ΘΕΜΑ: Αμοιβές μελετών που περιλαμβάνονται στον προϋπολογισμό δημοπρατούμενου έργου.ΕΓΚΥΚΛΙΟΣ 16.Αποδοχή της 272/1997 Γν.ΝΣΚ

ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ- ΥΠΕΡΗΜΕΡΙΑ: Επειδή, στην παράγραφο 2 του άρθρου 7 του ίδιου νόμου (Ν. 1418/1984) προβλέπονται τα εξής: Αν ο κύριος του έργου καταστεί υπερήμερος ως προς την εκπλήρωση των συμβατικών του υποχρεώσεων, ο ανάδοχος δικαιούται να ζητήσει αποζημίωση μόνο για τις θετικές του ζημίες που προκαλούνται μετά την επίδοση από αυτόν σχετικής έγγραφης όχλησης. Από τις προεκτιθέμενες διατάξεις συνάγεται με σαφήνεια ότι το θέμα της αποζημίωσης του αναδόχου δημόσιου έργου, λόγω υπερημερίας του κυρίου του έργου, ρυθμίζεται ειδικά στην παράγραφο 2 του άρθρου 7 του ν. 1418/1984. Συνεπώς, δεν υπάρχει περιθώριο εφαρμογής κανόνων ενοχικού δικαίου, που προβλέπονται στον ΑΚ για το ίδιο θέμα. Σύμφωνα λοιπόν με τη διάταξη της παραγράφου αυτής, δεν είναι παραδεκτή η αίτηση αποζημίωσης του αναδόχου που επικαλείται υπερημερία του κυρίου του έργου, αν ο ανάδοχος δεν έχει προηγουμένως υποβάλει σχετική όχληση στον τελευταίο. Και περαιτέρω, όταν, αργότερα ο εργολήπτης ασκήσει το αποζημιωτικό του δικαίωμα αυτό, στη σχετική αίτησή του μπορεί να περιλάβει παραδεκτώς μόνο τις θετικές ζημίες του, οι οποίες προκλήθηκαν μετά την υποβολή της όχλησης αυτής.

Ανάπλαση κεντρικού ιστού πόλεως - συμπληρωματική σύμβαση..ζητείται η αναθεώρηση της 796/2011 Απόφασης του VI Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου...Με αυτά τα δεδομένα και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στην προηγούμενη σκέψη, το Τμήμα μείζονος – επταμελούς σύνθεσης άγεται στην κρίση ότι η ελεγχόμενη σύμβαση δεν αποτελεί, κατά την έννοια  του νόμου, συμπληρωματική σύμβαση του έργου «Ανάπλαση Κεντρικού Ιστού Πόλεως ....», όπως το τελευταίο προσδιορίσθηκε με την οικεία μελέτη δημοπράτησης και την αρχική σύμβαση, καθόσον αφορά στην εκτέλεση εργασιών που ανέκυψαν μετά από την ανατροπή των προβλέψεων της μελέτης δημοπράτησής του και την επελθούσα μεταβολή του αρχικού σχεδιασμού του έργου, του οποίου το αντικείμενο τροποποιήθηκε και επεκτάθηκε, βάσει των ως άνω μελετών που εγκρίθηκαν κατά την εκτέλεσή του. Επομένως, οι εργασίες που περιλαμβάνονται στην ελεγχόμενη σύμβαση δεν αφορούν το αρχικό συμβατικό αντικείμενο του ανωτέρω έργου και δεν δύνανται να αποτελέσουν αντικείμενο συμπληρωματικής σύμβασης αυτού, όπως ορθώς κρίθηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση του VΙ Τμήματος. Σε κάθε περίπτωση, άλλωστε, δεν συντρέχει εν προκειμένω η αξιούμενη από το νόμο συνδρομή απρόβλεπτων περιστάσεων κατά την εκτέλεση του έργου, οι οποίες να καθιστούν αναγκαία τη σύναψη συμπληρωματικής σύμβασης, δοθέντος ότι τα γεγονότα που επικαλείται ο αιτών Δήμος της μεγάλης οικιστικής ανάπτυξης που παρατηρείται τα τελευταία χρόνια, της κυκλοφοριακής επιβάρυνσης, λόγω της λειτουργίας του αεροδρομίου ..., της κατασκευής της ... και των Ολυμπιακών Έργων, καθώς και του ότι η προηγούμενη αντίστοιχη κυκλοφοριακή μελέτη είχε συνταχθεί κατά το έτος 2001, ήταν γνωστά πολύ προ της δημοπρατήσεως του έργου. (...)Κατ’  ακολουθίαν των ανωτέρω, το Τμήμα μείζονος – επταμελούς σύνθεσης αποφαίνεται ότι η υπό κρίση αίτηση του νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου με την επωνυμία «ΔΗΜΟΣ ....» πρέπει να απορριφθεί και να μην αναθεωρηθεί η προσβαλλόμενη με αυτήν 796/2011 απόφαση του VI Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου.

Παροχή απόψεων αναφορικα με την καταβολή τόκων υπερημερίας και αποζημίωσης για θετικές ζημίες του αναδόχου του έργου "Δρόμος Αθανάσιος Διάκος-Καστρίωτισσα" μετά από τη ματαίωση της διάλυσης της σύμβασης.

Από τον συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων συνάγεται, μεταξύ άλλων, ότι συμπληρωματικές εργασίες δημόσιου έργου νομίμως εκτελούνται μετά την έγκριση και υπογραφή σχετικής συμπληρωματικής σύμβασης μόνο εφόσον δεν έχει ακόμη εξαντληθεί η συμβατική προθεσμία περάτωσης του έργου ή η νόμιμη παράταση αυτής. Εξάλλου, η σύνταξη Α.Π.Ε. και Π.Κ.Τ.Μ.Ν.Ε. προηγείται της εκτέλεσης των υπερσυμβατικών ή νέων εργασιών, με εξαίρεση τις πρόσθετες εργασίες του άρθρου 44 του π.δ/τος 609/1985, που εκτελούνται πριν από τη σύνταξη Α.Π.Ε. κατόπιν έγγραφης εντολής της υπηρεσίας ή σε επείγουσες περιπτώσεις, κατόπιν προφορικής εντολής στον τόπο του έργου, που καταχωρείται στο ημερολόγιο του έργου. Παράταση της προθεσμίας χορηγηθείσα μετά τη λήξη της αρχικής ή της νόμιμα παραταθείσης προθεσμίας δεν αποτελεί όντως παράταση αυτής (εφόσον λαμβάνει χώρα μετά την εκπνοή της και πέραν από την καταληκτική ημερομηνία της), αλλά χορήγηση νέας προθεσμίας, η οποία όμως δεν προβλέπεται από τις προαναφερθείσες διατάξεις. Κατά συνέπεια, δαπάνες που αφορούν σε υπερσυμβατικές εργασίες δημόσιου έργου, δηλαδή αυξημένες ποσότητες ή νέες εργασίες σε σχέση με τις συμβατικές, που έχουν εκτελεστεί κατά παράβαση των ως άνω διατάξεων, δηλαδή πριν από την εμπρόθεσμη σύνταξη και έγκριση Α.Π.Ε. και μετά την εκπνοή της συμβατικής προθεσμίας εκτέλεσης του έργου ή των νόμιμα χορηγηθεισών παρατάσεων αυτής, δεν είναι νόμιμες. Αντίθετη ερμηνευτική εκδοχή θα οδηγούσε σε αποδοχή της δυνατότητας καταστρατηγήσεων των σχετικών περί προθεσμιών διατάξεων, η τήρηση των οποίων, υπαγορεύεται από λόγους δημόσιας τάξεως, εφόσον συνδέονται άμεσα με το δημόσιο συμφέρον ολοκλήρωσης του έργου και παράδοσης του έγκαιρα προς θεραπεία δημόσιου σκοπού (βλ. Πράξεις VΙΙ Τμ. 19, 86, 168, 362/2006, 79, 252/2007, 75/2009).

Εργασίες κυκλοφοριακών διαμορφώσεων...Επειδή, εξ άλλου, για την επιβολή της κυρώσεως του αποκλεισμού από δημοπρασίες σε εργοληπτική επιχείρηση, απαιτείται, κατά τις προπαρατεθείσες διατάξεις του π.δ/τος 278/1999, η τήρηση ορισμένης διαδικασίας. Ειδικότερα, απαιτείται η υποβολή προτάσεως για πειθαρχική δίωξη από τον Προϊστάμενο της Διευθύνουσας Υπηρεσίας του έργου, κατά την δημοπράτηση του οποίου προέκυψαν σοβαρές ενδείξεις ότι έγινε η αποδιδόμενη στην επιχείρηση παράβαση. Η ως άνω πρόταση παραπομπής, στην οποία πρέπει να αναφέρονται συνοπτικά τα σχετικά με την παράβαση στοιχεία, κοινοποιείται στην ενδιαφερόμενη εργοληπτική επιχείρηση (άρθρο 8 π.δ. 278/1999). Εν συνεχεία δε, κατά το άρθρο 9 του ιδίου π.δ/τος, ο αρμόδιος Προϊστάμενος της Προϊσταμένης του έργου Αρχής, εάν κρίνει ότι πρέπει να ασκηθεί πειθαρχική δίωξη, απευθύνει σχετικό έγγραφο προς τον Υπουργό ΠΕ.ΧΩ.Δ.Ε., το οποίο κοινοποιείται, επίσης, στην ενδιαφερόμενη εργοληπτική επιχείρηση. Σε κάθε περίπτωση, τα στοιχεία της παραβάσεως πρέπει να έχουν τεθεί προηγουμένως σε γνώση της εργοληπτικής επιχειρήσεως για την υποβολή τυχόν αντιρρήσεων εντός της προβλεπομένης κατ’ άρθρο 9 παρ. 2 εδ. τελ. προθεσμίας. Εν προκειμένω, από τα στοιχεία του φακέλου της υποθέσεως δεν προκύπτει ότι προ της εκδόσεως της προσβαλλομένης πράξεως τηρήθηκαν οι ως άνω τασσόμενοι από τις διατάξεις του π. δ/τος 278/1999 τύποι. Ειδικότερα, δεν προκύπτει ότι γνωστοποιήθηκαν στην αιτούσα τα στοιχεία της αποδιδομένης σε αυτήν παραβάσεως, ούτε ότι κλήθηκε για να υποβάλει τις αντιρρήσεις της και να εκθέσει τις απόψεις της. Επομένως, οι επίδικες κυρώσεις οι οποίες έχουν επιβληθεί χωρίς να προηγηθεί κλήση της αιτούσης προς παροχή εξηγήσεων ενώπιον του αρμοδίου για την επιβολή των κυρώσεων οργάνου [άρθρα 20 παρ. 2 του Συντάγματος και 6 παρ. 1 - 3 του κυρωθέντος με το ν. 2690/1999 Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας (ΦΕΚ Α' 45), καθώς και άρθρα 8 παρ.5 και 9 παρ.2 του Π.Δ.278/1999 - πρβλ. και ΣτΕ 1013/1999 7μ, 2273-4/05], είναι μη νόμιμες, όπως βασίμως προβάλλεται με την υπό κρίση αίτηση. Και ναι μεν η Διοίκηση με το από 20.12.2004 έγγραφο των απόψεών της προς το Δικαστήριο, προβάλλει ότι μόνη η κοινοποίηση στην αιτούσα της υπ’ αριθμ. Δ1β/0/3/44/17.6.2004 αποφάσεως του Υπουργού ΠΕ.ΧΩ.Δ.Ε., με την οποία είχε, προηγουμένως, ακυρωθεί ο διαγωνισμός, στο πλαίσιο του οποίου διαπιστώθηκε η τέλεση της αποδιδόμενης σε αυτήν παραβάσεως, ήταν, κατά την έννοια του νόμου αρκετή, προκειμένου αυτή να υποβάλει τις αντιρρήσεις της πριν από την έκδοση της προσβαλλόμενης πράξεως. Οι ισχυρισμοί, όμως, αυτοί της Διοικήσεως είναι απορριπτέοι, και τούτο διότι η απόφαση περί ακυρώσεως του διαγωνισμού είναι ξεχωριστή διοικητική πράξη, η οποία δεν εντάσσεται στην διαγραφόμενη από το π.δ. 278/1999 διαδικασία πειθαρχικού ελέγχου των εργοληπτικών επιχειρήσεων.

ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ-ΕΓΓΡΑΦΗ ΕΝΤΟΛΗ-:Επειδή, η αναιρεσιβαλλομένη εδέχθη ότι κατά την έννοια των διατάξεων του άρθρου 8 του ν. 1418/84 ο περιορισμός στην αύξηση της δαπάνης του έργου μέχρι 50% του αρχικού προϋπολογισμού αναφέρεται στον κύριο του έργου, ο οποίος αποκλειστικώς εντός του ορίου αυτού δύναται να εγκρίνει ή να υποδεικνύει νέες πρόσθετες εργασίες στην δημοπρατηθείσα εργολαβία. Για τον ανάδοχο του έργου, ο οποίος θα κληθεί να εκτελέσει τις νέες ή πρόσθετες εργασίες, καθιερώνεται αντίστοιχος υποχρέωση εκτελέσεως των εργασιών αυτών, μόνο αν ευρίσκονται μέσα στο επιτρεπόμενο όριο αυξήσεως του αρχικού προϋπολογισμού. Συνεπώς, αν ο ανάδοχος του έργου εκτελέσει αναιτίως μετά από έγκριση η υπόδειξη του κυρίου του έργου, νέες ή πρόσθετες εργασίες καθ’ υπέρβαση του επιτρεπομένου ορίου της αρχικής δαπάνης του έργου, δικαιούται να εισπράξει το αντίστοιχο αντάλλαγμα βάσει των διατάξεων περί αδικαιολόγητου πλουτισμού.

Συμμόρφωση Διοικήσεως προς απόφαση Συμβουλίου της Επικράτειας, ύστερα από ακύρωση αποφάσεως περί εγκρίσεως της τεχνικής μελέτης και κατακυρώσεως δημοτικού έργου.Μετά την έκδοση της υπ’ αριθ. 3073/2015 αποφάσεως του Συμβουλίου της Επικρατείας με την οποία ακυρώθηκε η κατακύρωση, είναι νόμιμη η διάλυση της σύμβασης του έργου «Βιοκλιματική Ανάπλαση της Παραλιακής Ζώνης της πόλης του Ξυλοκάστρου από Κούστα έως Ρουβέρα» από τον εργοδότη Δήμο Ξυλοκάστρου-Ευρωστίνης, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 62 παρ. 1 του Ν. 3669/2008 και η εκκίνηση της διαδικασίας παραλαβής του έργου. Ο ανωτέρω Δήμος δε δύναται να προβεί στην αποπεράτωση των εργασιών του έργου αυτού, διότι τούτο προσκρούει στο δεδικασμένο της αποφάσεως, ήτοι την πλημμέλεια της μη εγκριθείσας κυκλοφοριακής μελέτης του έργου η οποία αποτέλεσε την αιτία της ακύρωσης της κατακυρωτικής πράξης, μπορεί όμως, στο πλαίσιο της εκ νέου δημοπράτησης του έργου, να εντάξει στο έργο που τυχόν θα προκηρυχθεί και τις κατασκευές που έχουν ήδη εκτελεσθεί και οι οποίες θα θεωρηθούν χρήσιμες, κατόπιν εκπονήσεως και εγκρίσεως των απαραίτητων μελετών (ομόφ.).

Εκτέλεση έργου - αποπεράτωση εθνικής οδού...Επειδή, προβάλλεται ότι η προσβαλλόμενη πράξη είναι μη νόμιμη, διότι, κατά παράβαση των συνδυασμένων διατάξεων των άρθρων 23 παρ. 2, 3 και 4 του Π.Δ. 609/1985, 30 παρ. 5 εδ. 1 του Π.Δ. 23/1993, 1 παρ. 5α εδ. 1-3 του Ν. 2229/1994 και δέκατου τρίτου παρ. 4 του Ν. 2338/1995, εκδόθηκε μετά τη λήξη του χρόνου δεσμευτικότητα της προσφοράς της αιτούσης. Ο λόγος είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, διότι η προβλεπόμενη από τη διάταξη του άρθρου 4 παρ. 6 του Ν. 1418/1984, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 1 παρ. 4 και 5 του Ν. 2229/1994 και το άρθρο δέκατο τρίτο παρ. 4 του Ν. 2338/1995, κατάπτωση, ως ειδικής ποινικής ρήτρας, ποσοστού της εγγυητικής επιστολής συμμετοχής, ουδόλως επιβάλλεται να ενεργείται εντός του οριζόμενου, σύμφωνα με το άρθρο 23 παρ. 2 του Π.Δ. 609/1985, χρόνου ισχύος της υποβληθείσης προσφοράς (ΣτΕ 966/1998 Ολομ.).Επειδή, προβάλλεται ότι η προσβαλλόμενη πράξη είναι μη νόμιμη, διότι, κατά παράβαση του άρθρου 30 παρ. 5 εδ. τρίτο του Π.Δ. 23/1993 (άρθρ. 30 παρ. 4 εδ. τρίτο της Οδηγίας 93/37/ΕΟΚ) η Αναθέτουσα Αρχή παρέλειψε να γνωστοποιήσει στην Ευρωπαϊκή Επιτροπή, την απόρριψη της προσφοράς της αιτούσης ως υπερβολικά χαμηλής. Ο λόγος αυτός, ανεξαρτήτως αν μπορεί να θεωρηθεί ως προβαλλόμενος μετ’ εννόμου συμφέροντος, είναι εν πάση περιπτώσει απορριπτέος, διότι η τυχόν παράλειψη ενημέρωσης της Ευρωπαϊκής Επιτροπής δεν επηρεάζει τη νομιμότητα του αποκλεισμού εργοληπτικής επιχείρησης από διαγωνισμό, λόγω υποβολής μη δικαιολογημένης, υπερβολικά χαμηλής προσφοράς.

ΔΗΜΟΣΙΟΝΟΜΙΚΗ ΔΙΟΡΘΩΣΗ:ζητείται παραδεκτώς η ακύρωση της ... απόφασης του Υφυπουργού Οικονομίας και Οικονομικών, με την οποία επιβλήθηκε σε βάρος της εκκαλούσας δημοσιονομική διόρθωση ποσού  337.175,09 ευρώ, που φέρεται ότι μη νόμιμα της καταβλήθηκε στο πλαίσιο της συγχρηματοδότησης, κατά 80% από το Ευρωπαϊκό Ταμείο Περιφερειακής Ανάπτυξης (ΕΤΠΑ) και κατά 20% από εθνικούς πόρους, του υποέργου 1 «Μελέτη – Κατασκευή Ανακαίνισης Χειρουργείων, Αιμοδοσίας και λοιπών χώρων, Προμήθειας – Εγκατάστασης Ηλεκτρικού Υποσταθμού και Αποκατάσταση Όψεων Κτιρίου – Εξοπλισμός στο Γ.Ν. Αθηνών ...», της ομώνυμης πράξης, που είχε ενταχθεί στο μέτρο 1.2 «Λειτουργικός Εκσυγχρονισμός Νοσοκομειακών Μονάδων» του άξονα προτεραιότητας 1 «Υγεία» του επιχειρησιακού προγράμματος (ΕΠ) «Υγεία – Πρόνοια» 2000-2006.(...)Εξάλλου, πέραν της ρητής αυτής πρόβλεψης στη σύμβαση περί της συμπληρωματικής εφαρμογής των διατάξεων του ν. 1418/1984,  επρόκειτο για συγχρηματοδοτούμενο έργο, κατά την εκτέλεση του οποίου ήταν υποχρεωτική  η εφαρμογή της σχετικής εθνικής νομοθεσίας, σύμφωνα και με την οικεία απόφαση ένταξης, με αποτέλεσμα και εξ’ αυτού του λόγου να επιβάλλεται η συμπληρωματική εφαρμογή του ν. 1418/1984, για όσα θέματα δεν ρύθμιζε ο ισχύων κανονισμός. Περαιτέρω, ορθώς κρίθηκε ότι μη νομίμως επιβαρύνθηκε το κονδύλι των απροβλέπτων με τις δαπάνες των επίμαχων εργασιών, διότι   δεν συντρέχουν  οι προϋποθέσεις που θέτει η διάταξη του άρθρου 8 παρ. 2 του ν. 1418/1984, όπως ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο. Ειδικότερα,  οι εργασίες αυτές δεν  οφείλονται σε εφαρμογή νέων κανονισμών ή κανόνων μετά την ανάθεση του επίμαχου έργου ή σε προφανείς παραλείψεις ή σφάλματα της προμέτρησης της μελέτης του έργου, αλλά αντίθετα  αποτελούν νέες εργασίες,  που δεν είχαν προβλεφθεί στην αρχική μελέτη του έργου και οφείλονται σε τροποποίηση των σχεδίων και της μορφής του και σε διαφοροποίηση του τεχνικού αντικειμένου του σε σχέση με το προβλεφθέν στην αρχική μελέτη και την οικεία σύμβαση.Απορρίπτει την έφεση.