Ανάθεση των μελετών δασοτεχνικής διευθέτησης χειμάρρων και των σχετικών τοπογραφικών εργασιών

Αντικείμενο της συμβάσεως αφορούσε σε παροχή εργασιών και όχι σε κατασκευή δημοσίου έργου, δεδομένου ότι δεν απαιτείται για την εκτέλεση τους η χρήση ειδικών τεχνικών γνώσεων και μεθόδων και η χρησιμοποίηση εξειδικευμένου επιστημονικού προσωπικού, με συνέπεια να μην είναι νόμιμη η επιβάρυνση της δαπάνης με εργολαβικό όφελος.

Καθορισμός των προεκτιμώμενων αμοιβών για την εκπόνηση των μελετών δασοτεχνικής διευθέτησης χειμάρρων και την εκτέλεση των σχετικών τοπογραφικών εργασιών.

Η σύναψη συμπληρωματικής συμβάσεως προηγείται, κατά κανόνα, της εκτελέσεως των εργασιών που περιλαμβάνονται σε αυτήν και αποτελεί απαραίτητη προϋπόθεση για τη νομιμότητα της εκτελέσεώς τους. Κατ’ εξαίρεση είναι δυνατή η εκτέλεση πρόσθετων επειγουσών εργασιών, υπό τις αυστηρές προϋποθέσεις του άρθρου 56 του Ν. 3669/2008, δηλαδή μετά τη σύνταξη τεχνικής περιγραφής αυτών από τη Διευθύνουσα Υπηρεσία, αιτιολόγηση του επείγοντος, εκτίμηση της δαπάνης των εργασιών και έγκριση αυτών από την Προϊσταμένη Αρχή και ενδεχομένως πριν από την σύνταξη του Ανακεφαλαιωτικού Πίνακα Εργασιών, οπότε, στην περίπτωση αυτή, προηγείται η εκτέλεσή τους και έπεται η κατάρτιση της συμπληρωματικής συμβάσεως. Οι ως άνω συμπληρωματικές εργασίες μπορεί να εκτελεσθούν πριν από τη σύνταξη Α.Π.Ε. και πριν από τη σύναψη συμβάσεως, μετά από έγγραφη εντολή της υπηρεσίας προς τον ανάδοχο του αρχικού έργου ή σε επείγουσες περιπτώσεις, μετά από προφορική εντολή στον τόπο του έργου, η οποία καταχωρείται στο ημερολόγιο αυτού (Απόφαση Μείζονος Τμήματος Επταμελούς Σύνθεσης 2093/2011, Πράξη VII Τμήματος Ε.Σ. 29/2010). Πέραν των ως άνω τυπικών προϋποθέσεων απαιτείται ωσαύτως όπως αυτές χαρακτηρίζονται ως επείγουσες, υπό την έννοια ότι στοχεύουν στην αποτροπή άμεσου επικείμενου κινδύνου τόσο για τις εγκαταστάσεις του έργου που έχει ήδη εκτελεσθεί όσο και για τους εργαζομένους ή και διερχομένους από αυτό. Ο εξαιρετικός χαρακτήρας των εργασιών αυτών απαιτεί την ύπαρξη άμεσου κινδύνου καθόσον μόνον τότε δύναται να καταστεί εφικτή η πραγματοποίησή τους πάραυτα, χωρίς τη σύνταξη και έγκριση Α.Π.Ε., ακόμη και με προφορική εντολή που καταχωρείται στο ημερολόγιο του έργου. Σε κάθε περίπτωση που η αναθέτουσα αρχή επικαλείται την διενέργεια πρόσθετων επειγουσών εργασιών, πέραν των τυπικών προϋποθέσεων (σύνταξη τεχνικής περιγραφής, εκτίμηση της δαπάνης, έγκριση από την Προϊσταμένη Αρχή ή προφορική εντολή καταχωρημένη στο ημερολόγιο του έργου) απαιτείται η συνδρομή της ουσιαστικής προϋποθέσεως του επείγοντος, δηλαδή του εξαιρετικού κινδύνου υπό την έννοια που προεκτέθηκε. (...)Οι ως άνω διατάξεις, λόγω του εξαιρετικού χαρακτήρα τους, πρέπει να ερμηνεύονται στενά, το δε βάρος αποδείξεως της συνδρομής των έκτακτων και απρόβλεπτων περιστάσεων φέρει η αναθέτουσα αρχή (Δ.Ε.Ε. στην υπόθεση C-601/10, Ευρωπαϊκή Επιτροπή κατά Ελληνικής Δημοκρατίας). Ως απρόβλεπτες περιστάσεις νοούνται αιφνίδια πραγματικά γεγονότα, τα οποία δεν ανάγονται στο χρόνο καταρτίσεως της αρχικής συμβάσεως και τα οποία, παρότι η μελέτη (οριστική ή προμελέτη), με βάση την οποία προσδιορίσθηκε το τεχνικό αντικείμενο του έργου, υπήρξε κατά το δυνατόν πλήρης και ακριβής, αντικειμενικά δεν μπορούσαν να προβλεφθούν, σύμφωνα με τους κανόνες της ανθρώπινης εμπειρίας και λογικής ώστε να ενταχθούν στο αρχικό έργο και την ήδη συναφθείσα σύμβαση (Απόφαση Τμήματος Μείζονος – Επταμελούς Σύνθεσης 3205/2011, Αποφάσεις VI Τμήματος 2726/2010, 2506/2009, 1780/2009, Πράξεις VI Τμήματος 52/2007, 106/2003). Η απόφαση του αρμοδίου οργάνου περί προσφυγής στην εξαιρετική αυτή διαδικασία της απευθείας αναθέσεως μέσω καταρτίσεως συμπληρωματικής συμβάσεως, ως εκ της φύσεώς της, πρέπει να είναι ειδικώς και επαρκώς αιτιολογημένη, προκειμένου να καθίσταται εφικτός ο έλεγχος της συνδρομής των αναγκαίων για την κατάρτισή της προϋποθέσεων (Αποφάσεις VI Τμήματος 2066/2010, 286/2010, 285/2010, 136/2010). Περαιτέρω, με το ποσό του κονδυλίου των απροβλέπτων της αρχικής συμβάσεως καλύπτονται εργασίες, οι οποίες προκύπτουν από τη μεταβολή του νομοθετικού πλαισίου, η οποία λαμβάνει χώρα κατά τη διάρκεια εκτελέσεως και επιβάλλει αναγκαστικές τροποποιήσεις στο σχεδιασμό του αρχικού έργου, εργασίες, οι οποίες προκύπτουν από απαιτήσεις της κατασκευής, δεν οφείλονται σε απρόβλεπτες συνθήκες και κρίνονται απαραίτητες για την αρτιότητα του έργου (π.χ. κακοτεχνίες), καθώς και διαφορές, οι οποίες προκύπτουν στις ποσότητες των εργασιών που πρέπει να εκτελεσθούν και οφείλονται σε προφανείς παραλείψεις ή σφάλματα των προμετρήσεων (Αποφάσεις VI Τμήματος 792/2011, 791/2011). Τέλος, ουσιώδη διαδικαστικό τύπο για τη σύναψη της συμπληρωματικής συμβάσεως, συνιστά η σύνταξη από τη Διευθύνουσα Υπηρεσία Ανακεφαλαιωτικού Πίνακα Εργασιών (Α.Π.Ε.), ο οποίος υπογράφεται από τον ανάδοχο και οριστικοποιείται με την έγκρισή του από την Προϊσταμένη Αρχή, περιλαμβάνει δε τα ουσιώδη οικονομικά δεδομένα τόσο της αρχικής όσο και της συμπληρωματικής συμβάσεως.

Αρδευτικό δίκτυο - συμπληρωματική σύμβαση έργου...Με δεδομένα τα ανωτέρω, το Κλιμάκιο κρίνει ότι οι περιστάσεις που επικαλείται η αναθέτουσα αρχή, εξ αιτίας των οποίων φέρεται ότι κατέστησαν αναγκαίες οι εργασίες που περιλαμβάνονται στη συμπληρωματική σύμβαση, δεν δικαιολογούν τη σύναψη συμπληρωματικής σύμβασης. Ειδικότερα, οι εργασίες αποκατάστασης της στήριξης και της άρδευσης των δενδοκαλλιεργειών, καθώς και οι εργασίες αποκατάστασης της ροής των χωμάτινων υδραυλάκων για την άρδευση αυτών, συνιστούν ανεπίτρεπτη, εκ των υστέρων (μετά τη δημοπράτηση του έργου) ουσιώδη τροποποίηση του τεχνικού αντικειμένου του έργου, καθώς δεν προβλέπονταν στην αρχική σύμβαση, δεν ήταν γνωστές στο σύνολο των διαγωνιζομένων κατά την υποβολή της προσφοράς τους και δεν αποτέλεσαν τη βάση της διαδικασίας ανάδειξης αναδόχου. Η δε επικαλούμενη μεταβολή των συνθηκών της αγροτικής δραστηριότητας, λόγω της παρέλευσης εξαιρετικά μεγάλου χρονικού διαστήματος από την κατάρτιση των τευχών δημοπράτησης του έργου και τη δημοπράτηση αυτού, δεν συνιστά εν προκειμένω απρόβλεπτη περίσταση, δεδομένου ότι, μέχρι την αρχική συμβατική προθεσμία περαίωσης του έργου (31.3.2016), δεν είχε ουσιαστικά ξεκινήσει η εκτέλεση των εργασιών αυτού, για λόγους που ανάγονται αποκλειστικά στη σφαίρα ευθύνης της αναθέτουσας αρχής, ήτοι στην έλλειψη των προαπαιτούμενων για την έναρξη εκτέλεσης των εργασιών αδειών και μελετών (οριοθέτηση χειμάρρων, άδεια αξιοποίησης υδατικών πόρων, πρωτόκολλα χαρακτηρισμού Δασαρχείου, έγκριση επέμβασης σε εκτάσεις που προστατεύονται από τη δασική νομοθεσία, μελέτες κτηματογράφησης των ζωνών κατάληψης, εδαφοτεχνική μελέτη, υδρογεωλογική μελέτη, απαλλοτριώσεις -  βλ. ανωτέρω §7.8, 7.9, 7.19), περιστάσεις που οδήγησαν τον ανάδοχο να προβεί σε δηλώσεις διακοπής εργασιών και την αναθέτουσα αρχή σε έγκριση αποζημίωσης.

ΑΝΑΚΛΗΘΗΚΕ ΜΕ ΤΗΝ ΕΣ/ΤΜ.ΕΒΔΟΜΟ/520/2021

Δεν επιτρέπεται όμως σε καμμία περίπτωση ο επιμερισμός (κατάτμηση) εργασιών, που επί τη βάσει λειτουργικών κριτηρίων, όπως η οικονομική και η τεχνική λειτουργία του αποτελέσματος στο οποίο αυτές αποβλέπουν, σύμφωνα με στοιχεία, όπως η ταυτόχρονη έναρξη των διαδικασιών αναθέσεώς τους και η ενότητα του γεωγραφικού πλαισίου, εντός του οποίου πρόκειται αυτές να εκτελεστούν, αποτελούν τμήματα ενός ενιαίου έργου και για το οικονομοτεχνικώς άρτιο αυτού επιβάλλεται να ανατεθούν με έναν ενιαίο διαγωνισμό (βλ. ΕλΣ IV Τμ. πράξεις 88, 72, 13, 5/2008, 89, 21, 18/2007, 43, 44, 45/2006, 137/2004). Επίσης δεν επιτρέπεται ο επιμερισμός εργασιών που αποτελούν εργασίες συμπληρωματικές αυτών ενός ήδη ανατεθέντος και εκτελούμενου έργου του οικείου φορέα. Τέτοιες είναι εργασίες συναφείς με το οικείο έργο, οι οποίες δεν περιλαμβάνονται στην αρχική του σύμβαση, δεν μπορούν, τεχνικά ή οικονομικά, να διαχωρισθούν από αυτές της αρχικής συμβάσεως χωρίς να δημιουργήσουν μείζονα προβλήματα για την αναθέτουσα αρχή, είτε, παρά τη δυνατότητα διαχωρισμού τους, είναι απόλυτα αναγκαίες για την τελειοποίηση του έργου, κατέστησαν δε αναγκαίες κατά την εκτέλεσή του λόγω απρόβλεπτων περιστάσεων, πραγματικών δηλαδή γεγονότων τα οποία δεν ανάγονται στο χρόνο καταρτίσεως της αρχικής συμβάσεως και τα οποία, παρότι η μελέτη (οριστική ή προμελέτη), με βάση την οποία προσδιορίσθηκε το τεχνικό αντικείμενο του έργου, υπήρξε κατά το δυνατόν πλήρης και ακριβής, αντικειμενικά δεν μπορούσαν να προβλεφθούν σύμφωνα με τους κανόνες επιμέλειας του μέσου συνετού ανθρώπου του οικείου κλάδου. Οι εργασίες αυτές (συμπληρωματικές) ανατίθενται στον ανάδοχο του οικείου αρχικού έργου με ειδικώς αιτιολογημένη απόφαση του αρμοδίου οργάνου, ώστε να καθίσταται εφικτός ο έλεγχος της συνδρομής ή των προϋποθέσεων χαρακτηρισμού των ανατιθέμενων εργασιών ως συμπληρωματικών. Δεν αποτελούν πάντως συμπληρωματικές εργασίες οι εργασίες που αφορούν στη διαφοροποίηση, στην επέκταση του τεχνικού αντικειμένου ή στη βελτίωση της ποιότητας του έργου (βλ. ΕλΣ ΙV Τμ. πράξεις 199, 120/2008, 122, 143, 63/2007, 91, 88, 56/2006).(...)Από το συνδυασμό των προεκτιθέμενων διατάξεων, συνάγεται ότι η σύναψη συμβάσεως εκτελέσεως συμπληρωματικών εργασιών δημόσιου έργου είναι νόμιμη μόνο όταν η απόφαση για την ανάθεση των οικείων εργασιών και η υπογραφή της συμβάσεως λαμβάνουν χώρα πριν από τη λήξη της συμβατικής συνολικής προθεσμίας εκτελέσεως του οικείου έργου ή της νόμιμης παρατάσεώς της, ήτοι παρατάσεως που εγκρίνεται με σχετική απόφαση της προϊσταμένης αρχής του έργου, η οποία όμως έχει εκδοθεί πριν από τη λήξη της αρχικής ή της νόμιμα παραταθείσας συνολικής προθεσμίας εκτελέσεώς του. Η έκδοση δε αποφάσεως για παράταση του χρόνου εκτελέσεως του έργου μετά την εκπνοή της αρχικής ή νομίμως παραταθείσας συμβατικής συνολικής προθεσμίας εκτελέσεώς του, δε συνεπάγεται την παράταση αλλά αποτελεί μη προβλεπόμενη από τις ως άνω διατάξεις χορήγηση νέας προθεσμίας εκτέλεσης του έργου (βλ. ΕλΣ VII Τμ. πράξη 92/2009).

Αρδευτικό δίκτυο- συμπληρωματική σύμβαση...Με δεδομένα τα ανωτέρω, το Κλιμάκιο κρίνει ότι οι περιστάσεις που επικαλείται η αναθέτουσα αρχή, εξ αιτίας των οποίων φέρεται ότι κατέστησαν αναγκαίες οι εργασίες που περιλαμβάνονται στη συμπληρωματική σύμβαση, δεν δικαιολογούν τη σύναψη συμπληρωματικής σύμβασης.  Ειδικότερα, οι εργασίες αποκατάστασης της στήριξης και της άρδευσης των δενδοκαλλιεργειών, καθώς και οι εργασίες αποκατάστασης της ροής των χωμάτινων υδραυλάκων για την άρδευση αυτών, συνιστούν ανεπίτρεπτη, εκ των υστέρων (μετά τη δημοπράτηση του έργου) ουσιώδη τροποποίηση του τεχνικού αντικειμένου του έργου, καθώς δεν προβλέπονταν στην αρχική σύμβαση, δεν ήταν γνωστές στο σύνολο των διαγωνιζομένων κατά την υποβολή της προσφοράς τους και δεν αποτέλεσαν τη βάση της διαδικασίας ανάδειξης αναδόχου. Η δε επικαλούμενη μεταβολή των συνθηκών της αγροτικής δραστηριότητας, λόγω της παρέλευσης εξαιρετικά μεγάλου χρονικού διαστήματος από την κατάρτιση των τευχών δημοπράτησης του έργου και τη δημοπράτηση αυτού, δεν συνιστά εν προκειμένω απρόβλεπτη περίσταση, δεδομένου ότι, μέχρι την αρχική συμβατική προθεσμία περαίωσης του έργου (31.3.2016), δεν είχε ουσιαστικά ξεκινήσει η εκτέλεση των εργασιών αυτού, για λόγους που ανάγονται αποκλειστικά στη σφαίρα ευθύνης της αναθέτουσας αρχής, ήτοι στην έλλειψη των προαπαιτούμενων για την έναρξη εκτέλεσης των εργασιών αδειών και μελετών (οριοθέτηση χειμάρρων, άδεια αξιοποίησης υδατικών πόρων, πρωτόκολλα χαρακτηρισμού Δασαρχείου, έγκριση επέμβασης σε εκτάσεις που προστατεύονται από τη δασική νομοθεσία, μελέτες κτηματογράφησης των ζωνών κατάληψης, εδαφοτεχνική μελέτη, υδρογεωλογική μελέτη, απαλλοτριώσεις -  βλ. ανωτέρω §7.8, 7.9, 7.19), περιστάσεις που οδήγησαν τον ανάδοχο να προβεί σε δηλώσεις διακοπής εργασιών και την αναθέτουσα αρχή σε έγκριση αποζημίωσης θετικών ζημιών αυτού, όπως προαναφέρθηκε (βλ. ανωτέρω § 7.11 και 7.17)...(..)Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις για την εκτέλεση των ανωτέρω συμπληρωματικών εργασιών και, ως εκ τούτου, κωλύεται η υπογραφή του υποβληθέντος σχεδίου συμπληρωματικής σύμβασης.

Η, κατά το άρθρο 9 παρ.4 του Ν 1418/84, αποζημίωση που καταβάλλεται στον ανάδοχο εκτελέσεως δημοσίου έργου, στην περίπτωση που αυτός συμφωνεί για τη ματαίωση της διαλύσεως της σχετικής συμβάσεως, ορίζεται ισόποση με τη θετική ζημία που υφίσταται ο ανάδοχος, εξ αποκλειστικής υπαιτιότητας του φορέα κατασκευής ή του κυρίου του έργου. Η, εν λόγω, αποζημίωση περιλαμβάνει και την εφ’ άπαξ υπολογιζόμενη διαφορά μεταξύ των συμβατικών τιμών των υλικών και εργασιών και των τιμών, που θα καταβάλλει αποδεδειγμένως ο ανάδοχος για την εξασφάλιση των ιδίων εργασιών και υλικών, εφόσον η διαφορά αυτή, η οποία δύναται να προκύψει κατά το διάστημα από το χρόνο της πραγματικής διακοπής των εργασιών μέχρι την έγκριση της συμφωνίας του αναδόχου, δεν καλύπτεται από την αναθεώρηση των δαπανών των εν λόγω συμβατικών τιμών (εργασιών και υλικών).

Έλεγχος νομιμότητας συμπληρωματικής σύμβασης έργου:..Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στις μείζονες σκέψεις της παρούσας, ο προσυμβατικός έλεγχος νομιμότητας προϋποθέτει έργο «υπό εκτέλεση», δηλαδή έργο του οποίου οι εργασίες πρόκειται να εκτελεσθούν και δεν καταλαμβάνει εκείνες που ήδη έχουν εκτελεσθεί, καθόσον στην περίπτωση αυτή θα έτεινε στην εκ των υστέρων νομιμοποίηση ενός έργου που έχει ήδη συντελεσθεί.  Κατά συνέπεια για τις ως άνω εργασίες ορθώς το Κλιμάκιο έκρινε ότι στερείται αρμοδιότητας να τις ελέγξει καθόσον και στην υποβληθείσα αίτηση ανακλήσεως συνομολογείται ότι οι εργασίες υπό στοιχείο β) έχουν ήδη ολοκληρωθεί ενώ οι εργασίες υπό στοιχείο γ) έχουν αρχίσει να εκτελούνται και έχουν ολοκληρωθεί κατά το μεγαλύτερο μέρος αυτών.  Ως εκ τούτου και αφού ο έλεγχος δεν μπορεί να αποβεί κατασταλτικός, απορριπτέοι τυγχάνουν ο πρώτος, δεύτερος, τρίτος και πέμπτος λόγος της αιτήσεως ανακλήσεως, με τους οποίους προβάλλεται ότι οι εργασίες αυτές προβλέπονταν στην αρχική σύμβαση και για το λόγο αυτό εκτελέσθηκαν πλην όμως, η ποσότητα των ως άνω εργασιών διαφοροποιήθηκε (κατέστη μεγαλύτερη) γιατί πραγματοποιήθηκαν υπό δυσμενέστερες συνθήκες, ότι επρόκειτο για εργασίες, οι οποίες νομίμως εκτελέσθηκαν από την ανάδοχο διότι ήταν επείγουσες, για τις οποίες επιτρέπεται η μετέπειτα έγκρισή τους και η σύνταξη της συμπληρωματικής συμβάσεως, ότι πρόκειται για εργασίες συμβατικές, για τις οποίες απαιτήθηκε η πρόβλεψη συμπληρωματικών τιμών λόγω υπέρογκης αυξήσεως του κόστους τους, καθώς και ότι η έναρξη των ως άνω εργασιών, πριν την υποβολή της συμπληρωματικής συμβάσεως στον προσυμβατικό έλεγχο νομιμότητας, ήταν απολύτως απαραίτητη για λόγους υπέρτερου δημοσίου συμφέροντος καθόσον αφενός θα θέτονταν σε κίνδυνο οι ήδη εκτλεσμένες εργασίες της αρχικής συμβάσεως και αφετέρου επιβάλλονταν προκειμένου να τεθεί σε λειτουργία το φράγμα ...(...)Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω το Κλιμάκιο στερείται της χρονικής αρμοδιότητας να προβεί στον έλεγχο ήδη εκτελεσμένων, εργασιών και όφειλε να απόσχει αυτού, ως ορθώς έκρινε για τις υπό στοιχεία β) και γ) εργασίες, πλην όμως, οφείλει να ελέγξει τις κατηγορίες εργασιών που περιλαμβάνονται στη συμπληρωματική σύμβαση για τις οποίες δεν υφίσταται το κώλυμα της ενάρξεως εκτελέσεώς τους  [εργασίες υπό στοιχεία α), δ) και ε)].  Ως προς αυτές η οριστική κρίση του Τμήματος πρέπει να αναβληθεί προκειμένου να αποσταλεί ο φάκελος στο Ε΄ Κλιμάκιο για να εκφέρει την άποψή του σχετικά με τη συνδρομή των προϋποθέσεων καταρτίσεως συμπληρωματικών συμβάσεων και στη συνέχεια να αποσταλεί στο Τμήμα, προκειμένου να μην στερηθούν οι ενδιαφερόμενοι του πρώτου βαθμού κρίσεως της υποθέσεως.

Εντελλόμενη δαπάνη ποσού 6.196,12 ευρώ που αντιστοιχεί σε ποσοστό 28% επί των εργασιών ως γενικά έξοδα και εργολαβικό όφελος, με αντικείμενο της συμβάσεως αφορά σε εκτέλεση εργασιών και όχι σε κατασκευή δημοσίου έργου, μη νόμιμη καθόσον ο καθαρισμός και η αποψίλωση χώρων πρασίνου δεν αποτελούν κατασκευή, ούτε, εξάλλου, για την εκτέλεση των εν λόγω εργασιών απαιτείται η χρήση ειδικών τεχνικών γνώσεων και μεθόδων.