Νομιμότητα της διαδικασίας ανάδειξης αναδόχου και του σχεδίου σύμβασης του έργου «Επείγουσες εργασίες αντιπλημμυρικής προστασίας και αποκατάστασης ζημιών..(,,,) Με τα δεδομένα αυτά το Κλιμάκιο κρίνει ότι νομίμως απορρίφθηκαν με την 170/2.6.2017  απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής οι υπό στοιχ. i), ii) και iii) ισχυρισμοί του προαναφερόμενου οικονομικού φορέα. Ειδικότερα, ο υπό στοιχ. i) ισχυρισμός απορρίφθηκε με τη νόμιμη αιτιολογία ότι η αναθέτουσα αρχή αιτήθηκε την προσκόμιση των ως άνω πιστοποιητικών στο πλαίσιο της διακριτικής  ευχέρειας που διέθετε σύμφωνα με το άρθρο 82 του ν. 4412/2016 (βλ. και υποσημείωση 52 της διακήρυξης κατά την οποία ο όρος 22.Ε. τίθεται κατά διακριτική ευχέρεια της αναθέτουσας αρχής), προκειμένου να διασφαλισθεί η ποιότητα της κατασκευής του έργου. (,,,)Ο ισχυρισμός υπό στοιχ. ii) απορρίφθηκε με τη νόμιμη αιτιολογία ότι ο όρος 23.1 είναι σύμφωνος με το άρθρο 7.4 της διακήρυξης, δεδομένου ότι σύμφωνα με το άρθρο 79 παρ. 5 του ν. 4412/2016 η αναθέτουσα αρχή μπορεί να ζητεί από τους προσφέροντες να υποβάλουν όλα ή ορισμένα από τα δικαιολογητικά όταν αυτό απαιτείται για την ορθή διεξαγωγή της διαδικασίας (βλ. και άρθρο 23.1 της διακήρυξης σύμφωνα με το οποίο σε οποιοδήποτε χρονικό σημείο κατά τη διάρκεια της διαδικασίας, μπορεί να ζητηθεί από τους προσφέροντες να υποβάλλουν όλα ή ορισμένα δικαιολογητικά, όταν αυτό απαιτείται για την ορθή διεξαγωγή της διαδικασίας).(...)Αντιθέτως, το Κλιμάκιο κρίνει ότι  ο όρος της διακήρυξης 24.2 σύμφωνα με τον οποίο ο φάκελος των δικαιολογητικών συμμετοχής πρέπει, επί ποινή αποκλεισμού, να περιέχει το ΤΕΥΔ, την εγγύηση συμμετοχής και την τεχνική έκθεση υφιστάμενης κατάστασης είναι μη νόμιμος, δεδομένου ότι η τεχνική έκθεση υφιστάμενης κατάστασης συνιστά πρόσθετο δικαιολογητικό συμμετοχής, το οποίο δεν περιλαμβάνεται στο εγκριθέν με την 182/2016 απόφαση της Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.  πρότυπο τεύχος διακηρύξεως. Ο όρος αυτός είναι μη συμβατός  και με τις διατάξεις του άρθρου 93 του ν. 4412/2016, όπως ισχύει, δεδομένου ότι η τεχνική έκθεση υφιστάμενης κατάστασης δεν αποτελεί στοιχείο των δικαιολογητικών συμμετοχής όπως αυτά απαριθμούνται στο ανωτέρω άρθρο. (...)Επισημαίνεται ωστόσο ότι στην προκειμένη περίπτωση, ενόψει του ότι η μεγάλη πλειονότητα των συμμετεχουσών εταιρειών (15) κατέθεσαν με την προσφορά τους την ως άνω τεχνική έκθεση υφιστάμενης κατάστασης, κατά την κρίση του Κλιμακίου δεν επλήγη κατ’ αποτέλεσμα η αρχή του ελεύθερου ανταγωνισμού και η δυνατότητα συμμετοχής επαρκούς αριθμού εταιρειών στο επίμαχο διαγωνισμό. Ως εκ τούτου, η αναθέτουσα αρχή δύναται να αποκαταστήσει τη νομιμότητα της διαδικασίας με την αποσφράγιση των οικονομικών προσφορών των δύο ως άνω αποκλεισθεισών εταιρειών, ένεκα της μη υποβολής εκ μέρους τους της επίμαχης τεχνικής έκθεσης

ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ:Να ελέγξει τη νομιμότητα της διαδικασίας ανάδειξης αναδόχου και του σχεδίου σύμβασης του έργου «Κατασκευή έργων αποχέτευσης λυμάτων σειράς ΕΑ 160/2016 2ης και 3ης Δ.Κ.», προϋπολογιζόμενης δαπάνης 1.500.000,00 ευρώ, συμπεριλαμβανομένου Φ.Π.Α.(....)Το ως άνω πρακτικό εγκρίθηκε με την  ... απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής του Δήμου Αθηναίων και κατακυρώθηκε το αποτέλεσμα του διαγωνισμού στην ως άνω εταιρεία. Η απόφαση αυτή...απεστάλη με το ηλεκτρονικό ταχυδρομείο σε όλες  στις συμμετέχουσες στο διαγωνισμό, εκτός της προσωρινής αναδόχου, εταιρείες προκειμένου να υποβληθούν τυχόν ενστάσεις εντός δέκα  ημερών από την ημερομηνία κοινοποίησης.Δεν κωλύεται, η υπογραφή του σχεδίου σύμβασης, που αφορά στην ανάθεση, από τον Δήμο Αθηναίων στην εταιρεία  με την επωνυμία «… ΟΕ» του έργου «Κατασκευή έργων αποχέτευσης λυμάτων σειράς ΕΑ 160/2016 2ης και 3ης Δ.Κ».

ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ:Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στην προηγούμενη σκέψη, μη νομίμως απορρίφθηκαν οι προσφορές των εργοληπτικών επιχειρήσεων «….» και «……..», αφού ο όρος περί υποχρέωσης των ημεδαπών εργοληπτικών επιχειρήσεων να συμπεριλάβουν, επί ποινή αποκλεισμού, στο φάκελο των δικαιολογητικών συμμετοχής τους και την προαναφερόμενη υπεύθυνη δήλωση για το ανεκτέλεστο μέρος των εργολαβικών συμβάσεών τους, η μη συμμόρφωση προς τον οποίο επέφερε την απόρριψη των άνω προσφορών, δεν περιλαμβάνεται στο εγκριθέν με την 182/2016 απόφαση της Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ. οικείο πρότυπο τεύχος διακήρυξης  και, ως εκ τούτου, παρανόμως προστέθηκε στη διακήρυξη του ελεγχόμενου διαγωνισμού. Δοθέντος δε ότι η επιτροπή του διαγωνισμού, κατά παράβαση της διαδικασίας που περιγράφεται στο άνω πρότυπο τεύχος, αλλά και στη διακήρυξη του ελεγχόμενου διαγωνισμού (άρθρο 4.1  περ. ε), αποσφράγισε και κατέταξε κατά σειρά μειοδοσίας μόνο τις οικονομικές προσφορές των διαγωνιζομένων που, κατά την κρίση της, συνοδεύονταν από πλήρη και νόμιμα δικαιολογητικά συμμετοχής, οι άνω μη νόμιμοι αποκλεισμοί των εργοληπτικών επιχειρήσεων «…..» και «….»συνιστούν, εν προκειμένω, ουσιώδεις νομικές πλημμέλειες του ελεγχόμενου διαγωνισμού, που πλήττουν το κύρος της απόφασης κατακύρωσης του αποτελέσματός του στην εργοληπτική επιχείρηση «….», κωλυομένης, ως εκ τούτου, της υπογραφής του υποβληθέντος σχεδίου σύμβασης με την  επιχείρηση αυτή.(Ανακλήθηκε με την 2244/2017 Ελ.Συν- Τμ.6)

Ανάδειξη  αναδόχου σε δημόσιο έργο:..Με τα δεδομένα αυτά, το Κλιμάκιο κρίνει, κατά πλειοψηφία, ότι η εσφαλμένη, από προφανή παραδρομή («...», αντί του ορθού ...), αναγραφή της διεύθυνσης της πρώτης κατά σειρά μειοδοσίας «… » στην, συνυποβληθείσα με την προσφορά της, εγγυητική επιστολή του Ενιαίου Ταμείου ... (εφεξης: ....), δεν συνιστά, σύμφωνα με όσα έγινα δεκτά ανωτέρω (υπό στοιχ. ΙΙΙ.Β.), λόγο απόρριψης της προσφοράς της. Τούτο, διότι η εν λόγω εγγυητική επιστολή, η εγκυρότητα της οποίας βεβαιώνεται με το 158769/27.12.2016 έγγραφο της αναπληρώτριας Προϊσταμένης της Διεύθυνσης Εγγυοδοσίας και Πιστοδοσίας του ..., πέραν της, εσφαλμένης κατά τα ανωτέρω, διεύθυνσης ανέγραφε τόσο την επωνυμία όσο και τον ΑΦΜ της εν λόγω επιχείρησης, στοιχεία τα οποία, συνεκτιμώμενα με την αναγραφείσα κατά τα ανωτέρω διεύθυνση, δεν καταλείπουν αμφιβολία ως προς την ταυτότητα της τελευταίας.(...)Ενόψει του κατά τα ανωτέρω μη νόμιμου αποκλεισμού από τη διαδικασία του ελεγχόμενου διαγωνισμού της εταιρείας «…», η ελεγχόμενη διαδικασία ανάδειξης αναδόχου είναι νομικά πλημμελής. Συνεπώς, κωλύεται η υπογραφή του υποβαλλόμενου προς έλεγχο σχεδίου σύμβασης.

Δεν ανακλήθηκε με την ΕΣ/ΤΜ.6/1876/2017

Καταπολέμηση κουνουπιών...Στο πλαίσιο αυτό, ούτε από τις διατυπώσεις του άρθρου 2.2.9.2 Β.3 συνάγεται ότι μπορεί να απορριφθεί προσφορά συμμετέχοντος εφόσον προς απόδειξη πλήρωση του κριτηρίου τεχνικής ικανότητας προσκομίσει δύο συμβάσεις εκτελεσθεισών συναφών με το αντικείμενο εργασιών την τελευταία πενταετία με ιδιώτες (στις οποίες θα αναφέρεται ο χρόνος υπογραφής, η διάρκεια εκτέλεσης και ο προϋπολογισμός) και αντίστοιχες βεβαιώσεις καλής εκτέλεσης από τους αντισυμβαλλόμενους του συμμετέχοντος. Όσα δε περί του αντιθέτου προβάλλονται είναι αβάσιμα και πρέπει να απορριφθούν. Από τους όρους του άρθρου 2.2.7 και 2.2.9.2. Β.4 της διακήρυξης, εξάλλου, προκύπτει ότι εφόσον απαιτείται πιστοποιητικό ποιότητας βασισμένο στο πρότυπο ISO 9001:2008 ή αντίστοιχο, σχετικά με την ολοκληρωμένη διαχείριση εντόμων, το ευρωπαϊκό πρότυπο EN 16636 για τις υπηρεσίες διαχείρισης παρασίτων, στα οποία εντάσσσονται και τα κουνούπια ως ισοδύναμο με το ζητούμενο γίνεται αποδεκτό. Δεν μπορεί όμως να γίνει δεκτό ότι μόνον αυτό μπορεί νόμιμα να ζητείται στην προκειμένη περίπτωση. Και τούτο, διότι όπως γίνεται δεκτό στη 12η σκέψη της παρούσας, κατά τη διατύπωση του άρθρου 82 του ν. 4412/2016, η αναθέτουσα αρχή μπορούσε και να μην απαιτήσει κανένα πιστοποιητικό διασφάλισης ποιότητας. Εφόσον δε αποφασίζει να απαιτήσει  ένα πρότυπο, ακόμα και αν πρόκειται για το εγκεκριμένο από ευρωπαϊκό οργανισμό πιστοποίησης για την περίπτωση αυτή, δεν μπορεί πάντως να απορρίπτει άλλα ισοδύναμα με αυτό. Η επιλογή, άλλωστε, της αναθέτουσας αρχής να μην απαιτεί το υπό της προσφεύγουσας επικαλούμενο πρότυπο, όπως και να μην απαιτεί καθόλου ελάχιστη οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια, προσβάλλεται προεχόντως ως άνευ εννόμου συμφέροντος, διότι η προσφεύγουσα δεν επικαλείται ότι από την επιλογή αυτή δυσχεραίνεται ή αποκλείεται η συμμετοχή της στο διαγωνισμό, επιπλέον όμως και διότι συνιστά απαράδεκτη προσβολή της διακριτικής ευχέρειας της αναθέτουσας αρχής να θεσπίζει τους όρους της διακήρυξης ανάλογα με τις ανάγκες της. 

Νομιμότητα σχεδίου σύμβασης έργου. (..) ...σχεδίου σύμβασης του έργου της Περιφέρειας ... «Συντήρηση- Οδική Ασφάλεια Επαρχιακού Οδικού Δικτύου Ν. ...(..)Με τα δεδομένα αυτά το Κλιμάκιο κρίνει ότι ο όρος της διακήρυξης, σύμφωνα με τον οποίο, .., για την προαπόδειξη της οικονομικής επάρκειας του διαγωνιζομένου απαιτείται σχετική δήλωση στο ΕΕΕΣ περί του κύκλου εργασιών τελευταίας τριετίας ανά έτος, ύψους τουλάχιστον 600.000,00 ευρώ, είναι μη νόμιμος, σύμφωνα με όσα έγιναν σχετικώς δεκτά στη σκέψη 4, διότι τέθηκε χωρίς προηγούμενη απόφαση του Υπουργού Υποδομών Μεταφορών και Δικτύων. Αποτέλεσμα της προσθήκης του όρου αυτού είναι ότι αποκλείστηκαν από τη συμμετοχή τους στον διαγωνισμό εργοληπτικές επιχειρήσεις (οικονομικοί φορείς) που  διέθεταν την προβλεπόμενη στο ως άνω πρότυπο τεύχος τεχνική και επαγγελματική καταλληλότητα ή/και οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια για την ανάληψη του ελεγχόμενου έργου. Ειδικότερα, αποκλείστηκαν ημεδαπές καθώς και αντίστοιχες αλλοδαπές εργοληπτικές επιχειρήσεις της 2ης τάξης του ΜΕΕΠ για έργα κατηγορίας ΟΔΟΠΟΙΪΑΣ, οι οποίες διαθέτουν μεν, σύμφωνα  με τα άρθρα 22.Β, 23.4, 23.5 και 23.6 του ως άνω πρότυπου τεύχους αλλά και σύμφωνα με τα ίδια άρθρα του Παραρτήματος Α της ίδιας ως άνω απόφασης της Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ., που επιλέχθηκε ως πρότυπο τεύχος για τη σύνταξη της ελεγχόμενης διακήρυξης, την τεχνική και επαγγελματική καταλληλότητα ή/και οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια για την ανάληψη του ελεγχόμενου έργου, πλην όμως δεν διαθέτουν, κατά κανόνα, τον απαιτούμενο από τον ως άνω μη νόμιμο πρόσθετο όρο κύκλο εργασιών τελευταίας τριετίας ανά έτος (τουλάχιστον 600.000,00 ευρώ). Τούτο δε παρά το ότι, σύμφωνα με το άρθρο 100 παρ. 5 περ. β του ν. 3669/2008 («Κώδικας δημοσίων έργων», Α΄ 116), όπως τροποποιήθηκε με την παρ. 7 του άρθρου 107 του ν. 4199/2013 (Α΄ 216), οι επιχειρήσεις αυτές δεν απαιτείται καν να έχουν συγκεκριμένο κύκλο εργασιών για την εγγραφή και διατήρησή τους στην ως άνω τάξη και κατηγορία του ΜΕΕΠ, αλλά μόνο καταθέσεις σε τράπεζα ή/και πάγια στοιχεία αξίας τουλάχιστον 100.000,00 ευρώ. (..)Κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου σύμβασης μεταξύ της Περιφέρειας ... και της «…»

Ανακλήθηκε με την ΕΣ/ΤΜ.6/456/2018 

Με την προδικαστική προσφυγή του ο προσφεύγων αιτείται την ακύρωση της προσβαλλόμενης απόφασης, κατά το σκέλος που κρίθηκε αποδεκτή η προσφορά του οικονομικού φορέα «…» και ανακηρύχθηκε προσωρινός ανάδοχος του διαγωνισμού. 

ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ:Με δεδομένα τα ανωτέρω και σε συνδυασμό με όσα έγιναν δεκτά στη μείζονα σκέψη της παρούσας, το Κλιμάκιο κρίνει τα ακόλουθα:1. Νομίμως κατακυρώθηκε το αποτέλεσμα του διαγωνισμού στον οικονομικό φορέα «.........». Και τούτο, διότι, σύμφωνα και με όσα έγιναν δεκτά στη σκέψη ΙΙΙΑ της παρούσας, από την οικεία πρόσκληση προς διαπραγμάτευση δεν προέκυπτε κατά τρόπο αδιαμφισβήτητο η υποχρέωση των διαγωνιζόμενων οικονομικών φορέων να υποβάλουν, ηλεκτρονικά, αντίγραφα επικυρωμένων πιστοποιητικών συμμόρφωσης στα πρότυπα EN ISO 9001 και EN ISO 14001, τα οποία στην ειδικότερη περίπτωση της ως άνω εταιρείας έχουν εκδοθεί από φορέα πιστοποίησης που έχει διαπιστευθεί από το ν.π.ι.δ. με την επωνυμία «Εθνικό Σύστημα Διαπίστευσης» (δ.τ. Ε.ΣΥ.Δ.), το οποίο αποτελεί τον Εθνικό Οργανισμό Διαπίστευσης κατά την έννοια των διατάξεων του Κανονισμού (ΕΚ) αριθμ. 765/2008 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 9ης Ιουλίου 2008 (L 218/30) (βλ. σχετ. ν.4468/2017, Α΄ 61, καθώς και τον αναρτημένο στην ιστοσελίδα του Ε.Σ.Υ.Δ. κατάλογο διαπιστευμένων φορέων και εργαστηρίων), παράλληλα δε η γνησιότητα αυτών μπορούσε να εξακριβωθεί με την απλή αναζήτηση αυτών στη δωρεάν και ευχερώς προσβάσιμη βάση δεδομένων του φορέα πιστοποίησης. Υπό τις περιστάσεις συνεπώς της ελεγχόμενης διαγωνιστικής διαδικασίας, προεχόντως δε λόγω της ως άνω ασάφειας της οικείας πρόσκλησης προς διαπραγμάτευση, η οποία ενισχύεται, αφενός εκ του ότι, κατά τα ρητώς προβλεπόμενα στην πρόσκληση, οι οικονομικοί φορείς που υπέβαλαν ηλεκτρονικά αντίγραφο της εγγυητικής επιστολής καλούνταν να προσκομίσουν εντός τριημέρου από τη λήξη της προθεσμίας υποβολής των προσφορών μόνο το πρωτότυπο αυτής, αφετέρου εκ του γεγονότος ότι τρεις εκ των έξι συμμετασχόντων υπέβαλαν ηλεκτρονικά αντίγραφα των επίμαχων πιστοποιητικών, τα οποία δεν έφεραν θεώρηση από τις υπηρεσίες και τους φορείς της περίπτωσης α΄ του άρθρου 1 του ν.4250/2014, ούτε επικύρωση από δικηγόρο, η αναθέτουσα αρχή, κατά παράβαση των αρχών της χρηστής διοίκησης και της αναλογικότητας, δεν έλαβε υπόψη τα έγγραφα που προσκόμισε στις 20.4.2018 ο ως άνω οικονομικός φορέας. Συνακόλουθα, ορθώς κατ’ αποτέλεσμα κατακυρώθηκε το αποτέλεσμα του διαγωνισμού στον οικονομικό φορέα «.........», ο οποίος αρχικώς είχε καταταγεί δεύτερος στη σειρά μειοδοσίας.2. Περαιτέρω, αναφορικά με το θέμα της ύπαρξης ή μη κατάστασης σύγκρουσης συμφερόντων, διαπιστώνεται ότι η συγγενική σχέση μεταξύ του Προέδρου του Δ.Σ. του οικονομικού φορέα «........ Α.Ε.», ο οποίος είχε αρχικώς καταταγεί πρώτος στη σειρά μειοδοσίας, και του Προϊσταμένου του Τμήματος Συγκοινωνιακών Έργων της Δ.Τ.Ε. Π.Ε. ........, ο οποίος, όπως προαναφέρθηκε, κληρώθηκε και ως μέλος της Επιτροπής Διενέργειας του Διαγωνισμού, εμπίπτει στο υποκειμενικό πεδίο της παρ. 3 του άρθρου 24 του ν.4412/2016. Διαπιστώνεται, περαιτέρω, το μεν ότι ο εν λόγω οικονομικός φορέας στο σχετικό χωρίο του ΤΕΥΔ περί ύπαρξης ή μη κατάστασης σύγκρουσης συμφερόντων απάντησε αρνητικά, το δε ότι ο ηλεκτρονικός διαγωνισμός διεξήχθη στις 15.3.2018 και ο ως άνω Προϊστάμενος υπέβαλε μετά την πάροδο δεκαεννέα (19) ημερών από τη λήξη της προθεσμίας υποβολής προσφορών, συγκεκριμένα στις 3.4.2018, ενώπιον της Επιτροπής Διενέργειας του Διαγωνισμού υπεύθυνη δήλωση. Επιπροσθέτως, ότι η πλειοψηφούσα γνώμη της Επιτροπής Διενέργειας του Διαγωνισμού, η οποία υιοθετήθηκε από την Οικονομική Επιτροπή, και, ως εκ τούτου, συνιστά την διατυπωθείσα εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής κρίση ως προς τη μη ύπαρξη κατάστασης σύγκρουσης συμφερόντων, βασίστηκε στην υπεύθυνη δήλωση του Προϊσταμένου του Τμήματος Συγκοινωνιακών Έργων, χωρίς περαιτέρω αιτιολογία. Συνεκτιμωμένων των προεκτεθέντων, κρίνεται ότι ορθώς, κατ’ αποτέλεσμα, αποκλείστηκε ο οικονομικός φορέας «........ Α.Ε.» εξ αυτού του λόγου. Ειδικότερα, πέραν του ότι η αναθέτουσα αρχή δεν εξέτασε, και, ως εκ τούτου, δεν συνεκτίμησε το γεγονός ότι ο ανωτέρω δήλωσε στο οικείο χωρίο του ΤΕΥΔ ότι δεν υφίσταται κατάσταση σύγκρουσης συμφερόντων, παραβιάζοντας κατά τούτο την υποχρέωσή της να ελέγχει αν συντρέχουν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του στοιχείου ζ΄ της παρ. 4 του άρθρου 73 του ν.4412/2016 (πρβ. προπαρατεθείσα απόφ. Γ.Δ. Τ-292/15 σκ. 119), παραβίασε το καθήκον της να προβεί σε αιτιολογημένη, βάσει συγκεκριμένων στοιχείων και παραμέτρων, κρίση ως προς την ύπαρξη ή μη κατάστασης σύγκρουσης συμφερόντων. Αντίθετα, από τα διαλαμβανόμενα στο επίμαχο Πρακτικό της Επιτροπής Διενέργειας του Διαγωνισμού, προκύπτει ότι ουδόλως εκτιμήθηκε αν συγκεκριμένες παράμετροι της υποκείμενης διαγωνιστικής διαδικασίας, όπως επί παραδείγματι η προσφυγή στη διαδικασία της διαπραγμάτευσης χωρίς προηγούμενη δημοσίευση διακήρυξης, καθώς και η όλως συνοπτική περιγραφή των προς εκτέλεση εργασιών στην οικεία Τεχνική Περιγραφή, παρέχουν πλεονέκτημα στον εν λόγω οικονομικό φορέα. Επιπροσθέτως, η κρίση της Επιτροπής ως προς το μη αποκλεισμό του εν λόγω οικονομικού φορέα βασίζεται, αφενός στα όσα αναφέρονται στην υπεύθυνη δήλωση του Προϊσταμένου του Τμήματος Συγκοινωνιακών Έργων, αφετέρου στο ότι «δεν είναι δυνατόν να αποδειχθεί ότι η κατάσταση αυτή οδήγησε σε στρέβλωση του ανταγωνισμού μεταξύ των διαγωνιζομένων» (πρβ. προπαρατεθείσα απόφ. Γ.Δ. Τ-292/15 σκ. 129- επ.). Από το σύνολο των προεκτεθέντων προκύπτει ότι, υπό τις περιστάσεις της υπό κρίση υπόθεσης, η αναθέτουσα αρχή, παραλείποντας να προβεί σε πραγματικό έλεγχο ως προς τη στοιχειοθέτηση ή μη στο πρόσωπο του εν λόγω οικονομικού φορέα μη επιτρεπτής κατάστασης σύγκρουσης συμφερόντων, συνακόλουθα παραλείποντας να διεξαγάγει έρευνα, προκειμένου να αποδείξει μετά βεβαιότητας ότι η συμμετοχή του ως άνω Προϊσταμένου στη διαδικασία κατάρτισης των τευχών δημοπράτησης δεν συνεπαγόταν σύγκρουση συμφερόντων, υπέπεσε σε πλημμέλεια, αφού τίθεται εν αμβιβόλω η διασφάλιση των αρχών  της διαφάνειας και της ίσης μεταχείρισης των συμμετασχόντων, αλλά, και της διασφάλισης συνθηκών υγιούς ανταγωνισμού. Συνεπώς, υπό τις περιστάσεις της ελεγχόμενης διαγωνιστικής διαδικασίας κρίνεται ότι ο αποκλεισμός του οικονομικού φορέα «........ Α.Ε.», ο οποίος, όπως προαναφέρθηκε, στο σχετικό χωρίο του ΤΕΥΔ απάντησε αρνητικά ως προς την ύπαρξη κατάστασης σύγκρουσης συμφερόντων, συνιστούσε αναγκαίο και πρόσφορο μέτρο, αφού, συνεκτιμώμενου του επείγοντος χαρακτήρα της εκτέλεσης των δημοπρατηθεισών εργασιών και του χρόνου διαπίστωσης της συγγενικής σχέσης μεταξύ του Προέδρου του Δ.Σ. του προαναφερθέντος οικονομικού φορέα και του Προϊσταμένου του Τμήματος Συγκοινωνιακών Έργων, ήτοι μετά τη λήξη της προθεσμίας υποβολής προσφορών, δεν ήταν δυνατή η λήψη οιουδήποτε προληπτικού μέτρου.VΙ. Κατόπιν αυτών, το Κλιμάκιο κρίνει ότι δεν συντρέχει νόμιμος λόγος που να κωλύει την υπογραφή του υποληθέντος σχεδίου σύμβασης, το οποίο επισυνάπτεται στην παρούσα Πράξη και αποτελεί αναπόσπαστο μέρος αυτής, με την επισήμανση, όμως, ότι, πριν από την υπογραφή του, θα πρέπει, ενόψει της κατάργησης, με την ΠΝΠ της 29.6.2018 (Α΄115), του μειωμένου συντελεστή Φ.Π.Α., μεταξύ άλλων, και για τα νησιά

Ο αποκλεισμός της πρώτης μειοδότριας δεν ήταν νόμιμος, αφού η υπεύθυνη δήλωσή της είχε το προβλεπόμενο από το πρότυπο τεύχος και τη διακήρυξη περιεχόμενο και δεν απαιτείτο να γίνεται ξεχωριστή μνεία περί της φορολογικής ενημερότητας αυτής ως προς τις υποχρεώσεις της που απορρέουν από την κοινοπρακτική της δραστηριότητα. Διαπίστωση ουσιώδους νομικής πλημμέλειας.

ΥΠΗΡΕΣΙΕΣ..... Με τα δεδομένα αυτά και δοθέντος, περαιτέρω, ότι η δημοπρατούμενη σύμβαση στοχεύει σε συγκεκριμένο λειτουργικό τεχνικό αποτέλεσμα, ήτοι στην λειτουργική και ενεργειακή αναβάθμιση των επίμαχων χώρων, το αντικείμενο αυτής αφορά στην εκτέλεση δημοσίου έργου. Για το λόγο άλλωστε αυτό: α) με το άρθρο 2.2.4.1. της διακήρυξης  ορίσθηκε, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 76 του ν. 4412/2016, ότι στο διαγωνισμό δικαιούνται να συμμετάσχουν εργοληπτικές επιχειρήσεις που είναι εγγεγραμμένες στο Μ.Ε.Ε.Π. για έργα κατηγορίας πρασίνου, καθώς και επιχειρήσεις που δεν είναι εγγεγραμμένες στο άνω Μητρώο αλλά ασκούν συναφή με το έργο επαγγελματική δραστηριότητα, εφόσον πληρούν τα κριτήρια επιλογής των άρθρων 2.2.5 και 2.2.6 αυτής (οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια, τεχνική ικανότητα, βλ. άρθρα 75 και 76 παρ. 4 του ως άνω νόμου), β) το έργο εντάχθηκε στο Τεχνικό Πρόγραμμα Έργων του Δήμου και γ) με το άρθρο 4 της από 20.9.2017 προγραμματικής σύμβασης για την υλοποίησή του, μεταξύ του Δήμου .... και της Περιφέρειας Αττικής, είχε ρητά ορισθεί ότι θα δημοπρατηθεί σύμφωνα με τις διατάξεις περί δημοσίων έργων.Με τα άρθρα 1.3 και 2.4.4 της διακήρυξης του ελεγχόμενου διαγωνισμού, ορίσθηκε ότι η σύμβαση θα ανατεθεί με κριτήριο κατακύρωσης την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά βάσει τιμής για το σύνολο της «υπηρεσίας», καθώς και ότι η προσφερόμενη τιμή της «παρεχόμενης υπηρεσίας» δίνεται σε ευρώ για το σύνολο του προϋπολογισμού, της προκύπτουσας από την άνω τιμή  έκπτωσης εφαρμοζόμενης σε όλες τις επιμέρους  τιμές εκάστου άρθρου αυτού. Με τις διατάξεις αυτές επιλέχθηκε, κατ’ ουσίαν, από την αναθέτουσα αρχή να συνταχθούν  και υποβληθούν οι  οικονομικές προσφορές με ενιαίο ποσοστό έκπτωσης, δυνατότητα που, με τις διατάξεις του άρθρου 125 του ν. 4412/2016, παρέχεται μόνο στην περίπτωση έργων με  εκτιμώμενη αξία μικρότερη των 60.000 ευρώ χωρίς Φ.Π.Α., προϋπόθεση που στην προκειμένη περίπτωση δεν συντρέχει, με αποτέλεσμα να πλήττεται η νομιμότητα της κατακυρωτικής του αποτελέσματος του  διαγωνισμού απόφασης στην εταιρεία «Π2Κ ΚΑΤΑΣΚΕΥΑΣΤΙΚΗ ΙΚΕ ΤΕΧΝΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ».Περαιτέρω μη νομίμως, με το άρθρο 2.4.3.2. της διακήρυξης, απαιτήθηκε, επί ποινή αποκλεισμού, η υποβολή φακέλου τεχνικής προσφοράς, αφού η δυνατότητα αυτή παρέχεται, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων άρθρα 92 παρ. 2 και 94 παρ. 1 του νόμου 4412/2016, μόνο στην περίπτωση  που εφαρμόζεται το άρθρο 50 (μελέτη - κατασκευή) και κριτήριο ανάθεσης είναι η πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά βάσει βέλτιστης σχέσης ποιότητας- τιμής. Όπως δε καταδεικνύεται, αφενός από το μικρό -σε σχέση με τη μη ιδιαίτερη τεχνική πολυπλοκότητα και τον μη ευκαταφρόνητο προϋπολογισμό του έργου – αριθμό οικονομικών φορέων που συμμετείχαν στο διαγωνισμό (5), αφετέρου από το γεγονός ότι μόνο οι δύο εξ αυτών υπέβαλαν πλήρη φάκελο τεχνικής προσφοράς, ο ως άνω μη νόμιμος όρος έδρασε ανασταλτικά στην ανάπτυξη ανταγωνισμού.Τέλος, λόγω της εσφαλμένης δημοπράτησης του ελεγχόμενου έργου ως προμήθειας - υπηρεσίας και της συνεπακόλουθης μη νόμιμης συνολικής απόκλισης της προκήρυξης από τους όρους  του ισχύοντος κατά τον κρίσιμο χρόνο πρότυπου τεύχους διακήρυξης ανοικτής διαδικασίας για τη σύναψη ηλεκτρονικών δημοσίων συμβάσεων έργων με κριτήριο κατακύρωσης την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά με βάση την τιμή (βλ. 29ΕΣ/2017 απόφαση Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ. ΦΕΚ Β΄3074), μη νομίμως δεν προσδιορίσθηκαν στη διακήρυξη, αλλά ούτε και στη σύμβαση αποτυπώνονται, τα ποσά των απροβλέπτων, της  αναθεώρησης, καθώς και το έμμεσο κόστος της σύμβασης, ήτοι τα περιλαμβανόμενα στο συνολικό προϋπολογισμό του έργου και, κατ’ επέκταση, στην προσφορά της αναδόχου ποσά γενικών εξόδων και εργολαβικού οφέλους (βλ. άρθρο 53 παρ. 7 περ. θ ν. 4412/2016) . Οι ως άνω ουσιώδεις νομικές πλημμέλειες πλήττουν τη νομιμότητα της διαδικασίας ανάθεσης του επίμαχου έργου και, ως εκ τούτου, κωλύουν την υπογραφή του υποβληθέντος σχεδίου σύμβασης για την υλοποίησή του.

ΑΝΑΚΛΗΘΗΚΕ ΜΕ ΤΗΝ  ΕΣ/ΤΜ.6/1070/2018