Τροποποίηση και συμπλήρωση του Ν. 1418/1984 και άλλες διατάξεις.

ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ- ΥΠΕΡΗΜΕΡΙΑ: Επειδή, στην παράγραφο 2 του άρθρου 7 του ίδιου νόμου (Ν. 1418/1984) προβλέπονται τα εξής: Αν ο κύριος του έργου καταστεί υπερήμερος ως προς την εκπλήρωση των συμβατικών του υποχρεώσεων, ο ανάδοχος δικαιούται να ζητήσει αποζημίωση μόνο για τις θετικές του ζημίες που προκαλούνται μετά την επίδοση από αυτόν σχετικής έγγραφης όχλησης. Από τις προεκτιθέμενες διατάξεις συνάγεται με σαφήνεια ότι το θέμα της αποζημίωσης του αναδόχου δημόσιου έργου, λόγω υπερημερίας του κυρίου του έργου, ρυθμίζεται ειδικά στην παράγραφο 2 του άρθρου 7 του ν. 1418/1984. Συνεπώς, δεν υπάρχει περιθώριο εφαρμογής κανόνων ενοχικού δικαίου, που προβλέπονται στον ΑΚ για το ίδιο θέμα. Σύμφωνα λοιπόν με τη διάταξη της παραγράφου αυτής, δεν είναι παραδεκτή η αίτηση αποζημίωσης του αναδόχου που επικαλείται υπερημερία του κυρίου του έργου, αν ο ανάδοχος δεν έχει προηγουμένως υποβάλει σχετική όχληση στον τελευταίο. Και περαιτέρω, όταν, αργότερα ο εργολήπτης ασκήσει το αποζημιωτικό του δικαίωμα αυτό, στη σχετική αίτησή του μπορεί να περιλάβει παραδεκτώς μόνο τις θετικές ζημίες του, οι οποίες προκλήθηκαν μετά την υποβολή της όχλησης αυτής.

Συμπληρωματικές εργασίες που δεν περιλαμβάνοντο στο αρχικό αντικείμενο του έργου, ανατέθηκαν, με διαπραγμάτευση, στην ανάδοχο αυτού κοινοπραξία, χωρίς να συντρέχουν οι νόμιμες προς τούτο προϋποθέσεις (άρθρα 8 παρ. 1 του ν.1418/1984 και 8 παρ.3(δ) του π.δ/τος 23/1993), καθόσον δεν επρόκειτο για εργασίες που καταστάθηκαν αναγκαίες λόγω απρόβλεπτων περιστάσεων

Αποζημίωση ζημιών από ανωτέρα βία(..) ζητείται παραδεκτώς η αναίρεση της υπ’ αριθμ. 85/2004 αποφάσεως του Διοικητικού Εφετείου Ιωαννίνων, με την οποία, έγινε δεκτή προσφυγή της αναιρεσίβλητης εταιρείας, αναδόχου του έργου «Αξιοποίηση Κάμπου Ρίζιανης-Κορύτιανης Ν. ...», επί διαφοράς που ανέκυψε κατά την εκτέλεση του έργου αυτού, και ειδικότερα, από την απόρριψη ενστάσεως κι αιτήσεως θεραπείας κατά του πρωτοκόλλου διαπίστωσης ζημιών από ανωτέρα βία(..) Το Διοικητικό Εφετείο, με την αναιρεσιβαλλομένη απόφαση, έκανε δεκτό ότι η διάταξη του άρθρ. 4 παρ. 11 του ν. 1418/1984, ανεξαρτήτως του αν καταλαμβάνει και την περίπτωση της ασφάλειας του έργου λόγω βλαβών αυτού από ανωτέρα βία, πάντως, δεν έχει καταστεί ακόμα ενεργή, εξ αυτού δε συνάγεται ότι, κατά την έννοια των προαναφερθεισών διατάξεων του ν. 1418/1984 και του π.δ. 609/1985, σε περίπτωση κατά την οποία προκληθούν στο έργο ή τις εγκαταστάσεις αυτού βλάβες από ανωτέρα βία, υπόχρεος για την αποζημίωση είναι ο κύριος του έργου και συνεπώς, όρος της εργολαβικής συμβάσεως σύμφωνα με τον οποίο, ο ανάδοχος υποχρεούται να προβεί σε κατάρτιση συμβάσεως με ασφαλιστική εταιρία για την κάλυψη του ως άνω κινδύνου καθώς και η κατάρτιση τέτοιας συμβάσεως, κατ’ αποδοχή του όρου αυτού, δεν μπορούν ν΄αντιταχθούν και να κατισχύσουν έναντι της ως άνω θεσπιζόμενης από τις διατάξεις του νόμου υποχρεώσεως του κυρίου του έργου προς αποζημίωση του αναδόχου σε περίπτωση επελεύσεως ζημιών στο έργο ή τις εγκαταστάσεις αυτού από την ως άνω αιτία. Με βάση δε τις παραδοχές αυτές, έκανε δεκτή την προσφυγή της αναιρεσίβλητης εταιρείας.

5. Επειδή, κρίση αυτή της αναιρεσιβαλλομένης δεν είναι, κατά τα βασίμως προβαλλόμενα, ορθή, διότι ανεξαρτήτως του ζητήματος αν η διάταξη του άρθρου 4 παρ. 11 του Ν. 1418/89 δεν έχει εισέτι ενεργοποιηθεί λόγω της μη εκδόσεως του προβλεπομένου προεδρικού διατάγματος, η συμβατικώς αναληφθείσα υποχρέωση του αναδόχου να καταρτίσει ασφαλιστική σύμβαση για να καλυφθεί η περίπτωση ζημιών του έργου λόγω ανωτέρας βίας, είναι ισχυρή με αποτέλεσμα να δύναται να του αντιταχθεί σε περίπτωση ζημίας του έργου που προήλθε από γεγονός συνιστών ανωτέρα βία (ΣτΕ 3287/2003, 1368/2007), δεδομένου ότι δεν είναι πάντως επιτρεπτή η, εκ μέρους του, αμφισβήτηση της νομιμότητας όρου της συναφθείσης συμβάσεως (ΣτΕ 1667/2011 Ολομ.). Συνεπώς, πρέπει, για το λόγο αυτό, η προσβαλλόμενη απόφαση να αναιρεθεί, η δε υπόθεση, που χρειάζεται διευκρίνιση κατά το πραγματικό, να παραπεμφθεί στο εκδόν αυτήν δικαστήριο προς περαιτέρω κρίση.(..)Διά ταύτα..(..) Δέχεται την υπό κρίση αίτηση..(..)Αναιρεί την υπ’ αριθμ. 85/2004 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Ιωαννίνων στο οποίο και αναπέμπει την υπόθεση, κατά τα αναφερόμενα στο αιτιολογικό

Συντήρηση κοινόχρητων χώρων:..Με τα δεδομένα αυτά, κρίνεται ότι η προεκτεθείσα αιτιολογία των αρμοδίων οργάνων του Δήμου ... είναι ανεπαρκής, δεδομένου ότι ούτε από την αρχική μελέτη ούτε από την εισηγητική έκθεση που συνοδεύει τον 1ο Α.Π.Ε., αλλά ούτε και από το έγγραφο επανυποβολής δεν μπορεί να συναχθεί αν από την αύξηση των ποσοτήτων στην οποία αφορά η χρήση των απροβλέπτων επεκτάθηκε το αντικείμενο του έργου, δηλαδή αν διαστρώθηκε μεγαλύτερο μήκος δρόμου (το οποίο άλλωστε δεν προσδιορίζεται ούτε στην αρχική μελέτη) ή αν κατασκευάστηκαν περισσότεροι τοίχοι αντιστήριξης, καθώς ενώ στη μελέτη γίνεται αναφορά σε έναν τοίχο, στα στοιχεία που αφορούν στον 1ο Α.Π.Ε. γίνεται αναφορά σε περισσότερους τοίχους ή μεγαλύτερος από αυτόν που προβλέφθηκε (ύψους 1,00μ και μήκους 20,00μ κατά την αρχική μελέτη). Περαιτέρω, η μη προσκόμιση του αποδεικτικού κοινοποίησης στο δικαιούχο του χρηματικού εντάλματος της πράξης επιστροφής κατά την επανυποβολή του χρηματικού εντάλματος (προσκομίζεται μόνο το 40554/22.9.2014 έγγραφο του Διευθυντή της Οικονομικής Υπηρεσίας του Δήμου ... προς τον ανάδοχο περί της αποστολής της πράξης επιστροφής, όχι, όμως, το αποδεικτικό ότι ο ανάδοχος παρέλαβε και πότε την πράξη αυτή), δεν ασκεί επιρροή στη νομιμότητα της δαπάνης, αλλά η μη κοινοποίηση αυτής επισύρει τις συνέπειες που προβλέπονται στο άρθρο 77 παρ. 3 του ν. 4055/2012 (Α΄ 51).Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω, η εντελλόμενη με το ελεγχόμενο χρηματικό ένταλμα δαπάνη είναι εν μέρει μη νόμιμη - κατά το ποσό των απροβλέπτων ύψους 1.335,63 ευρώ - και αυτό δεν πρέπει να θεωρηθεί.

Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση προβάλλεται ότι η δαπάνη για διατήρηση σε ετοιμότητα των πλωτών μέσων της αναιρεσίβλητης, (ενός πλωτού γερανού – εκσκαφέα, ενός ρυμουλκού και δύο φορτηγίδων), κατά τα χρονικά διαστήματα από 8.6 έως 3.7.1994 και από 10.8 έως 31.8.1994 και για αμοιβές των μηχανικών της ..., κατά τα ίδια χρονικά διαστήματα και . ... κατά το χρονικό διάστημα από 8.6 έως 31.8.1994, δεν αποτελούν αξία εκτελεσθεισών εργασιών ή υλικών που προσκομίσθηκαν ή βρίσκονται στο στάδιο της παραγωγής ή προμήθειας ή αναπόσβεστου μέρους εγκαταστάσεων, η οποία και μόνο αποζημιώνεται επί διαλύσεως της συμβάσεως με υπαιτιότητα του κυρίου του έργου, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 9 παρ. 2 και 3 του ν. 1418/1984 και 50 του π.δ. 609/1985 και συνεπώς, είναι εσφαλμένη η κρίση του Διοικητικού Εφετείου, κατά την οποία η αναιρεσίβλητη εδικαιούτο αποζημίωση για τις δαπάνες αυτές, κατ’ εφαρμογή των ανωτέρω διατάξεων. Ο λόγος αυτός είναι βάσιμος διότι οι παραπάνω δαπάνες προφανώς δεν συνιστούν αξία εκτελεσθεισών εργασιών ή υλικών ή εγκαταστάσεων και συνεπώς, δεν εμπίπτουν στις περιπτώσεις που προβλέπεται αποζημίωση του αναδόχου δημοσίου έργου επί διαλύσεως της συμβάσεως με υπαιτιότητα του κυρίου του έργου, κατά τις ανωτέρω διατάξεις, διάφορο δε είναι το ζήτημα αν η αναιρεσίβλητη θα εδικαιούτο αποζημίωση για τις δαπάνες αυτές με βάση τη διάταξη του άρθρου 7 παρ. 2 του ν. 1418/1984, δεδομένου ότι δεν εξετάσθηκε από το δικάσαν δικαστήριο η συνδρομή των προϋποθέσεων εφαρμογής της διάταξης αυτής. Συνεπώς, πρέπει να γίνει δεκτή η υπό κρίση αίτηση, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και η υπόθεση, που χρειάζεται διευκρίνιση κατά το πραγματικό, να παραπεμφθεί στο ίδιο δικαστήριο για νέα νόμιμη κρίση.

Αμοιβή για την εκτέλεση συμπληρωματικών εργασιών, οι οποίες ανατέθηκαν στον αρχική ανάδοχο, χωρίς να συντρέχουν οι προϋποθέσεις των άρθρων 8 παρ. 1 του Ν. 1418/1984 και 8 παρ. 3 εδαφ. δ του Π.Δ. 334/2000.

Αντιπλημμυρικά έργα...Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στη νομική σκέψη που προηγήθηκε, το Κλιμάκιο κρίνει ότι από τον έλεγχο των στοιχείων που υποβλήθηκαν, συντρέχει νόμιμος λόγος που κωλύει την υπογραφή του ελεγχόμενου σχεδίου σύμβασης, γιατί ούτε από το σώμα της απόφασης που ενέκρινε τη διάθεση της πίστωσης και την επιλογή του εξαιρετικού συστήματος δημοπράτησης ούτε από τα λοιπά στοιχεία του φακέλου, προκύπτει με σαφήνεια και πληρότητα η συνδρομή των εξαιρετικών περιστάσεων που απαιτούνται για την προσφυγή στη διαδικασία του διαγωνισμού μεταξύ περιορισμένου αριθμού προσκαλουμένων εργοληπτικών επιχειρήσεων. Η απλή μνεία «του επείγοντος των προς εκτέλεση εργασιών» δεν συνιστά αιτιολογία και καθιστά ανέφικτο τον έλεγχο, αφενός της υπαγωγής του επείγοντος σε κάποια από τις εξαιρετικές περιπτώσεις του άρθρου 4 παρ. 2 περ. γ΄ του Ν. 1418/1984 (θεομηνία, σοβαρός επικείμενος κίνδυνος, απρόβλεπτες περιστάσεις), αφετέρου του βαθμού συνάρτησης και σύνδεσής τους με το υπό κρίση έργο (ποιες δηλαδή από τις εργασίες βελτίωσης της δημοτικής οδού οφείλονται πράγματι στις ως άνω εξαιρετικές περιστάσεις).

Η εξόφληση του 1ου λογαριασμού των εργασιών δημοτικού έργου είναι μη νόμιμη, καθόσον οι εργασίες αυτές εκτελέστηκαν μετά την ημερομηνία λήξης της συμβατικής προθεσμίας εκτέλεσης του έργου, κατά παράβαση των διατάξεων του ν.1418/1984.

Αποπεράτωση αποχέτευσης -συμπληρωματική σύμβαση...Με δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στην τρίτη σκέψη (ΙΙΙ), το Κλιμάκιο κρίνει ότι οι ως άνω εργασίες που αποτελούν το αντικείμενο της ελεγχόμενης συμπληρωματικής σύμβασης, δεν αποδεικνύεται από τον αναθέτοντα φορέα ότι οφείλονται σε απρόβλεπτες περιστάσεις κατά την τεχνική εκτέλεση του έργου, δηλαδή σε αιφνίδια πραγματικά περιστατικά, που αντικειμενικά, κατά τους κανόνες της ανθρώπινης εμπειρίας και λογικής, δεν ήταν δυνατόν να προβλεφθούν κατά τη σύνταξη της αρχικής μελέτης δημοπράτησης του έργου. Τέτοιες δε απρόβλεπτες περιστάσεις δεν συνιστούν σε καμιά περίπτωση οι επισημάνσεις της αναδόχου, αναφορικά με ορισμένα κατασκευαστικά ζητήματα, καθόσον από κανένα στοιχείο του φακέλου δεν προκύπτει ο λόγος για τον οποίο δεν κατέστη δυνατή η πρόβλεψή τους στο στάδιο σύνταξης της ανωτέρω αρχικής μελέτης. Ούτε εξάλλου η αόριστη αναφορά στην αιτιολογική έκθεση του 4ου Α.Π.Ε., ότι οι επιβαλλόμενες εργασίες κατέστησαν αναγκαίες λόγω των ανωτέρω απροβλέπτων περιστάσεων, αρκεί για να αποδείξει ότι οι εργασίες αυτές δεν οφείλονται σε αστοχίες και παραλείψεις ή σφάλματα της αρχικής μελέτης, ενόψει και του ότι σε κανέναν από τους προεγκριθέντες Α.Π.Ε., στους οποίους συμπεριλήφθηκαν ομοειδείς εργασίες, γίνεται αναφορά σε τέτοια αιφνίδια περιστατικά, ενώ στο 39/10.7.2009 έγγραφο του κυρίου του έργου ρητώς αναφέρεται ότι οι επιπλέον εργασίες οφείλονται σε αδυναμίες της αρχικής μελέτης δημοπράτησης του επίμαχου έργου. Και ναι μεν, αναφορικά τουλάχιστον με τις εργασίες αποκατάστασης βλαβών σε υφιστάμενα δίκτυα κοινής ωφέλειας, δεν παρίσταται εφικτός ο ακριβής εντοπισμός τους εκ των προτέρων, πλην στην οικεία αιτιολογική έκθεση δεν παρατίθεται καμία ειδικότερη αιτιολογία ως προς το γιατί δεν μπορούσε να προβλεφθεί εξ αρχής και να ληφθεί υπόψη η έλλειψη χαρτογράφησης των δικτύων αυτών και, ως εκ τούτου, η ενδεχόμενη πρόκληση ζημιών από τις εργασίες της αναδόχου, γεγονός που ανάγεται στο χρόνο σύνταξης της αρχικής μελέτης και θα συνεπαγόταν και την πρόβλεψη ενός αντίστοιχου κονδυλίου στον προϋπολογισμό του αρχικού έργου. Εξάλλου, σε κάθε περίπτωση, απαιτείται να συντρέχουν σωρευτικά οι προβλεπόμενες από το νόμο προϋποθέσεις για την κατάρτιση συμπληρωματικής σύμβασης εργασιών και δεν αρκεί η συνδρομή κάποιας μόνο από αυτές, όπως το ότι οι εργασίες που αποτελούν το αντικείμενο της συμπληρωματικής σύμβασης δεν μπορούν, τεχνικά ή οικονομικά, να διαχωριστούν από την αρχική σύμβαση χωρίς να δημιουργήσουν μείζονα προβλήματα για την αναθέτουσα αρχή, ούτε ασκεί εν προκειμένω επιρροή το γεγονός της χρηματοδότησης του αρχικού έργου από κοινοτικούς πόρους.