Εκτέλεση έργου- λειτουργική αναμόρφωση οδού...Το Δικαστήριο κρίνει ότι κατά τα εκτιθέμενα στη σκέψη 12, η παράταση των εγγυητικών επιστολών συμμετοχής σε διαδικασία ανάθεσης δημόσιας σύμβασης έργου μετά τη λήξη τους δεν προβλέπεται ως υποχρεωτικός ή δυνητικός λόγος ματαίωσης της διαγωνιστικής διαδικασίας ούτε ως λόγος για τον οποίο η διαγωνιστική διαδικασία κηρύσσεται άγονη. Άλλωστε, εν προκειμένω, όπως προκύπτει από τα εκτιθέμενα στο ιστορικό της παρούσας, προσκομίστηκαν εντός του χρόνου ισχύος της προσφοράς του ήδη παρεμβαίνοντος αναδόχου (όπως είχε το πρώτον παραταθεί) και κατ’ επανάληψη παρατάθηκαν ακολούθως οι αρχικά εκδοθείσες εγγυητικές επιστολές συμμετοχής αυτού κατόπιν πέντε αιτημάτων της αναθέτουσας αρχής, αλλά και του έτερου αποδεχθέντα την παράταση της ισχύος της προσφοράς του στη διαδικασία φορέα, ο οποίος, ωστόσο, δεν ανανέωσε την προσφορά του πέραν της 2ης παράτασης (σκ. 3.6 της παρούσας). Επομένως, ο εκδότης της εγγυητικής επιστολής συμμετοχής στη διαγωνιστική διαδικασία του ήδη παρεμβαίνοντος παρέτεινε και αποδέχτηκε ως ισχυρή την εγγύηση υπέρ αυτού, παρότι είχε παρέλθει η αρχική της διάρκεια. Με την προσκόμιση της βεβαίωσης παράτασης εντός τριών ημερών από την κοινοποίηση του σχετικού αιτήματος της αναθέτουσας αρχής (9.8.2019), καλύφθηκε και, μάλιστα, εντός ευλόγου χρόνου, το σύνολο του χρόνου ισχύος και παράτασης της ισχύος της προσφοράς του αναδόχου. Εξάλλου, η ισχύς της αρχικής εγγυητικής επιστολής επιβεβαιώθηκε κατόπιν των συναπτών μεταγενέστερων παρατάσεων αυτής τόσο πριν από την έκδοση της κατακυρωτικής απόφασης όσο και κατόπιν αυτής. Επομένως, ανεξάρτητα από το γεγονός ότι οι αρχικά εκδοθείσες εγγυητικές επιστολές του .... είχαν διάρκεια 310 ημερών από τη διεξαγωγή του διαγωνισμού, ως εκ τούτου έως τις 25.7.2019 και παρά την κατά πλάνη περί τα πράγματα διαπίστωση της προσβαλλόμενης πράξης ότι ίσχυαν έως τις 6.8.2019, πρέπει ο προβαλλόμενος λόγος της προσφυγής ανάκλησης να γίνει δεκτός ως βάσιμος και να ανακληθεί η προσβαλλόμενη πράξη και κατά το μέρος τούτο.

Συντηρήσεις – αποκαταστάσεις  τεχνικών έργων – αντιπλημμυρικά έργα.(...) Ενόψει των ανωτέρω, ο επίμαχος διαγωνισμός διέπεται από τα άρθρα 97 και 106 του ν. 4412/2016, όπως ίσχυαν πριν από την τροποποίηση και διαμόρφωσή τους με τα άρθρα 39 και 46 του ν. 4782/2021 που ισχύουν από 1.6.2021 και, ελλείψει ειδικής νομοθετικής πρόβλεψης, δεν καταλαμβάνουν εκκρεμείς διαγωνιστικές διαδικασίες ως η επίμαχη (Ε.Σ. Ολ. 1827/2021, σκ. 7,  Έβδομο Τμήμα 197/2022, σκ. 7 και 9, ΣτΕ 1000/2022, σκ. 15, πρβλ. ΣτΕ 2141/2019, σκ. 16,  ΣτΕ 1904/2020, σκ. 13). Εξάλλου, η παράλειψη της αναθέτουσας αρχής να ζητήσει από τους διαγωνιζόμενους την παράταση των προσφορών και των εγγυήσεων συμμετοχής τους πριν από την λήξη του προβλεπόμενου στη διακήρυξη χρόνο ισχύος τους, δεν αποτελεί, κατά το κρίσιμο νομοθετικό καθεστώς, λόγο ματαίωσης της διαγωνιστικής διαδικασίας ως άγονης. Νομίμως, δε ζητήθηκε η σχετική παράταση εκ των υστέρων, αφού, σε κάθε περίπτωση, συνέτρεχαν εξαρχής πρόδηλοι λόγοι δημοσίου συμφέροντος που δικαιολογούσαν τούτο και η παράταση ζητήθηκε, πάντως, εντός ευλόγου χρόνου (στις 18.4.2022), και δη αμέσως μετά την ψήφιση του νέου προϋπολογισμού του Δήμου (στις 4.3.2022) και την άρνηση του αρχικού αναδόχου να συναινέσει σε αυτήν (μετά την κλήση του στις 16.3.2022).Ανακαλεί την 21/2022 Πράξη προσυμβατικού ελέγχου του Επιτρόπου του Ελεγκτικού Συνεδρίου 

Εκτέλεση έργου....Επειδή, από τις διατάξεις των άρθρων 741 ΑΚ. 18, 20 ΕμπΝ και 2 του δ/τος της 2/14.5.1835 "περί αρμοδιότητας των εμποροδικείων" συνάγεται ότι η κοινοπραξία, που με ιδιαίτερη επωνυμία, ή με τα ονόματα όλων των μελών της αναλαμβάνει την εκτέλεση έργου, το οποίο συνιστά αντικειμενικά εμπορική πράξη, εφόσον δεν προκύπτει κάτι άλλο, έχει το χαρακτήρα ομόρρυθμης εμπορικής εταιρίας. Εάν όμως δεν υποβλήθηκε στις διατυπώσεις δημοσιότητας που προβλέπουν τα άρθρα 42-45 του ΕμπΝ για τις ομόρρυθμες εταιρίες, λειτουργεί ως ομόρρυθμη εμπορική εταιρία "εν τοις πράγμασι" (ΟλΑΠ 22/1998 ΕλλΔνη 1998.532, ΑΠ 36/2011 ΕλλΔνη 2011.1389, ΑΠ 654/2010 Αρμ 2011.1177, ΑΠ 362/2009 ΕΕμπΔ 2010.63, ΕφΘεσ 1704/2011 ΕπισκΕμπΔ 2012.457, ΕφΠατρ 88/2008 Αχα Νομ 2009.571) με όλες τις συνέπειες που απορρέουν από το γεγονός αυτό, δηλαδή εφαρμόζεται το δίκαιο της ομόρρυθμης εταιρίας σε όλη του την έκταση, ως προς τη διαχείριση της εταιρίας, την ευθύνη των εταίρων, τη λύση και τις συνέπειες αυτής (ΑΠ 36/2011 ΕλλΔνη Αριθμός απόφασης: 9/2021 38 2011.1389, ΑΠ 654/2010 Αρμ 2011.1177, ΑΠ 362/2009 ΕΕμπΔ 2010.63, ΕφΔωδ 125/2012 ΝΟΜΟΣ, ΕφΘεσ 1704/2011 ΕπισκΕμπΔ 2012.457). Επομένως, από την ερμηνεία της ρητής αναφοράς σε κοινοπραξία και την παράλειψη λοιπών αναφορών στα επιμέρους μέρη, που θα μπορούσαν να συντείνουν στην ερμηνεία της κάλυψης των υποχρεώσεων ενός εκάστου αυτών, προκύπτει ότι η εν θέματι πλημμέλεια της εγγυητικής επιστολής είναι ουσιώδης, μη δυνάμενη να διορθωθεί με διευκρίνιση κατ’ άρθρο 102 του Ν 4412/2016, καθώς κάτι τέτοιο θα συνιστούσε ανεπίτρεπτη τροποποίηση της προσφοράς με σκοπό να καταστεί αυτή επιγενομένως παραδεκτή (πρβλ. ενδεικτικώς βλ. Δ.Εφ. Χανίων 13/2019 σκ. 14, βλ. Δεφ Χαν 10/2019). Επομένως, ο τρίτος λόγος της προσφυγής κρίνεται βάσιμος. 

Παροχή υπηρεσιών θαλάσσιων μεταφορών...Επειδή, η αναφορά της αναθέτουσας αρχής στις υποβλητέες από τους διαγωνιζόμενους υπεύθυνες δηλώσεις δεν ορίζεται από κανέναν όρο της διακήρυξης ως επί ποινή αποκλεισμού απαίτηση. Συνακόλουθα, οι ισχυρισμοί της προσφεύγουσας περί παράβασης της αρχής Αριθμός Απόφασης: 24 /2020 58 της τυπικότητας είναι αβάσιμοι και απορριπτέοι. Επίσης, σε όλες τις υπεύθυνες δηλώσεις τις οποίες επικαλείται η προσφεύγουσα, παρά το γεγονός ότι στο πεδίο «Προς» αυτές απευθύνονται εσφαλμένως στην …(…), Υπηρεσία Προμηθειών … (…), αναγράφονται τα στοιχεία του υπό εξέταση διαγωνισμού, ήτοι, ο αριθμός της διακήρυξης, ο τίτλος της διακήρυξης και ο αριθμός ΕΣΗΔΗΣ του διαγωνισμού. Συνακόλουθα, η ως άνω εσφαλμένη αναγραφή συνιστά πρόδηλο τυπικό σφάλμα, καθώς δεν καταλείπεται ουδεμία αμφιβολία ότι οι επίμαχες υπεύθυνες δηλώσεις αφορούν την υπό εξέταση διαγωνιστική διαδικασία και δεσμεύουν την παρεμβαίνουσα ως προς αυτήν (πρβλ πάγια νομολογία σύμφωνα με την οποία δεν είναι απορριπτεά προσφορά λόγω μη αναγραφής στην εγγυητική επιστολή της αναθέτουσας αρχής εάν δεν καλύπεται αμφιβολία ως προς αυτήν, παρά το γεγονός ότι σύμφωνα με το νόμο –άρ. 72 παρ. 4 του Ν.4412/2016- και κατά κανόνα και τις διακηρύξεις, η αναφορά της αναθέτουσας αρχής αποτελεί υποχρεωτικό περιεχόμενο της εγγυητικής επιστολής - Απόφ. VI Τμήμ. 294/2010, Απόφ. VI Τμήμ. 119/2008, Α.Ε.Π.Π. 175/2019, 198/2018, 341/2018, 102/2017). Συνεπώς, ο ένατος λόγος της προσφυγής είναι αβάσιμος και απορριπτέος. 

Προμήθεια εξοπλισμού στο Ε.Α.Π.».Τούτων δοθέντων, το Κλιμάκιο κρίνει ότι κατά παράβαση της αρχής της τυπικότητας της διαδικασίας έγινε δεκτή η εγγυητική επιστολή του οικονομικού φορέα «......», μολονότι περιείχε στο λεκτικό της τον όρο περί παράτασης της ισχύος της μόνο μετά από συναίνεση του προσώπου υπέρ του οποίου εκδόθηκε, κατά παράβαση της τεθείσας στην παράγραφο 7.2.3 της Διακήρυξης αντίθετης πρόβλεψης. Εξάλλου, η κρίση της ΑΕΠΠ περί του ότι η συμπερίληψη του όρου αυτού δεν αναιρεί την υποχρέωση της τράπεζας να παρατείνει την ισχύ της εγγυητικής επιστολής ύστερα από απλή αίτηση της αναθέτουσας Αρχής, παρίσταται πλημμελής, δεδομένου ότι για την ενεργοποίηση της υποχρέωσης του τραπεζικού ιδρύματος τίθεται διά του όρου αυτού ως προαπαιτούμενο η συναίνεση του υπερ ου η εγγυητική επιστολή. Ο όρος αυτός, άλλωστε δεν βαίνει σε όφελος της αναθέτουσας Αρχής, η οποία διά του σχετικού άρθρου 7.2.3 της διακήρυξης επέλεξε, και δη επί ποινή αποκλεισμού, να διαθέτει το προνόμιο της αυτόθροης παράτασης της εγγυητικής επιστολής προσφέροντος, με δεδομένη μεν τη συναίνεσή του προς την παράταση της προσφοράς του, χωρίς, ωστόσο, να παρεμβάλλεται επιπρόσθετη ενέργεια του τελευταίου (νέα αυτοτελής συναίνεση) και για την παράταση του χρόνου ισχύος της εγγυητικής επιστολής του. Κατά τα λοιπά, δεν διαπιστώνει ουσιώδεις νομικές πλημμέλειες που να κωλύουν την υπογραφή των υποβληθέντων για έλεγχο λοιπών σχεδίων συμβάσεων για την προμήθεια εξοπλισμού στο Ε.Α.Π. υπό τον όρο συμπλήρωσης σε αυτά του ποσού της εγγύησης καλής εκτέλεσης (άρθρο 15.2 εκάστου σχεδίου σύμβασης), σύμφωνα με τις προβλέψεις του άρθρου 7.3 της οικείας διακήρυξης

ΕΡΓΑ.(..) ζητείται εμπροθέσμως και κατά τα λοιπά παραδεκτώς η ανάκληση της 230/2017 Πράξης του Ε΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου, με την οποία κρίθηκε ότι κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου σύμβασης για την εκτέλεση του έργου «Ενεργειακή αναβάθμιση Δημοτικού Κολυμβητηρίου ...» μεταξύ του αιτούντος Δήμου και της εταιρείας..Με την προσβαλλόμενη Πράξη κρίθηκε ότι κατά την ελεγχόμενη διαγωνιστική διαδικασία εμφιλοχώρησε ουσιώδης πλημμέλεια, καθόσον η αιτιολογία με την οποία απορρίφθηκε η προσφορά του πρώτου κατά σειρά μειοδοσίας εργολήπτη (....), δεν ήταν νόμιμη. Ειδικότερα, κρίθηκε : α) ότι η, οφειλόμενη σε προφανή παραδρομή, ανακριβής αναγραφή, επί της εγγυητικής επιστολής που κατέθεσε η εταιρεία, της διεύθυνσής της, ήταν επουσιώδης και δεν καθιστούσε απαράδεκτη την προσφορά, εφ’ όσον τα λοιπά μνημονευόμενα στην εγγυητική επιστολή στοιχεία,β) ότι τα στοιχεία της διακήρυξης που αναγράφονται στην εγγυητική επιστολή (τίτλος έργου, ημερομηνία δημοπρασίας και αριθμός μελέτης- διακήρυξης) είναι επαρκή στοιχεία για τον προσδιορισμό της συγκεκριμένης δημοπρασίας, χωρίς να απαιτείται η αναγραφή άλλων στοιχείων..Εντούτοις, το Τμήμα κρίνει ότι ο λόγος αυτός είναι αβάσιμος, καθόσον η πλημμέλεια του περιεχομένου της εγγυητικής επιστολής που υπέβαλε η εργοληπτική επιχείρηση .... , πρέπει να θεωρηθεί επουσιώδης. Τούτο δε, διότι, όπως ορθώς έγινε δεκτό από το Κλιμάκιο, παρά την εσφαλμένη αναγραφή της διεύθυνσης της έδρας της επιχείρησης, η ταυτότητα του οικονομικού φορέα υπέρ του οποίου δίδεται η εγγύηση προσδιορίζεται με σαφήνεια (πλήρης επωνυμία και ΑΦΜ) και κατά τρόπο μη επιδεχόμενο εύλογη αμφιβολία..Απορρίπτει την αίτηση ανάκλησης.

Προμήθειες: ζητείται η ανάκληση της 359/2018 Πράξης του Στ΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου..Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά ανωτέρω, το Τμήμα κρίνει κατά πλειοψηφία βάσιμο το ισχυρισμό αυτόν. Πράγματι, ο Δήμος, ο οποίος με την .....2017 απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής, αναγνώρισε το σφάλμα που είχε εμφιλοχωρήσει στη διαγωνιστική διαδικασία από τον αποκλεισμό δύο εταιρειών με μη νόμιμη αιτιολογία, νομίμως και χωρίς παράβαση της αρχής της ίσης μεταχείρισης επανέφερε στο διαγωνισμό μόνο εκείνη που είχε ασκήσει την προδικαστική προσφυγή, αφού δεν μπορούσε πλέον, λόγω της απόσυρσης της προσφοράς της, να επαναφέρει στο διαγωνισμό την ..... Περαιτέρω, με την απόφασή του να μην ματαιώσει στο σύνολό του το διαγωνισμό, ο Δήμος δεν παρέβη τα άκρα όρια της διακριτικής του ευχέρειας, δεδομένου ότι, η διαγωνιζόμενη εταιρεία, ανεξαρτήτως του ότι δεν άσκησε προδικαστική προσφυγή κατά του αποκλεισμού της, επιπλέον παρέλαβε την εγγυητική επιστολή και την οικονομική προσφορά της σε χρόνο προγενέστερο από τον οριζόμενο στη νομοθεσία (άρθρο 72 του ν. 4412/2016 πριν την συμπλήρωσή του με το άρθρο 107 παρ. 4 του ν. 4497/2017), υποδηλώνοντας κατ’ αυτόν τον τρόπο την διακοπή του ενδιαφέροντός της για τη δημοπρασία. Μειοψήφησαν ο Σύμβουλος Γεώργιος Βοΐλης και ο Πάρεδρος Γρηγόριος Βαλληνδράς, κατά τη γνώμη των οποίων, εν προκειμένω υπήρξε, κατά προαναφερόμενα, παράνομη αποβολή εταιρείας από τον επίμαχο διαγωνισμό, η εν λόγω δε παρανομία ελέγχεται από το Ελεγκτικό Συνέδριο κατά το στάδιο του προσυμβατικού ελέγχου αντικειμενικά και αυτοτελώς, ασχέτως της μετά την αποβολή της εταιρείας συμπεριφοράς της και συγκεκριμένα από το εάν αυτή άσκησε ή όχι προδικαστική προσφυγή κατά της αποβολής της ή εάν κάτι τέτοιο έπραξαν άλλες αποκλεισθείσες εταιρείες, αφού σε μια τέτοια εκδοχή του διενεργούμενου ελέγχου η νομιμότητα μιας διαγωνιστικής διαδικασίας και της σχετικής συμβάσεως θα συναρτάτο με την άσκηση ή μη προδικαστικών προσφυγών, οι οποίες είναι μεν δικαίωμα των αποκλειομένων του διαγωνισμού εταιρειών όχι όμως και υποχρέωσή τους και σε κάθε περίπτωση είτε ασκηθούν τέτοιες προσφυγές είτε όχι το Ελεγκτικό Συνέδριο ελέγχει αυτοτελώς την διαγωνιστική διαδικασία και την τήρηση ή μη από τη διοίκηση της νομιμότητας, κορυφαία παραβίαση της οποίας συνιστά ασφαλώς η παράνομη αποβολή υποψηφίων αναδόχων εταιρειών, ασχέτως αν αυτές διαμαρτυρήθηκαν ή όχι, που έχει ως συνέπεια αφενός μεν ζημία των αποκλεισθέντων εταιρειών λόγω παράνομης αποβολής τους από το διαγωνισμό αφετέρου δε και προεχόντως ζημιά του δημόσιου φορέα λόγω παράνομη μείωσης του αριθμού των υποψήφιων αναδόχων και της συνακόλουθης νόθευσης του ανταγωνισμού στην πρόληψη και στην αποτροπή των οποίων αποσκοπεί ο διενεργούμενος από το Ελεγκτικό Συνέδριο προσυμβατικός έλεγχος των προς υπογραφή δημοσίων συμβάσεων. Επικουρικώς δε και αναφορικά με ισχυρισμούς της διοίκησης περί απόσυρσης της εγγυητικής επιστολής εκ μέρους της αποκλεισθείσας εταιρείας μετά την αποβολή της, αυτή δεν ανάγεται στα παραγωγικά αίτια της βούλησης των οργάνων διοίκησής της και δεν μπορεί να συναχθεί εξ αυτής δήλωση απόσυρσης της προσφοράς της (ex tunc), η οποία θα καθιστούσε επουσιώδη την πλημμέλεια του αποκλεισμού της αλλά έλαβε χώρα ακριβώς συνεπεία της παράνομης, κατά τα προεκτεθέντα, αποβολής της από το διαγωνισμό. Πλην όμως η γνώμη αυτή δεν εκράτησε.Κατόπιν των ανωτέρω, η κρινόμενη αίτηση ανάκλησης πρέπει να γίνει δεκτή και να ανακληθεί η προσβαλλόμενη Πράξη, κατά το μέρος που κρίθηκε ότι κωλύεται η υπογραφή των σχεδίων συμβάσεων για τις ομάδες Δ΄ και Ζ΄ του ελεγχόμενου διαγωνισμού

Εκτέλεση έργου:..Με τα δεδομένα αυτά, η εντελλόμενη με το χρηματικό αυτό ένταλμα δαπάνη δεν είναι νόμιμη. Ειδικότερα, ενόψει του ότι από τα λοιπά αναγραφόμενα στην εγγυητική επιστολή συμμετοχής του πρώτου μειοδότη στοιχεία προέκυπτε πως αυτή αφορούσε πράγματι στον διαγωνισμό για την ανάθεση της εκτέλεσης του επίμαχου έργου, η εσφαλμένη αναγραφή σε αυτήν της ημερομηνίας διενέργειας του διαγωνισμού δε συνιστούσε ουσιώδη νομική πλημμέλεια, συνεπώς η προσφορά του δεν ήταν απαράδεκτη, μη νόμιμα αποκλείστηκε αυτός από τη συνέχεια του διαγωνισμού και μη νόμιμα κατακυρώθηκε το αποτέλεσμα του διαγωνισμού στον δεύτερο μειοδότη. Όμως, ενόψει της αρχής της τυπικότητας του διαγωνισμού, τα αρμόδια όργανα της ΔΕΥΑΚ πεπλανημένως, πλην συγγνωστώς, υπέλαβαν ως ουσιώδη την ως άνω πλημμέλεια της εγγυητικής επιστολής συμμετοχής του πρώτου μειοδότη. Η έλλειψη πρόθεσης καταστρατήγησης των κείμενων διατάξεων και εύνοιας του δεύτερου μειοδότη εκ μέρους των αρμόδιων οργάνων της ΔΕΥΑΚ αποδεικνύεται και από το ότι στον διαγωνισμό για την ανάθεση της εκτέλεσης του αντίστοιχου έργου για την προηγούμενη χρήση το πρόσωπο αυτό είχε αποκλειστεί, λόγω του ότι «δεν είχε εγγυητική σύμφωνα με τις προδιαγραφές» (32/6/12.4.2017 απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου της ΔΕΥΑΚ).Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, το ελεγχόμενο χρηματικό ένταλμα πρέπει να θεωρηθεί, λόγω συγγνωστής πλάνης των αρμόδιων οργάνων της ΔΕΥΑΚ.

Με την προδικαστική προσφυγή η προσφεύγουσα ζητά την ακύρωση της απόφασης του Πρυτανικού Συμβουλίου της αναθέτουσας αρχής με αριθμό …/…/…..2022 (αριθμός πρωτ. ../ΠΡΣΥΜ/…/…/….2022), με την οποία αποφασίστηκε η κατάπτωση της εγγυητικής επιστολής συμμετοχής της στον διαγωνισμό.

Με την προδικαστική προσφυγή, η προσφεύγουσα αιτείται την ακύρωση της υπ’ αριθ. 47/136/13.7.2022 και με αρ. πρωτ. … απόφασης του Πρυτανικού Συμβουλίου της αναθέτουσας αρχής κατά το σκέλος της, με το οποίο αποφασίστηκε η κατάπτωση της εγγυητικής επιστολής συμμετοχής της στον διαγωνισμό.