργων» (ΦΕΚ Α΄, 116), ορίζει, στο άρθρο 17 παρ. 7, ότι: «7. Στις τιμές του προϋπολογισμού και του τιμολογίου τόσο της υπηρεσίας όσο και της προσφοράς περιλαμβάνεται κάθε σχετική δαπάνη, καθώς και τα γενικά έξοδα και όφελος της εργοληπτικής επιχείρησης. Αν γίνεται ρητή μνεία στα σχετικά τεύχη μπορεί να διαχωρίζονται οι τιμές και να προστίθεται στο τέλος ποσοστό γενικών εξόδων και οφέλους που ορίζεται σε δεκαοκτώ τοις εκατό (18%), για έργα που χρηματοδοτούνται από τον προϋπολογισμό δημοσίων επενδύσεων ή άλλες πηγές με ανάλογες απαλλαγές και σε είκοσι οκτώ τοις εκατό (28%) για τις άλλες περιπτώσεις». Περαιτέρω, στην παρ. 1 της Κ.Υ.Α. 43115/1952 «Περί απαλλαγής παντός φόρου, κρατήσεως κλπ. υπέρ του Δημοσίου, των πάσης φύσεως προμηθειών, εφοδίων, ανασυγκροτήσεως εξωτερικού και εσωτερικού κ.λπ. (ΦΕΚ 254 Β΄), η οποία κυρώθηκε με την παρ. 4 του άρθρου 1 του ν.δ/τος 2957/1954 «Περί δημοσίων επενδύσεων και συμπληρώσεως των σχετικών προς ταύτας διατάξεων του Δημοσίου Λογιστικού» (ΦΕΚ 186 Β΄), ορίζεται ότι: «1. Αι πάσης φύσεως προμήθειαι εφοδίων ανασυγκροτήσεως εκ του εξωτερικού και εκ του εσωτερικού, αι συμφωνίαι περί αναθέσεως μελετών ή εκτελέσεως εργασιών και μισθώσεις ακινήτων ως και αι συμβάσεις εκτελέσεως πάσης φύσεως έργων, εφ’ όσον ταύτα χρηματοδοτούνται εκ των ειδικών πιστώσεων του προϋπολογισμού Δημοσίων Επενδύσεων, τα σχετικά προς ταύτας έγγραφα και αι βάσει των Συμβάσεων τούτων καταβολαί απαλλάσσονται παντός φόρου ή τέλους ή άλλης κρατήσεως, δικαιώματος, ή παραβόλου υπέρ του Δημοσίου ως και υπέρ παντός τρίτου εξαιρέσει των τελών χαρτοσήμου και του φόρου καθαρών προσόδων». Από τις προαναφερόμενες διατάξεις προκύπτει ότι για την εκτέλεση ενός δημοσίου έργου οι κρατήσεις που οφείλονται από τον εργολάβο προς τα διάφορα Ταμεία, καθώς και το Εργολαβικό Όφελος, που καταβάλλεται από το φορέα εκτέλεσης του έργου προς τον εργολάβο, υπολογίζονται με διαφορετικό τρόπο όταν το έργο αυτό χρηματοδοτείται από ιδίους πόρους ή όταν αυτό χρηματοδοτείται από λογαριασμό Δημοσίων Επενδύσεων. Καθοριστικό στοιχείο δηλαδή για τον προσδιορισμό του συνολικού κόστους ενός δημοσίου έργου είναι ο φορέας χρηματοδότησης αυτού. Στην περίπτωση δε που αυτό χρηματοδοτείται από τον προϋπολογισμό Δημοσίων Επενδύσεων, το ποσοστό Εργολαβικού Οφέλους που δικαιούται ο εργολήπτης ανέρχεται σε ποσοστό 18%.(...)Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά ανωτέρω, ο Δήμος ..... μη νομίμως εντέλλεται δαπάνη που αντιστοιχεί στη διαφορά του ποσοστού 10%, οφειλόμενου στη μείωση του εργολαβικού οφέλους της αναδόχου από το 28% στο 18% και του ποσοστού 4,7% (διαφορά επί των συνολικών κρατήσεων 8,9%, όταν πρόκειται για έργο που χρηματοδοτείται από ίδιους πόρους του Δήμου και 4,2% όταν το έργο χρηματοδοτείται από πρόγραμμα Δημοσίων επενδύσεων). Και τούτο διότι το ποσοστό των Γενικών Εξόδων και του Εργολαβικού Οφέλους που δικαιούται η εργοληπτική επιχείρηση ανέρχεται σε 18%, λόγω της ένταξης του έργου στο πρόγραμμα Δημοσίων Επενδύσεων, σύμφωνα με τις διατάξεις της παρ. 7 του άρθρου 17 του ν. 3669/2008. Επίσης η ανάδοχος εταιρεία επιβαρύνεται και με τις αντίστοιχες νόμιμες κρατήσεις, σύμφωνα με τις διατάξεις της Κ.Υ.Α. 43115/5.11.1952, οι οποίες, λόγω της ένταξης του έργου σε ΣΑΤΑ ανέρχονται σε ποσοστό 4,2%.

Εργα - Εργασίες (Εργολαβικό όφελος, Γενικά έξοδα) (ε.ο./γ.ε.).Ανάθεση: Α. Νόμιμη η καταβολή ποσού από ν.π.δ.δ. Δήμου σε εργολήπτη δημοσίων έργων για την εκτέλεση του έργου «Επισκευή προβλήτας - συντήρηση περίφρακτου και περιβάλλοντος χώρου ράμπας F/B λιμένος ...», καθόσον το ανωτέρω έργο νομίμως ανετέθη απευθείας, κατά το άρθρο 28 του ν. 3669/2008 (ΦΕΚ Α' 116/2008), διότι η προϋπολογισθείσα αξία του υπολείπεται του ανώτατου ορίου των 10.271,46 ευρώ, χωρίς συνυπολογισμό του Φ.Π.Α., μέχρι του οποίου επιτρέπεται η απευθείας ανάθεση μικρών έργων κι εργασιών συντήρησης. Β. Μη νόμιμη η καταβολή ποσού από ν.π.δ.δ. Δήμου σε εργολήπτη δημοσίων έργων για την εκτέλεση του έργου που αφορά στην επισκευή οδοστρώματος τμήματος λιμενικής ζώνης, καθόσον το ανωτέρω έργο μη νομίμως ανετέθη απευθείας, δεδομένου ότι η αξία του υπερβαίνει το επιτρεπτό όριο της απευθείας ανάθεσης (20.000 ευρώ συμπεριλαμβανομένου του ΦΠΑ) και επομένως η νόμιμη διαδικασία ανάθεσής του, κατά το άρθρο 29 του ν. 3669/2008 (ΦΕΚ Α' 116/2008

Δυνατότητα εκτέλεσης σύμβασης δημοσίου έργου με τροποποίηση αυτής, λόγω χρήσης νέας τεχνολογίας, διαφορετικής από την συμβατικά προβλεπόμενη - Δυνατότητα διάλυσης σύμβασης από την Υπηρεσία - Συνέπειες της διάλυσης.Α) Η εκτέλεση της σύμβασης δημοσίου έργου πρέπει να γίνει σύμφωνα με το νομικό και συμβατικό πλαίσιο που την διέπει, το οποίο δεν επιτρέπει (παρά με προϋποθέσεις που δεν συντρέχουν στη συγκεκριμένη περίπτωση) την ουσιώδη τροποποίηση του συμβατικού αντικειμένου. Δεν είναι επιτρεπτή η εκτέλεση της σύμβασης με χρήση της προτεινόμενης νέας τεχνολογίας, αντί της συμβατικά προβλεπόμενης, αφού, όπως έκρινε κυρίαρχα για το τεχνικό αυτό ζήτημα η Υπηρεσία, τούτο θα συνιστούσε ουσιώδη τροποποίηση του συμβατικού αντικειμένου. (πλειοψ). Β) Από τη νομοθεσία δημοσίων έργων παρέχεται η δυνατότητα στον κύριο του έργου να προβεί, μονομερώς, σε διάλυση της σύμβασης, οι δε συνέπειες αυτής (αποζημίωση του αναδόχου) προβλέπονται στο νόμο και καθορίζονται με απόφαση της Προϊσταμένης Αρχής και σε περίπτωση αμφισβήτησης από τα δικαστήρια. Σε κάθε περίπτωση πάντως, η συνολική εκτίμηση και στάθμιση του δημοσίου συμφέροντος για την διάλυση ή μη της σύμβασης, αποτελεί αντικείμενο της κυριαρχικής δράσης της Διοίκησης (ομοφ.)

ΔΗΜΟΤΙΚΑ ΕΡΓΑ:Μη νόμιμη η εξόφληση του 1ου λογαριασμού του έργου «Ανάπλαση δημοτικού σχολείου», διότι μη νόμιμα  υποκαταστάθηκε ο ανάδοχος του έργου από την υπεργολάβο εργοληπτική επιχείρηση, καθόσον η ανωτέρω σύμβαση δεν εγκρίθηκε από τον Δήμο και ο ανάδοχος δεν διατήρησε ποσοστό των εργασιών της σύμβασης έργου που να αντιστοιχεί τουλάχιστο στο 70% της αξίας αυτής (άρθρα 68 και 69 του ν. 3669/2008, ΦΕΚ Α΄ 116/2008).

ΔΗΜΟΤΙΚΑ ΕΡΓΑ.Δικαιολογητικά:Νόμιμη η πληρωμή του 1 ου λογαριασμού του έργου «Βελτίωση Σχολικών Εγκαταστάσεων .» από Δήμο σε Κοινοπραξία, καθόσον νομίμως υπεγράφη η σχετική σύμβαση από τα συμπράττοντα μέλη της κοινοπραξίας - η οποία νομίμως συμμετείχε στο διενεργηθέντα διαγωνισμό κατόπιν σύστασής της - παρά το γεγονός ότι δεν προσκομίσθηκε κατά την υπογραφή της, συμβολαιογραφική πράξη διορισμού κοινού εκπροσώπου, έλλειψη, η οποία πάντως καλύφθηκε με τη μεταγενέστερη προσκομιδή της προαναφερθείσας συμβολαιογραφικής πράξης ενόψει και του περιεχομένου αυτής (άρθρο 39 παρ. 3 του ν. 3669/2008, ΦΕΚ Α' 116/2008).

Σύμβαση ανάθεσης δημοτικού έργου:..Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στην προηγούμενη σκέψη το Κλιμάκιο κρίνει ότι εφόσον στην προκειμένη περίπτωση η σύμβαση ανάθεσης του ως άνω δημοτικού έργου διαλύθηκε από υπαιτιότητα του Δήμου και δεν είχαν εκτελεστεί καθόλου εργασίες, νομίμως καταρχήν καταβάλλεται στον ανάδοχο του έργου αποζημίωση για το τεκμαιρόμενο όφελος από τη μη εκτέλεση εργασιών. Πλην όμως η δαπάνη αυτή, κατά τα ειδικότερα γενόμενα δεκτά ανωτέρω, δεν είναι νόμιμη, καθόσον εσφαλμένως συνυπολογίστηκε στο αρχικό συμβατικό αντικείμενο για τον προσδιορισμό της εν λόγω αποζημίωσης η δαπάνη αναθεώρησης, ποσού 5.771,71 ευρώ. Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, η εντελλόμενη με το ελεγχόμενο χρηματικό ένταλμα πληρωμής δαπάνη είναι μη νόμιμη και αυτό δεν πρέπει να θεωρηθεί.

Αντικατάσταση του άρθρου 4 του π.δ. 472/1985 (Α΄168)που κωδικοποιήθηκε στο άρθρο 109 της κωδικοποίησης νομοθεσίας κατασκευής των δημοσίων έργωνη οποία κυρώθηκε με το ν. 3669/2008 (Α΄ 116).

Δημόσια έργαΜε τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά ανωτέρω (βλ. σκ. II), το Τμήμα κρίνει ότι η επιπλέον δαπάνη ποσού 8.404,66 ευρώ, λόγω αύξησης στις ποσότητες των εργασιών της σύμβασης (και της εντεύθεν αύξησης του ποσού του εργολαβικού οφέλους), νομίμως καλύπτεται από το κονδύλιο των απρόβλεπτων δαπανών της από 16.10.2009 σύμβασης, καθόσον πρόκειται για υπερσυμβατικές - και όχι για νέες - εργασίες, οι οποίες οφείλονται σε σφάλματα της αρχικής μελέτης ως προς τις απαιτούμενες ποσότητες των προβλεπόμενων από τη σύμβαση εργασιών. Σε κάθε περίπτωση, από την ανωτέρω αύξηση των συμβατικών ποσοτήτων των εργασιών, η οποία οφείλεται στη διαφοροποίηση των διαστάσεων του γηπέδου ποδοσφαίρου, δεν τροποποιείται το συμβατικό αντικείμενο του έργου αφού, όπως προεκτέθηκε, τουλάχιστον από το από 23.4.2009 σχέδιο κάτοψης του γηπέδου, το οποίο αποτελεί τμήμα της 65/2009 μελέτης και συμβατικό στοιχείο της εργολαβίας, ήταν γνωστό εκ των προτέρων ότι οι διαστάσεις του επίμαχου γηπέδου θα μπορούσαν να κυμανθούν εντός ενός εύρους τιμών. Περαιτέρω, όσον αφορά στην επιπλέον δαπάνη για απολογιστικές εργασίες, ποσού 1.783,79 ευρώ, πρόκειται στην ουσία για τη δαπάνη της επιπλέον ασφάλτου που απαιτήθηκε, η οποία, όπως εκτέθηκε στη σκέψη III, αφαιρείται από την αξία των ασφαλτικών εργασιών. Η δαπάνη αυτή προέκυψε, προφανώς, λόγω της αύξησης στις ποσότητες των ασφαλτικών εργασιών και νομίμως βαρύνει το κονδύλιο των απρόβλεπτων δαπανών της οικείας σύμβασης, καθόσον πρόκειται και πάλι για υπερσυμβατικές εργασίες, που σκοπό είχαν την επανόρθωση ποσοτικών σφαλμάτων της μελέτης. Τέλος, η αύξηση του συντελεστή Φ.Π.Α. από 19% σε 23% με σχετική ρύθμιση αποτελεί νέο κανόνα που τέθηκε σε ισχύ μετά την ανάθεση του έργου και η εντεύθεν προκύπτουσα επιπλέον δαπάνη των 1.826,18 ευρώ θα μπορούσε να καλυφθεί, σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά ανωτέρω, από το κονδύλιο των απροβλέπτων. Πλην, όμως, το κονδύλιο των απρόβλεπτων δαπανών έχει, εν προκειμένω, ήδη αναλωθεί, ενώ υπέρβαση αυτού σε καμία περίπτωση δεν επιτρέπεται.