Προγραμματική σύμβαση. Συμβαλλόμενα μέρη: Περιφέρεια, ΕΥΔΑΠ και Δήμος. Ο μέσω προγραμματικής σύμβασης ορισμός της Περιφέρειας ως φορέα κατασκευής του έργου αποχέτευσης και επεξεργασίας διάθεσης λυμάτων του Δήμου αντί του ορισθέντος με Υπουργική Απόφαση Δήμου δεν αποτελεί κατά την άποψη της πλειοψηφίας ουσιώδη νομική πλημμέλεια, που να κωλύει τη σύναψη της προγραμματικής σύμβασης, αφού, ενόψει των τεχνικών ιδιαιτεροτήτων του προς ανάθεση έργου, αλλά και του ύψους του προϋπολογισμού του (11.386.135 ευρώ) τα αρμόδια όργανα της Περιφέρειας διαθέτουν κατά τεκμήριο την απαιτούμενη γνώση και εμπειρία για τη δημοπράτηση ενός τέτοιου έργου. Μειοψηφία ενός μέλους ότι η πλημμέλεια είναι ουσιώδης. Κατά τα λοιπά διαπιστώθηκε η ύπαρξη του ελάχιστου κατά νόμο απαιτούμενου περιεχομένου.

Ανέγερση πολιτιστικού κέντρου..Με δεδομένα αυτά, και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά ανωτέρω, το Κλιμάκιο κρίνει ότι, κατά παράβαση της παρ. 5 του άρθρου 100 του ν.3852/2010, δεν περιλαμβάνεται στα συμβαλλόμενα μέρη το Υπουργείο Πολιτισμού και Τουρισμού (ήδη Υπουργείο Πολιτισμού και Αθλητισμού), αν και τούτο πρέπει να συμμετέχει υποχρεωτικά σε προγραμματικές συμβάσεις πολιτισμικής ανάπτυξης, που έχουν ως αντικείμενο την ανέγερση ή ολοκλήρωση χώρων πολιτισμικών λειτουργιών (ήτοι πολιτιστικών κέντρων). Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω, κωλύεται η υπογραφή του ελεγχόμενου σχεδίου σύμβασης.

Πληρωμή 1ου λογαριασμού έργου. Μη νόμιμη δαπάνη, διότι ο καθορισμός στο συμβατικό κείμενο ως συνολικής προθεσμίας περάτωσης του έργου εκείνης των 365 ημερών αντί της αρχικώς προβλεπόμενης στη διακήρυξη των 90 ημερών, που έχει ως συνέπεια τη χρονική διεύρυνση της διάρκειας εκτέλεσης του έργου δεν παράγει έννομα αποτελέσματα και δεν δεσμεύει τα συμβαλλόμενα μέρη (ν.1418/1984 και π.δ.609/1985).

Προγραμματική σύμβαση. Συμβαλλόμενα μέρη: Περιφέρεια, ΕΥΔΑΠ και Δήμος. Ο μέσω προγραμματικής σύμβασης ορισμός της Περιφέρειας ως φορέα κατασκευής του έργου αποχέτευσης και επεξεργασίας διάθεσης λυμάτων του Δήμου αντί του ορισθέντος με Υπουργική Απόφαση Δήμου δεν αποτελεί κατά την άποψη της πλειοψηφίας ουσιώδη νομική πλημμέλεια, που να κωλύει τη σύναψη της προγραμματικής σύμβασης, αφού, ενόψει των τεχνικών ιδιαιτεροτήτων του προς ανάθεση έργου, αλλά και του ύψους του προϋπολογισμού του (11.386.135 ευρώ) τα αρμόδια όργανα της Περιφέρειας διαθέτουν κατά τεκμήριο την απαιτούμενη γνώση και εμπειρία για τη δημοπράτηση ενός τέτοιου έργου. Μειοψηφία ενός μέλους ότι η πλημμέλεια είναι ουσιώδης. Κατά τα λοιπά διαπιστώθηκε η ύπαρξη του ελάχιστου κατά νόμο απαιτούμενου περιεχομένου.

«Ανακατασκευή του Πολιτιστικού Κέντρου “Παλαιού Δημαρχείου” που επλήγη από το σεισμό της 7.9.1999 στο Χαϊδάρι Αττικής» (...)Περαιτέρω, τα συμβατικά τεύχη δημοπρατήσεως, η διακήρυξη του διαγωνισμού και το επιλεγέν σύστημα νομίμως εγκρίθηκαν από τη νομαρχιακή επιτροπή Προγραμματισμού – Τεχνικών Έργων – Πολεοδομίας του Νομαρχιακού Διαμερίσματος Αθηνών (με την 53/12.6.2007 απόφασή της) αφού το έργο αναλήφθηκε από τη Νομαρχία, λόγω αδυναμίας του Δήμου ... να το εκτελέσει. Εκτός αυτού, με την 333/20.7.2005 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου του Δήμου, εγκρίθηκε η προμελέτη που συντάχθηκε από την Τεχνική του Υπηρεσία και η επιλογή του συστήματος δημοπρατήσεως, όχι όμως τα συμβατικά τεύχη και η διακήρυξη, τα οποία, ως αναφέρθη, εγκρίθηκαν από την αρμόδια νομαρχιακή επιτροπή, μετά την 399/12.10.2005 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου του Δήμου ... με την οποία διαπιστώθηκε ότι δεν διαθέτει την αναγκαία υλικοτεχνική υποδομή για την εκτέλεση του έργου και το 892/26.10.2005 έγγραφο αυτού, με το οποίο ο φάκελος της υποθέσεως μεταβιβάσθηκε στη Νομαρχία Αθηνών. Η τελευταία άλλωστε εισηγήθηκε (βλ. την από 27.6.2006 εισήγηση της Διεύθυνσης Τεχνικών Υπηρεσιών της Νομαρχίας Αθηνών) προς τον Υπουργό ΠΕ.ΧΩ.Δ.Ε. την εκτέλεση του έργου με σύστημα προσφοράς αυτό που περιλαμβάνει μελέτη – κατασκευή. Κατ’ ακολουθίαν αυτών που προηγουμένως έγιναν δεκτά η κρινόμενη αίτηση και η παρέμβαση πρέπει να γίνουν δεκτές, να ανακληθεί η 221/2011 Πράξη του Ε΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου και να αναπεμφθεί η υπόθεση σε αυτό προκειμένου να προβεί στον έλεγχο της χρηματοδοτήσεως του έργου της διαδικασίας αναδείξεως αναδόχου και του οικείου σχεδίου συμβάσεως.

Αποκατάσταση και ενίσχυση διατηρητέου κτιρίου....Με δεδομένα τα ανωτέρω και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στις νομικές σκέψεις που προηγήθηκαν, το Κλιμάκιο κρίνει ότι, κατά παράβαση της παραγράφου 5 του άρθρου 100 του ν.3852/2010, όπως ισχύει μετά την αντικατάστασή της με την παράγραφο 10 του άρθρου 8 του ν.4071/2012, δεν περιλαμβάνεται στα συμβαλλόμενα μέρη το Υπουργείο Πολιτισμού και Τουρισμού (ήδη Υπουργείο Πολιτισμού και Αθλητισμού), αν και τούτο πρέπει να συμμετέχει υποχρεωτικά σε προγραμματικές συμβάσεις πολιτισμικής ανάπτυξης, που έχουν ως αντικείμενο την υλοποίηση έργων πολιτιστικού χαρακτήρα, όπως οι παρεμβάσεις σε διατηρητέα κτίρια, η ανέγερση και η λειτουργία χώρων πολιτισμικών λειτουργιών, η υποστήριξη δραστηριοτήτων και εκδηλώσεων που αφορούν την επιστήμη, τα γράμματα και τις τέχνες. Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω, κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου προγραμματικής σύμβασης μεταξύ της Περιφέρειας … και της Ανώτατης Σχολής … για το έργο «Αποκατάσταση και Ενίσχυση Διατηρητέου Διώροφου Κτιρίου της ...».

ΠΡΟΓΡΑΜΜΑΤΙΚΕΣ ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ:η εν λόγω σύμβαση, ανεξαρτήτως του χαρακτηρισμού της από τα συμβαλλόμενα μέρη ως προγραμματικής, φέρει τα χαρακτηριστικά της οιονεί “in house” ανάθεσης, καθόσον τόσο από τις νομοθετικές (άρθρο 194 παρ. 1, 2, 4 και 9 του ν.3852/2010) όσο και από τις καταστατικές διατάξεις (άρθρα 3, 11, 14, 20, 23, 26, 30 και 43 του οικείου καταστατικού) που διέπουν την οργάνωση και λειτουργία της «…..», προκύπτει ο καθοριστικός βαθμός εμπλοκής της Περιφέρειας …  στη διαμόρφωση των στρατηγικών στόχων, των σημαντικών αποφάσεων και στον έλεγχο και την εποπτεία της. Περαιτέρω, πρόκειται μεν για κεφαλαιουχική ανώνυμη εταιρεία, η οποία συστάθηκε κατ’ εφαρμογή του άρθρου 252 του Δημοτικού Κώδικα από τις Νομαρχιακές Αυτοδιοικήσεις και τις αντίστοιχες Τοπικές Ενώσεις Δήμων και Κοινοτήτων (ΤΕΔΚ) των νομών …, …, …, … και … (βλ. ΦΕΚ 155/2008 και 2573/2009 ΤΑΕ & ΕΠΕ), πλην όμως, αφ’ ενός μεν στο μετοχικό της κεφάλαιο μετέχουν σήμερα η Περιφέρεια … με ποσοστό 50%, η οποία υπεισήλθε στα δικαιώματα και υποχρεώσεις των ανωτέρω Νομαρχιακών Αυτοδιοικήσεων που έχουν καταργηθεί καθώς και η Περιφερειακή Ένωση Δήμων … με ποσοστό 50%, η οποία υπεισήλθε στα δικαιώματα των προαναφερόμενων ΤΕΔΚ (άρθρα 43 του Καταστατικού και 282 παρ. 11 του ν.3852/2010), ήτοι χωρίς καμιά συμμετοχή ιδιωτικής επιχείρησης, αφ’ ετέρου δε κύριο σκοπό της εταιρείας αυτής, όπως προκύπτει από το άρθρο 4 του Καταστατικού της, αποτελεί η επιστημονική και τεχνική υποστήριξη της Περιφέρειας …, ενώ οι δραστηριότητές της συνάδουν με τις αρμοδιότητες της Περιφέρειας … με έμφαση στην αναπτυξιακή τους διάσταση και ασκούνται εντός των γεωγραφικών ορίων της … Στο πλαίσιο αυτό η ελεγχόμενη ανάθεση στην εν λόγω αναπτυξιακή εταιρεία αποτελεί σύμβαση οιονεί αυτεπιστασίας και ως εκ τούτου εξαιρείται από το πεδίο εφαρμογής των Οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων. Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, εφόσον πληρούνται οι όροι της «in-house» συναλλαγής, δεν συντρέχει νόμιμος λόγος που να κωλύει την υπογραφή του υποβληθέντος προς έλεγχο σχεδίου σύμβασης.

Σύμφωνα, όμως, με όσα έγιναν δεκτά και ανωτέρω, ο όρος του άρθρου 21.4 της διακήρυξης ήταν πράγματι ουσιώδης, εφόσον αποσκοπούσε στη διεύρυνση του αριθμού των δικαιουμένων σε συμμετοχή κοινοπραξιών, και για το λόγο αυτό έπασχε η γενόμενη, κατά παράλειψη αυτού, δημοσίευση της περίληψής της, όπως ορθά έκρινε κατά τούτο και το Κλιμάκιο με την πράξη του. Περαιτέρω, η αιτούσα Νομαρχιακή Αυτοδιοίκηση, σε αντίκρουση της επάλληλης αιτιολογικής σκέψης της πληττόμενης πράξης, προβάλλει ότι κατά το άρθρο 21 της διακήρυξης, δεν αποκλειόταν η συμμετοχή κοινοπραξιών με οποιονδήποτε συνδυασμό τάξεων ανά κατηγορία έργων. Αρκούσε, δηλαδή, η κάθε τάξη να καλύπτει αυτοτελώς τα όρια της αντίστοιχης κατηγορίας εργασιών, με ή χωρίς αναβάθμιση, χωρίς να αποκλείεται η συμμετοχή και κοινοπραξιών που είχαν αναβάθμιση του ανωτάτου ορίου τους μόνο για τη μία από τις δύο κατηγορίες εργασιών του συγκεκριμένου έργου. Πράγματι, σύμφωνα και με όσα έγιναν δεκτά και στην προηγούμενη (υπό III) νομική σκέψη, η ερμηνευτική αυτή εκδοχή συνάδει τόσο με το περιεχόμενο όσο και τον σκοπό των σχετικών διατάξεων. Επομένως, η ανάδοχος κοινοπραξία «….», η οποία αποτελείτο από δύο ατομικούς εργολήπτες 2ης τάξης (2η+2η, ανώτατο με την αναβάθμιση όριο 2.062.500,00 ευρώ) για την κατηγορία οικοδομικά, που είχε προϋπολογισμό 1.898.457,14 ευρώ και μία ομόρρυθμο εταιρεία 1ης τάξης (ανώτατο όριο 1ης τάξης 750.000,00 ευρώ) για την κατηγορία ηλεκτρομηχανολογικά, που είχε προϋπολογισμό 374.482,53 ευρώ, νομίμως συμμετείχε στον διαγωνισμό κατά τα βασίμως προβαλλόμενα ως προς τούτο με την υπό κρίση αίτηση.

Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στη σκέψη III, το Τμήμα άγεται στην κρίση ότι ορθά το Κλιμάκιο αποφάνθηκε ότι συντρέχει νόμιμος λόγος που κωλύει την υπογραφή του υποβληθέντος για έλεγχο σχεδίου σύμβασης, διότι αυτό περιλαμβάνει τους ως άνω όρους, οι οποίοι αντίκεινται στις δεσμευτικές για τα συμβαλλόμενα μέρη διατάξεις των τευχών της διακήρυξης και της ειδικής συγγραφής υποχρεώσεων και συνεπώς είναι μη νόμιμοι. Ειδικότερα, διαπιστώνονται τροποποιήσεις ουσιωδών όρων της διακήρυξης και της ειδικής συγγραφής υποχρεώσεων (ΕΣΥ) καθώς και προσθήκη όρων οι οποίοι δεν προβλέπονται από τα εν λόγω συμβατικά τεύχη, δεσμεύουν υπέρμετρα την αναθέτουσα αρχή και αποβαίνουν έτσι σε βάρος της. Ενόψει τούτων και δοθέντος ότι σύμφωνα με το άρθρο 1 της ΕΣΥ, αντικείμενο της είναι η διατύπωση των συμβατικών όρων σύμφωνα με τους οποίους πρόκειται να κατασκευασθεί και να λειτουργήσει κατά τη διάρκεια της εκμετάλλευσής του το έργο, σε συνδυασμό με τους υπόλοιπους όρους της διακήρυξης και των λοιπών συμβατικών τευχών, τα ως άνω άρθρα του σχεδίου σύμβασης, τα οποία είτε έρχονται σε αντίθεση με την ΕΣΥ και τη διακήρυξη είτε περιέχουν όρους που δεν προβλέπονται ή με τους οποίους ουσιαστικά καταστρατηγούνται τα οριζόμενα στην ΕΣΥ και τη διακήρυξη, είναι μη νόμιμα και συνεπώς απορριπτέοι ως αβάσιμοι είναι οι ισχυρισμοί της αιτούσας περί της νομιμότητας αυτών και της μη ορθότητας των παρατηρήσεων του Κλιμακίου.

Αύξηση μετοχικού Κεφαλαίου ΑΕ.(...)Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά ανωτέρω, οι προαναφερθείσες δαπάνες των Δήμων ........ και .... για τη συμμετοχή τους στην αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου της εταιρείας «....» κρίνονται ως μη νόμιμες, διότι η φερόμενη ως δικαιούχος αναπτυξιακή εταιρεία της πρώην Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης .... δεν προκύπτει ούτε ότι είχε προσαρμόσει έως τις 31.12.2010 το καταστατικό της στις διατάξεις περί των επιχειρήσεων Ο.Τ.Α. του ν. 3463/2006, οι οποίες εφαρμόζονται αναλογικά, σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν ανωτέρω υπό τη σκέψη ΙΙ και στις ανώνυμες εταιρείες των Νομαρχιακών Αυτοδιοικήσεων, αλλά ούτε ότι είχε ληφθεί έως 31.12.2010 νομίμως η σχετική απόφαση του Νομαρχιακού Συμβουλίου περί μετατροπής της σε ανώνυμη εταιρεία Ο.Τ.Α. ή λύσης της, προκειμένου να δύναται να συνεχίσει να λειτουργεί νομίμως έως τη λήξη της διαδικασίας μετατροπής ή λύσης της, όχι όμως πέραν της 30ής.9.2012. Συνεπώς, η εταιρεία έχει λυθεί αυτοδικαίως από τις 30.12.2010 και θα έπρεπε να έχει τεθεί σε εκκαθάριση, σύμφωνα με τα οριζόμενα στην παρ.1 του άρθρ. 269 του ν. 3463/2006, τα δε περί του αντιθέτου προβαλλόμενα από την αναπτυξιακή εταιρεία ότι οι διατάξεις του Κ.Δ.Κ. δεν τυγχάνουν εφαρμογής στα νομικά πρόσωπα που ιδρύθηκαν από τις πρώην Νομαρχιακές Αυτοδιοικήσεις, θα πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμα. Βάσιμος δε κρίνεται και ο τέταρτος λόγος διαφωνίας του Επιτρόπου περί παράληψης έγκρισης της οικονομοτεχνικής μελέτης βιωσιμότητας της εταιρείας από τα Δημοτικά Συμβούλια των συμμετεχόντων Δήμων, καθώς στη διαδικασία συμμετοχής Ο.Τ.Α. α΄ βαθμού σε επιχείρηση οποιασδήποτε μορφής, απαιτείται, σύμφωνα με το άρθρο 253 του ν. 3463/2006, πέραν της αποφάσεως του Δημοτικού Συμβουλίου περί συμμετοχής, που λαμβάνεται με την απόλυτη πλειοψηφία του συνόλου των μελών του και προηγούμενη σύνταξη οικονομοτεχνικής μελέτης βιωσιμότητας, η οποία σύμφωνα με τους ορισμούς του άρθρου 5 της Υ.Α. 43886/3.8.2007, θα πρέπει να έχει εγκριθεί προηγουμένως από το Δημοτικό Συμβούλιο του οικείου Δήμου, προκειμένου να προσδιοριστεί και να αναληφθεί η καθαρή περιουσία της επιχείρησης, καθώς και η ευθύνη του Ο.Τ.Α. που συμμετέχει στην επιχείρηση, η οποία περιορίζεται κατά το τμήμα της συμμετοχής του στο κεφάλαιο αυτής.

Ανακλήθηκε με την ΕΣ/ΤΜ.7/33/2013