Έργο-Ανάκληση σχεδίου σύμβασης:..Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά ανωτέρω το Τμήμα άγεται στην κρίση ότι:  Α) Ο όρος της διακηρύξεως περί του χρόνου λήξεως των εγγυητικών επιστολών ήταν πράγματι αντιφατικός διότι η επανάληψη της νομοθετικής ρυθμίσεως στο πρώτο εδάφιο του άρθρου 15 παρ. 3 της διακηρύξεως οδηγούσε στο συμπέρασμα ότι οι προσφορές θα απορρίπτονται ως απαράδεκτες εφόσον οι εγγυητικές επιστολές που τις συνοδεύουν φέρουν ημερομηνία λήξεως  της ισχύος τους προγενέστερη της 10ης Οκτωβρίου 2014, ενώ στο δεύτερο εδάφιο η τοιαύτη συνέπεια της απορρίψεως επιφυλασσόταν και για τις προσφορές οι εγγυητικές επιστολές των οποίων έληγαν το χρονικό διάστημα από 10.10.2014 έως 17.10.2014 καθόσον ο ελάχιστος χρόνος ισχύος τους παρατεινόταν έως τις 18.10.2014.  Εφόσον δε, η τοιαύτη πλημμέλεια ανάγεται στην έλλειψη σαφήνειας όρου της διακηρύξεως η αναθέτουσα αρχή όφειλε ή να ματαιώσει το διαγωνισμό ή να κάνει δεκτή τη συμμετοχή όλων όσων, παρερμηνεύοντας τον οικείο όρο, προσκόμισαν εγγυητική επιστολή με ημερομηνία λήξεως αυτή της 10.10.2014, χρονολογία που πληρούσε κατ’ ελάχιστον τις απαιτήσεις του Κώδικα Κατασκευής Δημοσίων Έργων, προκειμένου να μην αποβεί σε βάρος των διαγωνιζομένων η αντιφατικότητα των δύο εδαφίων του ως άνω όρου.  Β) Η μη άσκηση προσφυγών ή ενδίκων βοηθημάτων κατά της διακηρύξεως καθώς και η έλλειψη αιτήματος περί παροχής διευκρινίσεων ουδόλως καταδεικνύει τη σαφήνεια του σχετικού όρου, διότι στον κρινόμενο διαγωνισμό απορρίφθησαν ένδεκα (11) από τους συνολικά δεκατέσσερις (14) υποψηφίους, οι οποίοι ερμήνευσαν τον σχετικό όρο σύμφωνα με τους ορισμούς του πρώτου εδαφίου, λαμβάνοντας ως ορθή ημερομηνία λήξεως των εγγυητικών τους επιστολών αυτή της 10.10.2014, χωρίς να θεωρούν ότι η τοιαύτη κατανόηση ή  ερμηνεία άγει σε απόρριψη των προσφορών τους ως απαραδέκτων.  Ακολούθως, η μη άσκηση προσφυγών ή ενδίκων μέσων κατά του Πρακτικού της Επιτροπής Διαγωνισμού ανάγεται στα παραγωγικά αίτια της βουλήσεως κάθε υποψηφίου, εν πάση δε περιπτώσει αλυσιτελώς προβάλλεται, καθόσον το Ελεγκτικό Συνέδριο, κατά τη διενέργεια του προσυμβατικού ελέγχου αποφαίνεται για τη νομιμότητα της διακηρύξεως και της διαγωνιστικής διαδικασίας, ανεξάρτητα από τις τυχόν υποβληθείσες προσφυγές, ενστάσεις ή λοιπά ένδικα βοηθήματα, με γνώμονα την προστασία των αρχών της διαφάνειας και του ανταγωνισμού, οι οποίες παραβιάσθηκαν εν προκειμένω με την απόρριψη ένδεκα (11) επί συνόλου δεκατεσσάρων (14) προσφορών, για τον ίδιο τυπικό λόγο του χρόνου λήξεως των εγγυητικών τους επιστολών  και  Γ) Οι λόγοι δημοσίου συμφέροντος που επικαλείται η αναθέτουσα αρχή, πέραν του ότι προβάλλονται απαραδέκτως, το πρώτον με το υπόμνημά της, δεν οδηγούν αυτοτελώς στην παραδοχή της αιτήσεως διότι το δημόσιο συμφέρον εξυπηρετείται πρωτίστως με την τήρηση των αρχών της νομιμότητας, της διαφάνειας και του ανταγωνισμού.Στην προκειμένη δε περίπτωση, το δημόσιο συμφέρον εξυπηρετείται πλήρως, με την αποδοχή του συνόλου των υποψηφίων που κατέθεσαν εγγυητική επιστολή με ημερομηνία 10.10.2014 στον κρινόμενο διαγωνισμό (καθόσον η τοιαύτη αναγραφή οφείλεται στην αντιφατικότητα του οικείου όρου της διακηρύξεως) και την ανάθεση του έργου στον πρώτο κατά σειρά μειοδοσίας εργολήπτη.Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω η κρινόμενη αίτηση ανακλήσεως και η υπέρ αυτής πρόσθετη παρέμβαση πρέπει να απορριφθούν στο σύνολό τους και να μην ανακληθεί η 111/2014 Πράξη του Ε΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου.

Μη νόμιμη η προσφυγή στην εξαιρετική διαδικασία της διαπραγμάτευσης χωρίς δημοσίευση προκήρυξης (άρθρο 25 Π.Δ/τος 59/2007) μετά από διαγωνισμό, στον οποίο δεν υποβλήθηκε καμία κατάλληλη προσφορά, αφού όροι της διακήρυξης του διαγωνισμού που αφορούσαν στις ποινικές ρήτρες, στον τρόπο αναθεώρησης των τιμών και στην καταβολή του τιμήματος και κρίνονται ουσιώδεις, τροποποιήθηκαν κατά το στάδιο της διαπραγμάτευσης. Το VI Τμήμα του Ελεγκτικού Συνεδρίου με την 703/2010 απόφασή του ανακάλεσε την Πράξη αυτή και έκρινε ότι: α) οι τροποποιήσεις, που αφορούν σε μείωση του συμβατικού τιμήματος σε περίπτωση μη εκτέλεσης των δοκιμών τύπου, τον τρόπο πληρωμής και την αναθεώρηση τι¬μών, δεν είναι ουσιώδεις (παρατίθενται στοιχεία αναλυτικά), β) ως προς τις ποινικές ρήτρες η μείωση του προβλεπόμενου ανωτάτου ορίου ποινικών ρητρών για μη επίτευξη εγγυημένων μεγεθών από 15% σε 5% συνιστά ουσιώδη τροποποίηση όρου της αρχικής σύμβασης. Κρίθηκε δε, ότι δεν κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου σύμβασης, εφόσον απαλειφθεί το εδάφιο περί υπολογισμού των ποινικών ρητρών για καθυστερήσεις με βάση την αξία του καθυστερούμενου τμήματος, δεδομένου ότι το έργο είναι συνολικό και το όριο του 5% για την επιβολή ποινικών ρητρών προσδιοριστεί στο 15%.

Ερωτάται α) εάν η διάταξη της παραγράφου 2 του άρθρου 16 του Π.Δ. 79/1990 έχει καταργηθεί μετά την εφαρμογή του νέου Οργανισμού του Υπουργείου Οικονομικών (Π.Δ. 111/2014) και β) εάν από τον συνδυασμό των διατάξεων που παραθέτει η ερωτώσα υπηρεσία προκύπτει ότι ο Προϊστάμενος της Δ/νσης Εφαρμογής και Ελέγχου Δημοσιολογιστικών Διατάξεων θα πρέπει να καταταχθεί ή όχι στον βαθμό Α' είτε για το διάστημα μέχρι την έναρξη ισχύος του Π.Δ. 111/2014, είτε μέχρι σήμερα(...)α) Η διάταξη του άρθρου 1 παρ. 19 του ν. 4038/2012, με την οποία ο βαθμός Α' απονέμεται στους Οικονομικούς Επιθεωρητές του Κλάδου Οικονομικών Επιθεωρητών του Υπουργείου Οικονομικών, δεν αφορά τον Προϊστάμενο της Δ26 Διεύθυνσης Ελέγχου Δημοσιολογιστικών Διατάξεων του Υπουργείου Οικονομικών και β) Λόγω της αρνητικής απάντησης στο ως άνω ερώτημα καθίσταται άνευ αντικειμένου η απάντηση στο ζήτημα της ισχύος ή του χρόνου κατάργησης της διάταξης του άρθρου 16 παρ. 2 του Π.Δ. 79/1990.(ομοφ)

Συμπληρωματική σύμβαση έργου....Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στις νομικές σκέψεις που προηγήθηκαν, το Κλιμάκιο κρίνει τα εξής:α) Μη νομίμως εκδόθηκε η αρ.ΑΔΕ 4940/12.10.2016 απόφαση, με την οποία παρατάθηκε η προθεσμία περατώσεως του έργου μέχρι τις 26.4.2017, αφού η απόφαση αυτή εκδόθηκε μετά την εκπνοή της συμβατικής προθεσμίας, η οποία, κατόπιν νομίμου παρατάσεως αυτής, έληξε στις 18.7.2016. Σύμφωνα, δε, με όσα έγιναν δεκτά στην σκέψη ΙV, δεν είναι νόμιμη η παράταση που χορηγείται μετά τη λήξη της συμβατικής προθεσμίας, καθόσον συνιστά χορήγηση νέας προθεσμίας, η οποία δεν προβλέπεται και δεν ρυθμίζεται από τις διατάξεις του Κ.Δ.Ε. (πρβλ. Αποφ. Τμ. Μείζονος – Επταμελούς Σύνθεσης 3208, 3053/2011, VI Τμ. 4606/2014, 2496, 1507/2012).(...)Kατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω το Κλιμάκιο κρίνει ότι η σύναψη της 1ης συμπληρωματικής συμβάσεως του έργου «Κάθετος Άξονας ... – Ν. ... – ...: Βελτίωση – Διαπλάτυνση τμήματος Ν. .... από χ.θ. 0+000 έως χ.θ. 4+200 (58.4.1.)» δεν είναι νόμιμη και για τον λόγο αυτό κωλύεται η υπογραφή της.

Κατά τα παγίως κριθέντα, (βλ. Ελ. Συν. Πράξεις VI Τμ. 19/2005, 31/2003,3130/2009), η διακήρυξη του διαγωνισμού με τα συμβατικά της τεύχη δεσμεύει, ως κανονιστική πράξη, τους συμμετέχοντες στο διαγωνισμό αλλά και το νομικό πρόσωπο που τον έχει προκηρύξει, το οποίο υποχρεούται από την έναρξη και μέχρι την ολοκλήρωση της διαγωνιστικής διαδικασίας να εφαρμόζει όσα ορίζονται σ’ αυτή, στο πλαίσιο των αρχών της τυπικότητας της διαδικασίας, του ελεύθερου ανταγωνισμού και της ισότητας μεταξύ των διαγωνιζομένων, που διέπουν τους διαγωνισμούς για την κατάρτιση δημοσίων συμβάσεων. Από τα ανωτέρω παρέπεται ότι η θεραπεία τυχόν παραβάσεων διατάξεων αναγκαστικού δικαίου από όρους της διακήρυξης που διέπουν τις καλούμενες τάξεις, χωρεί νομίμως υπό τις τυπικές προϋποθέσεις που θέτει ο νόμος, ήτοι μετά από ρητή τροποποίηση της διακήρυξης από την αναθέτουσα αρχή και νέα δημοσίευση αυτής, αυτεπαγγέλτως ή κατόπιν προσβολής του οικείου όρου της διακήρυξης από υποψήφιους εργολήπτες, όχι δε κατόπιν σιωπηρής συμφωνίας, κατά το στάδιο ελέγχου των δικαιολογητικών συμμετοχής, μεταξύ της αναθέτουσας αρχής και των εργοληπτικών επιχειρήσεων ανώτερης τάξης από τις κληθείσες, οι οποίες συμμετείχαν ανεπιφύλακτα στον διαγωνισμό θέτοντας εν αμφιβόλω την ανάπτυξη πραγματικού ανταγωνισμού.

Μη νόμιμος ο αποκλεισμός της 1ης μειοδότριας εργοληπτικής επιχείρησης, αφού α) προσκόμισε την ενημερότητα του πτυχίου της, β) το πρόσωπο που υπέβαλε την προσφορά είναι μέλος του ΔΣ της εταιρείας και αναφέρεται στην ενημερότητα πτυχίου ως πρόσωπο που δεσμεύει και εκπροσωπεί την εταιρεία γ) μόνο η ίδια η εταιρεία δικαιούτο να αμφισβητήσει μέχρι την ολοκλήρωση της διαδικασίας την εκπροσώπησή της από το πρόσωπο που υπέγραψε την προσφορά της και δ) η επιτροπή του διαγωνισμού, αν είχαν αμφιβολίες για τη νομιμοποίηση, μπορούσαν να ζητήσουν οποιαδήποτε διευκρίνιση κατά τον επανέλεγχο των δικαιολογητικών της εταιρείας πριν από τη σύναψη της σύμβασης. Με την 3083/2010 απόφαση του VI Τμήματος απορρίφθηκε αίτηση ανάκλησης κατά της προμνησθείσας Πράξης του Κλιμακίου

Καθαρισμός - συντήρηση φρεατίων...Με τα δεδομένα αυτά, ενόψει και του 23121/29.10.2012 εγγράφου του Αν. Διευθυντή της Διεύθυνσης Υδραυλικών Έργων της Περιφέρειας ..., σύμφωνα με το οποίο δεν έχουν ασκηθεί ενστάσεις, προσφυγές ή ασφαλιστικά μέτρα κατά του κύρους του ελεγχθέντος διαγωνισμού το Κλιμάκιο κρίνει κατά πλειοψηφία ότι δεν κωλύεται η υπογραφή του υποβληθέντος προς έλεγχο σχεδίου σύμβασης, το οποίο επισυνάπτεται και αποτελεί αναπόσπαστο μέρος της παρούσας, υπό την προϋπόθεση απάλειψης του περιεχόμενου στη διακήρυξη και τον προϋπολογισμό μελέτης όρου, σύμφωνα με τον οποίο: «Εφ’ όσον κριθεί σκόπιμο είναι δυνατόν η Υπηρεσία να αναθέσει στον ανάδοχο και την συντήρηση – συμπλήρωση – επέκταση του δικτύου αποχέτευσης ομβρίων σύμφωνα με εγκεκριμένες μελέτες, και την αποκατάσταση ζημιών από πλημμύρες, μετά από έγγραφη εντολή της». Ο όρος αυτός, είναι εντελώς αόριστος και δεν εξειδικεύονται το περιεχόμενο, η χρονική διάρκεια και η οικονομική επιβάρυνση που συνεπάγεται η ενεργοποίησή του, με συνέπεια να θίγονται οι αρχές της διαφάνειας και της ίσης μεταχείρισης των διαγωνιζομένων. Επισημαίνεται, επίσης, ότι στην εξεταζόμενη περίπτωση, λόγω της έλλειψης προμέτρησης των προς ανάθεση εργασιών, δεν είναι δυνατή κατά την εκτέλεση των εργασιών η σύναψη συμπληρωματικής σύμβασης (βλ. VI Τμ. 285/2012).

(...)κατά τα παγίως κριθέντα (βλ. Ελ.Συν. VI Τμ. Αποφ. 2060/2010, Πραξ. 19/2005, 31/2003, 3130/2009), η διακήρυξη του διαγωνισμού με τα συμβατικά της τεύχη δεσμεύει, ως κανονιστική πράξη, τους συμμετέχοντες στο διαγωνισμό, αλλά και το νομικό πρόσωπο που τον έχει προκηρύξει, το οποίο υποχρεούται από την έναρξη και μέχρι την ολοκλήρωση της διαγωνιστικής διαδικασίας να εφαρμόζει όσα ορίζονται σ’ αυτή, στο πλαίσιο των αρχών της τυπικότητας της διαδικασίας, του ελεύθερου ανταγωνισμού και της ισότητας μεταξύ των διαγωνιζομένων, που διέπουν τους διαγωνισμούς για την κατάρτιση δημοσίων συμβάσεων. Από τα ανωτέρω παρέπεται ότι θεραπεία τυχόν παραβάσεων διατάξεων αναγκαστικού δικαίου από όρους της διακήρυξης που διέπουν τις καλούμενες τάξεις χωρεί νομίμως, μόνο υπό τις τυπικές προϋποθέσεις που θέτει ο νόμος, ήτοι μετά από ρητή τροποποίηση της διακήρυξης από την αναθέτουσα αρχή και νέα δημοσίευση αυτής, αυτεπαγγέλτως ή κατόπιν προσβολής του οικείου όρου της διακήρυξης από τους υποψήφιους εργολήπτες, όχι δε κατόπιν σιωπηρής συμφωνίας, κατά το στάδιο ελέγχου των δικαιολογητικών συμμετοχής, μεταξύ της αναθέτουσας αρχής και των εργοληπτικών επιχειρήσεων ανώτερης τάξης από τις κληθείσες, οι οποίες συμμετείχαν ανεπιφύλακτα στον διαγωνισμό θέτοντας εν αμφιβόλω την ανάπτυξη πραγματικού ανταγωνισμού (βλ. Ελ.Συν. VI Τμ. Αποφ. 2060/2010, Ε΄ Κλιμ. πραξ. 167, 312/2012, 13/2011, 233/2010). Επομένως, σε περίπτωση που με τη διακήρυξη και κατ’ επέκταση με τη δημοσιευθείσα περίληψή της, καλούνται εργοληπτικές επιχειρήσεις συγκεκριμένης τάξης, παρότι, ενόψει του προϋπολογισμού του έργου έχουν, σύμφωνα με το άρθρο 102 παρ. 1 του ν. 3669/2008, δικαίωμα συμμετοχής εργοληπτικές επιχειρήσεις και άλλων -ανώτερων- τάξεων, δεν είναι νόμιμη η συμμετοχή αυτών στο διαγωνισμό, αφού για τη δυνατότητα αυτή δεν έχουν τηρηθεί οι διατυπώσεις δημοσιότητας, με αποτέλεσμα να πλήττονται οι αρχές του ελεύθερου και ανόθευτου ανταγωνισμού και της ισότιμης πρόσβασης στις διαδικασίες ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων (βλ. ad hoc Ελ.Συν. VII Τμ. πραξ. 287/2011).

Έργο - αξιοποίηση ευρύτερης περιοχής ποταμού...Επειδή, εν όψει των ανωτέρω, η υπ’ αριθμ. 17/30.3.2010 απόφαση της Ειδικής Επιτροπής του άρθρου 152 του ν. 3463/2006, της Περιφέρειας …, με την οποία κρίθηκε ότι η παράλειψη της εταιρείας «….» να αναγράψει ορισμένα λογιστικά αθροίσματα στον Πίνακα Β΄ της οικονομικής προσφοράς της συνιστά ουσιώδη έλλειψη, η οποία καθιστά απαράδεκτη την προσφορά, δεν αιτιολογείται νομίμως, ο σχετικός δε λόγος ακυρώσεως πρέπει να θεωρηθεί ως προδήλως βάσιμος.Επειδή, κατόπιν των ανωτέρω, η υπό κρίση αίτηση πρέπει, σύμφωνα με το άρθρο 52 παρ. 7 εδάφιο πρώτο του π.δ. 18/1989, να γίνει δεκτή και να ανασταλεί, μέχρι την έκδοση αποφάσεως επί της αιτήσεως ακυρώσεως, η εκτέλεση τόσον της αποφάσεως 17/30.3.2010 της Ειδικής Επιτροπής του άρθρου 152 του ν. 3463/2006, της Περιφέρειας …, όσον και της υπ’ αριθμ. 3755/7.5.2010 αποφάσεως του Προϊσταμένου της Τεχνικής Υπηρεσίας του Δήμου ..., με την οποία κλήθηκε η αιτούσα, να διακόψει τις εργασίες που εκτελούσε δυνάμει της από 22.2.2010 συμβάσεως.

Από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων(3669/2008,3852/2010) συνάγονται τα ακόλουθα : α) Στον έλεγχο νομιμότητας του Ελεγκτικού Συνεδρίου υπάγονται πριν από τη σύναψή τους, μεταξύ άλλων, και οι συμβάσεις των δήμων, των περιφερειών και των νομικών τους προσώπων, όταν η προϋπολογιζόμενη δαπάνη τους χωρίς ΦΠΑ είναι μεγαλύτερη από τα χρηματικά όρια που θέτουν οι προμνησθείσες διατάξεις. Συγκεκριμένα, το χρηματικό αυτό όριο, όταν το έργο χρηματοδοτείται από εθνικούς πόρους, ήταν μέχρι 31.12.2010 1.000.000 ευρώ (χωρίς ΦΠΑ) και μετά την 1.1.2011 100.000 ευρώ (χωρίς ΦΠΑ). Στην τελευταία περίπτωση αρμοδιότητα διενέργειας του προσυμβατικού ελέγχου έχει ο Επίτροπος του Ελεγκτικού Συνεδρίου για τις συμβάσεις προϋπολογιζόμενης δαπάνης από 100.000 έως 500.000 ευρώ (χωρίς ΦΠΑ) και το Κλιμάκιο του Ελεγκτικού Συνεδρίου πάνω από 500.000 ευρώ. β) Στις περιπτώσεις συμβάσεων δημοσίων έργων των ως άνω νομικών προσώπων, οι οποίες συγχρηματοδοτούνται από την Ευρωπαϊκή Ένωση, αυτές υπάγονται στον προσυμβατικό έλεγχο του Ελεγκτικού Συνεδρίου, εφόσον η προϋπολογιζόμενη δαπάνη τους, χωρίς Φ.Π.Α., υπερβαίνει το ποσό των πέντε εκατομμυρίων (5.000.000) ευρώ (Πρ. VI Τμ. 255/2007, Ε΄ Κλιμ. 430/2010). Τα ανωτέρω ισχύουν ανεξάρτητα του αν πρόκειται για αυτοτελές έργο ή για υποέργο, η εκτέλεση του οποίου εντάσσεται σε ένα ευρύτερο πλαίσιο εκτελέσεως περισσότερων υποέργων (βλ. Πρ. Ε΄ Κλιμ. 318/2010, 580, 581/2009, 424/2008, 277/2008, 136/2008, VI Τμ. 68/2008). Η διάταξη αυτή του άρθρου 30 παρ. 2 περ. β του ν. 3669/2008 ως αφορώσα τα συγχρηματοδοτούμενα έργα είναι ειδική και κατισχύει της προμνησθείσας διάταξης του άρθρου 278 του ν.3852/2010. Άλλωστε η τελευταία αυτή διάταξη, όπως προκύπτει και από την εισηγητική έκθεση επί αυτής (βλ. σελ. 154), τροποποίησε το ισχύον μέχρι τότε χρηματικό όριο (προϋπολογιζόμενη δαπάνη χωρίς ΦΠΑ) υπαγωγής των συμβάσεων των δήμων, περιφερειών και των νομικών τους προσώπων στον προσυμβατικό έλεγχο του Ελεγκτικού Συνεδρίου, που ήταν 1.000.000 ευρώ, και καθόρισε πλέον το όριο αυτό στις 100.000 ευρώ.