Κτιριακό έργο. Εμπειρία σε προκατασκευές κτιρίων Η εμπειρία του ΧΠ, μεμονωμένου στελέχους ενός εκ των μελών της αναδόχου κοινοπραξίας δεν αρκεί για να θεωρηθεί ότι η εταιρεία μέλος αυτής διαθέτει αυτοτελώς, ως τεχνική και οικονομική μονάδα, την απαιτούμενη από τη διακήρυξη πρόσθετη τεχνική ικανότητα για την εκτέλεση του επίμαχου έργου. Εξάλλου, η ανάδοχος δεν επικαλείται συμφωνία συνεργασίας με άλλο νομικό πρόσωπο, που να διαθέτει την ικανότητα αυτή. Τέλος, ακόμα και αν ήθελε κριθεί ότι ο σχετικός όρος της διακήρυξης, με βάση τον οποίο απαιτείται συνεργασία αποκλειστικά με νομικό πρόσωπο, έρχεται σε αντίθεση με το άρθρο 47 παρ. 2 της οδηγίας 2004/18/ΕΚ (EE L 134), η οποία όμως δεν εφαρμόζεται εν προκειμένω λόγω του ύψους του προϋπολογισμού του επίμαχου έργου, αλλά και τις αρχές του ελεύθερου ανταγωνισμού, καθώς αποκλείει τη συνεργασία με φυσικό πρόσωπο εργολήπτη δημοσίων έργων και πάλι η ανάδοχος δεν προσκομίζει, συνταχθέν πριν την ημερομηνία διεξαγωγής του διαγωνισμού, συμβολαιογραφικό έγγραφο, με το οποίο να αποδεικνύεται η συνεργασία με τυχόν ατομική επιχείρηση που διαθέτει το ανωτέρω στέλεχος ενός μέλους της.

Μη νόμιμος ο αποκλεισμός της 1ης μειοδότριας εργοληπτικής επιχείρησης, αφού α) προσκόμισε την ενημερότητα του πτυχίου της, β) το πρόσωπο που υπέβαλε την προσφορά είναι μέλος του ΔΣ της εταιρείας και αναφέρεται στην ενημερότητα πτυχίου ως πρόσωπο που δεσμεύει και εκπροσωπεί την εταιρεία γ) μόνο η ίδια η εταιρεία δικαιούτο να αμφισβητήσει μέχρι την ολοκλήρωση της διαδικασίας την εκπροσώπησή της από το πρόσωπο που υπέγραψε την προσφορά της και δ) η επιτροπή του διαγωνισμού, αν είχαν αμφιβολίες για τη νομιμοποίηση, μπορούσαν να ζητήσουν οποιαδήποτε διευκρίνιση κατά τον επανέλεγχο των δικαιολογητικών της εταιρείας πριν από τη σύναψη της σύμβασης. Με την 3083/2010 απόφαση του VI Τμήματος απορρίφθηκε αίτηση ανάκλησης κατά της προμνησθείσας Πράξης του Κλιμακίου

ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ:Διαδικασία διαγωνισμού:Κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου σύμβασης του έργου «Ολοκλήρωση Στεγαστικού προγράμματος Κατοικιών …», καθόσον:  α) δεν τηρήθηκαν οι απαιτούμενοι κανόνες δημοσιότητας της διακήρυξης του ελεγχόμενου έργου, δεδομένου ότι δεν δημοσιεύτηκε η ορθή επανάληψη της περίληψης της διακήρυξης στο ειδικό τεύχος της Εφημερίδας της Κυβερνήσεως, με αποτέλεσμα η ελεγχόμενη διαδικασία,  να πάσχει και β) μη νομίμως αποκλείστηκε από το διαγωνισμό η 1η μειοδότρια εταιρεία, καθόσον από τα προσκομισθέντα στο διαγωνισμό στοιχεία, προκύπτει ότι η εργοληπτική επιχείρηση προσκόμισε Ενημερότητα Πτυχίου, εν ισχύ κατά την ημερομηνία διεξαγωγής του διαγωνισμού, στην οποία αναγραφόταν, μεταξύ των εκπροσώπων που δεσμεύουν την εταιρεία, και το πρόσωπο που υπογράφει τη προσφορά της και, ως εκ τούτου, η εκπροσώπηση της εταιρείας είναι, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 24.1.2 της διακήρυξης, ισχυρή (άρθρα 12 και 22 του ν. 3669/2008, ΦΕΚ Α΄ 116/2008).

ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ: Ζητείται η ανάκληση της 8/2015 πράξης (.....)Για το λόγο αυτό πρέπει να γίνει δεκτό ότι πρόκειται για εκτέλεση έργου, όπως άλλωστε ρητά αναφέρεται και στο άρθρο 6 της προαναφερόμενης προγραμματικής σύμβασης. Η σύμβαση,  βέβαια, έχει μικτό χαρακτήρα,  κατά το μέρος που με αυτήν προβλέπεται η προμήθεια και τοποθέτηση των προαναφερθέντων υλικών (βλ. σκέψη ΙΙΙ Β), το οποίο, όμως, έχει προφανώς παρακολουθηματικό χαρακτήρα και δεν μεταβάλλει τη φύση αυτής ως σύμβασης δημοσίου έργου, δεδομένου ότι εκείνο το χαρακτηριστικό που είναι κύριο, αποτελεί δηλαδή τον κεντρικό άξονα γύρω από τον οποίον διαρθρώνεται όλη η σύμβαση και προσδιορίζεται στο πλαίσιο της αντικειμενικής εξέτασής της, με βάση τις ουσιώδεις υποχρεώσεις που υπερισχύουν, είναι η ολική ανακατασκευή του σταδίου. Κατά συνέπεια, το Τμήμα κρίνει ότι, εν προκειμένω, εφαρμοστέες ήταν αποκλειστικά οι διατάξεις του Κ.Δ.Ε., εν όψει του ύψους της προϋπολογισθείσας δαπάνης, το οποίο είναι κατώτερο του ποσού των 5.186.000 ευρώ, που ορίζεται ως όριο άνω του οποίου εφαρμογή έχουν οι διατάξεις της οδηγίας 2004/18/ΕΚ, η δε διαγωνιστική διαδικασία έπρεπε να διενεργηθεί με βάση το σχετικό πρότυπο τεύχος διακηρύξεων.Απορρίπτει την αίτηση ανάκλησης και την υπέρ αυτής ασκηθείσα παρέμβαση.

Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στην προηγούμενη σκέψη, το Κλιμάκιο άγεται στην κρίση ότι η εντελλόμενη με το επίμαχο χρηματικό ένταλμα δαπάνη, κατά το μέρος που αφορά στην καταβολή του αντιστοιχούντος σε γενικά έξοδα και εργολαβικό όφελος ποσού 5.003,75 ευρώ στον προαναφερόμενο ανάδοχο είναι μη νόμιμη. Τούτο, διότι το ως άνω αντικείμενο δημοπράτησης, ήτοι κατά κύριο λόγο ο χρωματισμός των εξωτερικών επιφανειών των κτιρίων του Α.Τ.Ε.Ι. Θεσσαλονίκης, δεν εμπίπτει στην έννοια του δημοσίου έργου, όπως αυτό προσδιορίζεται στο νόμο, αφού για την εκτέλεση των εργασιών αυτών δεν απαιτείται τέτοιου βαθμού εξειδικευμένη τεχνική γνώση ή τέτοιου είδους τεχνική επέμβαση, ώστε να μπορούν να χαρακτηριστούν δημόσιο έργο, αλλά δύνανται να εκτελεστούν προσηκόντως, υπό την καθοδήγηση και επίβλεψη από την αρμόδια Διεύθυνση Τεχνικών Υπηρεσιών του Ιδρύματος, από τεχνίτες με συνήθεις γνώσεις και συνήθη εργαλεία. Άλλωστε, αντικείμενο δημοπράτησης δεν αποτέλεσε η μόνιμη κατασκευή μεταλλικών ικριωμάτων, κατά τρόπον ώστε να καταστούν συστατικά του εδάφους, αλλά απλώς η πρόσκαιρη τοποθέτηση σιδηροκατασκευών με δάπεδα εργασίας από μαδέρια (σκαλωσιές), προκειμένου οι τεχνίτες να μπορούν να εκτελέσουν τις προβλεπόμενες εργασίες χρωματισμού, προβλέφθηκε δε ρητά η αποσυναρμολόγηση αυτών μετά την ολοκλήρωση των εργασιών.

Υπογραφή σχεδίου συμπληρωματικής σύμβασης- αίτηση ανάκλησης:..Με τα δεδομένα αυτά και όσα εξετέθησαν στη μείζονα σκέψη της παρούσας και δοθέντος ότι στην κρινόμενη αίτηση και την υπέρ αυτής παρέμβαση ουδείς ισχυρισμός περί των λοιπών ανωτέρω υπό ΙV. Β. 3. εργασιών διαλαμβάνεται, το Τμήμα κρίνει ότι πρέπει η κρινόμενη αίτηση καθώς και η υπέρ  αυτής παρέμβαση να απορριφθούν και να μην ανακληθεί η προσβαλλόμενη  πράξη, με την οποία κρίθηκε ότι κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου της 1ης συμπληρωματικής σύμβασης εργασιών του έργου «Κατασκευή κλειστού  γυμναστηρίου στην ...».   Δεν ανακαλεί την 69/2015 Πράξη του Ε΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου, με την οποία κρίθηκε ότι κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου της 1ης συμπληρωματικής σύμβασης εργασιών του έργου «Κατασκευή κλειστού γυμναστηρίου στην ...».   

Υπερημερία κύρίου του έργου.Ο ανάδοχος υποχρεώνεται να εκτελεί το έργο σύμφωνα με τη σύμβαση και τα λοιπά συμβατικά στοιχεία, χωρίς να δικαιούται ιδιαίτερης αμοιβής ή αποζημίωσης για εργασίες πέραν των συμβατικών, οι οποίες έγιναν χωρίς έγγραφη εντολή της διευθύνουσας υπηρεσίας. Εξάλλου, σε περίπτωση υπερημερίας του κυρίου του έργου, ως προς τις συμβατικές του υποχρεώσεις, γεννάται μόνο δικαίωμα του αναδόχου προς αποζημίωση για τις θετικές ζημίες που προκαλούνται ύστερα από επίδοση σχετικής έγγραφης όχλησης και δεν γεννάται δικαίωμα αυτού να υποκαταστήσει τον κύριο στην εκτέλεση των οφειλομένων από αυτόν ενεργειών, εκτός εάν κάτι τέτοιο προβλέπεται ρητά από τη σύμβαση ή υπάρχει σχετική έγγραφη εντολή της διευθύνουσας υπηρεσίας.

Όταν δηλαδή κύριος του έργου είναι άλλο, πλην του Δημοσίου, νομικό πρόσωπο, η επί της προσφυγής απόφαση του διοικητικού εφετείου, όπως άλλωστε και η επί της αιτήσεως θεραπείας απόφαση του επιληφθέντος υπουργού, αφορά μόνο τις σχέσεις μεταξύ του νομικού αυτού προσώπου και του αναδόχου και δεν συνεπάγεται την επίρριψη στο Ελληνικό Δημόσιο των υποχρεώσεων που βαρύνουν το νομικό πρόσωπο έναντι του αναδόχου (βλ. ΣτΕ 3148, 1529/2004, 2530/1991 επτ. κ.ά.). Εξάλλου, στην εφαρμοστέα εν προκειμένω διάταξη του άρθρου 3 εδάφιο α΄ του ως άνω ν. 1418/1984 ορίζεται ότι «εργοδότης» ή «κύριος του έργου» είναι το Δημόσιο ή άλλο νομικό πρόσωπο του δημοσίου τομέα για λογαριασμό του οποίου καταρτίζεται η σύμβαση ή κατασκευάζεται το έργο.

Παράταση προθεσμίας εκτέλεσης έργου.(….) Μπορεί να παραταθεί η προθεσμία και όταν η καθυστέρηση οφείλεται σε αποκλειστική υπαιτιότητα του αναδόχου, οπότε και εγκρίνεται χωρίς αναθεώρηση για το σύνολο ή μέρος των υπολειπομένων εργασιών. Η υπέρβαση της προβλεπομένης από την οικεία σύμβαση προθεσμίας, εκ μέρους της αιτούσης, αρκούσε για την επιβολή της ποινικής ρήτρας (πρβλ. ΣτΕ 2798/1998), χωρίς να απαιτείται η συνδρομή άλλων προϋποθέσεων, όπως η σύνταξη πίνακα διαχωρισμού εργασιών, η οποία, πάντως, αναφέρεται σε άλλο στάδιο εκτελέσεως της συμβάσεως και δη στην διαδικασία χορηγήσεως παρατάσεως της προθεσμίας εκτελέσεως αυτής χωρίς αναθεώρηση (βλ. και ΣτΕ 3114/2011). (…) το ποσό της αναθεώρησης ύψους 14.077.043 δρχ., που συνυπολογίστηκε προκειμένου να εξευρεθεί η μέση ημερήσια αξία του έργου και, εν συνεχεία, το ύψος της ποινικής ρήτρας, αντιστοιχεί στην κατ’ άρθρ. 10 παρ. 1 του ν. 1418/1984 προβλεπόμενη τριμηνιαία αναθεώρηση, η οποία αποτελεί μέρος του εργολαβικού ανταλλάγματος, και όχι σε αυτήν που τυχόν χώρησε συνεπεία χορηγήσεως παρατάσεως της προθεσμίας εκτελέσεως της συμβάσεως και η οποία ρητώς εξαιρείται από τον συνυπολογισμό των σχετικών ποσών, βάσει του άρθρ. 36 παρ. 9 εδ. β΄, προκειμένου να υπολογιστεί το ύψος της ποινικής ρήτρας. Εξάλλου, καθό μέρος με τον λόγο αυτό, προβάλλεται ότι ομοίως δεν έπρεπε να συνυπολογιστεί ο Φ.Π.Α., πρέπει να γίνει δεκτός, δεδομένου ότι ο φόρος αυτός επιρρίπτεται στον αντισυμβαλλόμενο, δηλαδή, εν προκειμένω, τον Δήμο και, συνεπώς, δεν επιβαρύνει το κόστος του έργου (βλ. ΣτΕ 205/2008 7μελής).

Μερικά δεκτή η αναίρεση (αναιρεί εν μέρει την αριθμ. 73/2008 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Χανίων).

Κατά συνέπειαν, εν όψει των προεκτεθέντων, τα ανωτέρω από 1.6.1992 και 25.6.1992 έγγραφα, τα οποία επικαλείται η αναιρεσείουσα εταιρεία, πληρούν τις προϋποθέσεις χαρακτηρισμού τους ως «οχλήσεως», κατά την έννοια του άρθρου 7 παρ. 2 του ν. 1418/1984, από την επίδοση της οποίας στον κύριο του έργου θεμελιώνεται δικαίωμα αποζημιώσεως μόνον για την θετική ζημία, η οποία προκαλείται μετά από αυτήν (την επίδοση), λόγω υπερημερίας του κυρίου του έργου περί την εκπλήρωση των συμβατικών ή νομίμων υποχρεώσεών του (βλ. ΣτΕ 1009/2009). Επομένως, τα ως άνω έγγραφα ασκούν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης, άρα μη νομίμως δεν ελήφθησαν υπ’ όψιν και δεν εξετιμήθησαν από το δικάσαν Εφετείο, η απόφαση του οποίου παρίσταται, κατά τούτο, πλημμελώς ητιολογημένη, κατ’ αποδοχήν ως βασίμου του σχετικού μόνου λόγου αναιρέσεως (πρβλ. ΣτΕ 1375/2007).