ΕΣ/ΤΜ.6/644/2020
Τύπος: Νομολογία Ελεγκ. Συνεδρίου
Εκτέλεση έργου...ζητείται η ανάκληση της 103/2020 Πράξης του Ε΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου...Ομοίως απορριπτέος ως αβάσιμος είναι και ο λόγος ότι η απαίτηση του άρθρου 22.Δ της διακήρυξης για υποβολή του ανωτέρω καταλόγου έργων είναι μη νόμιμη, διότι, πρώτον αρκούσε για την απόδειξη της τεχνικής ικανότητας η εγγραφή του υποψηφίου στις αντίστοιχες τάξεις του Μ.Ε.Ε.Π. και δεύτερον, διότι δεν τηρήθηκε η διαδικασία του άρθρου 76 παρ. 2 του ν. 4412/2016. Και τούτο διότι, η εν λόγω απαίτηση είναι σύμφωνη με τη θεσπιζόμενη στο άρθρο 75 παρ. 4 του ν. 4412/2016, διακριτική ευχέρεια της αναθέτουσας αρχής να επιβάλλει με την διακήρυξη, απαιτήσεις που να εξασφαλίζουν ότι οι οικονομικοί φορείς διαθέτουν τους αναγκαίους πόρους και κυρίως την εμπειρία για να εκτελέσουν τη σύμβαση σε κατάλληλο επίπεδο, στις οποίες απαιτήσεις, άλλωστε, σύμφωνα με το Μέρος ΙΙ του Παραρτήματος ΧΙΙ του Προσαρτήματος Α του ν. 4412/2016, περιλαμβάνεται ο κατάλογος εργασιών που εκτελέσθηκαν την τελευταία πενταετία. Το δε επικαλούμενο άρθρο 76 παρ. 2 του ν. 4412/2016 αφορά σε δημόσιες συμβάσεις ειδικών έργων, περίπτωση που όμως δεν συντρέχει εν προκειμένω. Τέλος, με δεδομένη τη σαφήνεια των εφαρμοστέων διατάξεων, τόσο του ν. 4412/2016, όσο και της διακήρυξης, αλλά και του ουσιώδους, όπως προαναφέρθηκε, χαρακτήρα των νομικών πλημμελειών που έλαβαν χώρα κατά τη διαγωνιστική διαδικασία, είναι απορριπτέος ο σχετικός ισχυρισμός του Δήμου περί συγγνωστής πλάνης των οργάνων της αναθέτουσας αρχής (Ε.Σ. Τμ. Μείζ. Επτ. Σύνθ. 1264/2019, VI Τμ. 824/2019).Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, οι συνεκδικαζόμενες αιτήσεις ανάκλησης πρέπει να απορριφθούν και να μην ανακληθεί η προσβαλλόμενη 103/2020 Πράξη του Ε΄ Κλιμακίου. Μετά δε την απόρριψη της αίτησης της εταιρείας με την επωνυμία «...», πρέπει να διαταχθεί η κατάπτωση του κατατεθέντος για την άσκησή της παραβόλου υπέρ του ελληνικού Δημοσίου (άρθρο 73 παρ. 4 του Κώδικα Νόμων για το Ελεγκτικό Συνέδριο).
Ιστορικό Αναθεωρήσεων (Πιλοτική Εφαρμογή)
Σχετικά Έγγραφα
ΑΕΠΠ/107/2020
Παροχή υπηρεσιών συντήρησης εγκαταστάσεων...Επειδή η προσβαλλόμενη ρητώς αναφέρει ότι η προσφορά της προσφεύγουσας απορρίπτεται λόγω μη αποδείξεως της μη συνδρομής των λόγων αποκλεισμού των άρθρων 73 και 74, όπως αναφέρεται στο άρθρο 103 παρ. 5 του Ν. 4412/2016, το οποίο, ωστόσο, δεν είναι ακριβές καθώς, ως βασίμως αναφέρει στη συμπληρωματική αιτιολογία της η αναθέτουσα αρχή με τις απόψεις κατά τα προβλεπόμενα στο άρθρο 365 παρ. 1 του Ν.4412/2016, δεν κατέστη η δυνατή η διαπίστωση της συνδρομής ή μη λόγων αποκλεισμού της τρίτης εταιρείας καθώς δεν προσκομίστηκαν τα δικαιολογητικά κατακύρωσης που απαιτούσε ρητώς και σαφώς η Διακήρυξη. Ως εκ τούτου, η προσφορά της προσφεύγουσας έπρεπε να απορριφθεί κατά τα προβλεπόμενα στην παρ. 4 του άρθρου 103 και όχι στην παρ. 5. Σε κάθε δε περίπτωση, σύμφωνα με τα αναφερόμενα υπό σκ. 44, η προσβαλλόμενη είναι νόμιμη, αν και με άλλη αιτιολογία. Επομένως, ο μοναδικός λόγος της προσφυγής πρέπει να απορριφθεί.
ΕΣ/ΚΠΕ/ΤΜ.7/299/2017
ΥΠΗΡΕΣΙΕΣ. αμοιβή που αφορά εκτέλεση «εργασιών βελτίωσης αγροτικών οδών Δημοτικής Ενότητας ... Ως αιτιολογία της άρνησής του πρόβαλε ότι α) πρόκειται για εκτέλεση δημοσίου έργου, κατά την έννοια του άρθρου 2 παρ. 7 του ν. 4412/2016, και όχι για εκτέλεση εργασιών και β) κατά παράβαση του, ειδικά ισχύοντος για τις δημόσιες συμβάσεις έργων, άρθρου 76 παρ. 1 του ανωτέρω ν. 4412/2016, ανατέθηκε σε εργολήπτη που δεν αποδεικνύει την εγγραφή του στο οικείο Νομαρχιακό Μητρώο.(..)Με τα δεδομένα αυτά, οι ανωτέρω εργασίες δεν εμπίπτουν στην έννοια του δημοσίου έργου, διότι πρόκειται για απλές εργασίες καθαρισμού των αγροτικών οδών από φερτά υλικά και λιμνάζοντα νερά και εξομάλυνσης της επιφάνειάς τους λόγω διαβρώσεων που προκλήθηκαν από τα χειμερινά καιρικά φαινόμενα, είναι συνήθεις και δεν απαιτούν ιδιαίτερες τεχνικές γνώσεις και μεθόδους ούτε εξειδικευμένο προσωπικό για τη διεκπεραίωσή τους, αλλά δύνανται να εκτελεστούν από επαγγελματίες χειριστές που διαθέτουν τα απαραίτητα μηχανήματα και τη συνήθη εμπειρία χρήσης τους, όπως άλλωστε καταδεικνύει εν προκειμένω η ύπαρξη μιας απλής τεχνικής περιγραφής των προς εκτέλεση εργασιών, χωρίς ειδική τεχνική μελέτη. Συνεπώς, ο ανάδοχος των εργασιών αυτών δεν υπείχε υποχρέωση εγγραφής του στο οικείο Νομαρχιακό Μητρώο, σύμφωνα με το άρθρο 76 παρ. 1 του ν. 4412/2016, που ισχύει ειδικώς επί δημοσίων συμβάσεων έργων. (..)Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω, η εντελλόμενη δαπάνη είναι νόμιμη και το ελεγχόμενο χρηματικό ένταλμα πρέπει να θεωρηθει.
ΕΣ/ΠΡΑΚΤΙΚΑ ΟΛΟΜΕΛΕΙΑΣ/14Η/2016
ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ ΚΑΘΑΡΙΟΤΗΤΑΣ(...) Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω, πρέπει να γίνει δεκτό ότι η αυτοδίκαιη παράταση, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 76 του ν. 4386/2016, των συμβάσεων εργασίας ιδιωτικού δικαίου δίμηνης διάρκειας του άρθρου 206 του ΚΚΔΚΥ, για την κάλυψη των αναγκών των Ο.Τ.Α. στον τομέα της καθαριότητας, αντιβαίνει στις διατάξεις του άρθρου 103 παρ. 7 και 8 του Συντάγματος, διότι οδηγεί στην κάλυψη των αναγκών αυτών με προσωπικό προσλαμβανόμενο εξαιρετικά, χωρίς οποιαδήποτε διαδικασία επιλογής ή διαγωνισμού, κατά παρέκκλιση των προμνησθεισών συνταγματικών αρχών της αξιοκρατίας, της διαφάνειας και της ισότητας, που διασφαλίζονται με τους όρους του άρθρου αυτού (103 Σ/τος).
ΕΣ/ΚΛ.ΣΤ/410/2018
Προμήθεια ειδών διατροφής:Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά ανωτέρω (βλ. σκέψη ΙΙ), η 103/3.9.2018 κατακυρωτική απόφαση της ΟικονομικήςΕπιτροπής είναι μη νόμιμη, καθώς, σε συμμόρφωση με τη 237/2018 πράξη του Κλιμακίου, η αναθέτουσα αρχή όφειλε να καλέσει εκ νέου την πρώτη μειοδότρια εταιρεία …..να συμπληρώσει τα δικαιολογητικά κατακύρωσής της με τα ποινικά μητρώα του Διευθύνοντος Συμβούλου και των μελών του Διοικητικού Συμβουλίου, εντός της προβλεπόμενης στα άρθρα 103 παρ. 2 του ν. 4412/2016 και 3.2 της διακήρυξης προθεσμίας, και μόνο σε περίπτωση μη προσκόμισης των απαιτούμενων δικαιολογητικών από την πρώτη μειοδότρια εντός της ταχθείσας προθεσμίας να προχωρήσει σε κατακύρωση στη δεύτερη μειοδότρια εταιρεία .... Ο.Ε.Ε. και σε κλήση της τελευταίας για προσκόμιση των δικαιολογητικών κατακύρωσης, σύμφωνα με τα άρθρα 103 παρ. 4 του ν. 4412/2016 και 3.2 της διακήρυξης. Κατά συνέπεια, κωλύεται η σύναψη των ελεγχόμενων σχεδίων συμβάσεων για τις ομάδες 2 και 14 της προμήθειας. Οίκοθεν νοείται ότι η αναθέτουσα αρχή δύναται, σε συμμόρφωση με την παρούσα πράξη του Κλιμακίου, να επαναλάβει τον έλεγχο των δικαιολογητικών κατακύρωσης ως προς τις ομάδες 2 και 14, ακολουθώντας τη νόμιμη διαδικασία που προαναφέρθηκε.
ΒΛΕΠΕ ΚΑΙ ΤΗΝ ΕΣ/ΚΛ.ΣΤ/237/2018.
ΕΣ/ΚΠΕ/ΤΜ.7/149/2018
ΕΡΓΑ. Συνεπώς, δεν συνέτρεχαν στην προκειμένη περίπτωση οι προϋποθέσεις του άρθρου 32 παρ. 2 περ. γ του ν. 4412/2016 για την προσφυγή στην άνω εξαιρετική διαδικασία ανάθεσης, η οποία ολοκληρώθηκε με την υπογραφή, στις 16.2.2018, του οικείου συμφωνητικού, συνολικού εργολαβικού ανταλλάγματος 184.900 ευρώ με Φ.Π.Α.. Και ναι μεν στο συμφωνητικό αυτό ορίζεται ότι στην ανάδοχο μπορεί να χορηγηθεί προκαταβολή, πλην ο όρος αυτός είναι μη νόμιμος, αφού η δυνατότητα αυτή δεν είχε προβλεφθεί στα έγγραφα της σύμβασης, ήτοι στα τεύχη της επίμαχης διαδικασίας, που εγκρίθηκαν με την ως άνω 59/2017 απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής, και στην 2711/7.6.2017 πρόσκληση του Δημάρχου προς διαπραγμάτευση, όπως επιβάλλεται με τα άρθρα 150 (παρ.1) και 2 (παρ. 1 περ. 14) του ν. 4412/2016. Περαιτέρω, και η συγκρότηση της επιτροπής διαπραγμάτευσης (106/2016 απόφαση Οικονομικής Επιτροπής ...) δεν είναι νόμιμη, διότι, κατά παράβαση του άρθρου 221 (παρ. 8 περ. α) του ν. 4412/2016, μόνο το ένα από τα τρία μέλη της φέρει την ιδιότητα τεχνικού υπαλλήλου....Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω, η εντελλόμενη με το ελεγχόμενο χρηματικό ένταλμα δαπάνη δεν είναι νόμιμη και, ως εκ τούτου, το ένταλμα αυτό δεν πρέπει να θεωρηθεί.
ΕΣ/ΚΛ.ΣΤ/370/2020
Προμήθεια υλικών...Από τη γραμματική διατύπωση του άρθρου 15 παρ. 2 εδ. α΄ του ν.4412/2016, που είναι απολύτως ταυτόσημη με την αντίστοιχη διάταξη του άρθρου 15 παρ. 2 α της Οδηγίας 2014/24 («…2. Το παρόν Βιβλίο δεν εφαρμόζεται στις δημόσιες συμβάσεις και τους διαγωνισμούς μελετών που δεν εξαιρούνται για άλλο λόγο δυνάμει της παρ. 1, στο μέτρο που η προστασία των ουσιωδών συμφερόντων ασφαλείας της χώρας δεν μπορεί να διασφαλιστεί με λιγότερο δραστικά μέτρα …»), συστημικώς και συγκριτικώς θεωρούμενο με την απόλυτη ρήτρα εξαιρέσεως των παρ. 1 και 3 του ίδιου άρθρου, συνάγεται ότι η αναθέτουσα αρχή μπορεί να αποκλίνει όχι από το σύνολο αλλά από τις διατάξεις εκείνες που δεν είναι συμβατές με τη διαφύλαξη των ουσιωδών συμφερόντων άμυνας και ασφάλειας της χώρας. Επομένως, στην προκειμένη υπόθεση, και στην περίπτωση καταφάσεως των προϋποθέσεων του άρθρου 15 παρ. 2 εδ. α΄, η αναθέτουσα αρχή μη νομίμως δεν προέβη σε εξέταση τυχόν συνδρομής των υποχρεωτικών λόγων αποκλεισμού από την ανάθεση (βλ. 73 παρ. 1, 2 και 74 του ν.4412/2016), καθώς και σε εξέταση της τεχνικής, επαγγελματικής καταλληλότητας και της χρηματοοικονομικής επάρκειας της αναδόχου (βλ. άρθρα 75 επ. του ν.4412/2016), αλλά και της παρ. 4 του άρθρου 8 του ν. 3310/2005 «Μέτρα για τη διασφάλιση της διαφάνειας και την αποτροπή καταστρατηγήσεων κατά τη διαδικασία σύναψης δημοσίων συμβάσεων» (ΦΕΚ Α΄ 30), όπως αυτή τροποποιήθηκε με το άρθρο 375 παρ. 10 ν. 4412/2016 και την παρ. 1 άρθρου 76 του ν.4712/2020 (ΦΕΚ Α΄ 146). Κατ’ ακολουθίαν όσων εκτέθηκαν στις προηγούμενες σκέψεις, πρέπει να γίνει δεκτό ότι, από τον έλεγχο των υποβληθέντων στο Κλιμάκιο στοιχείων, διαπιστώθηκαν νομικές πλημμέλειες κατά τη διαδικασία ανάθεσης της ελεγχόμενης σύμβασης και συντρέχει νόμιμος λόγος που κωλύει την υπογραφή του υποβληθέντος για προσυμβατικό έλεγχο σχεδίου αυτής.
ΑΝΑΚΛΗΘΗΚΕ ΜΕ ΤΗΝ ΕΣ/ΤΜ.ΕΒΔΟΜΟ/2444/2020.
ΕΣ/ΚΛ.ΣΤ/79/2019
Ανάδειξη προμηθευτών...Mε τα δεδομένα αυτά, το Κλιμάκιο κρίνει τα εξής :i. Ο αποκλεισμός της εταιρείας ... ... Ι.Κ.Ε., που είχε υποβάλει προσφορά για την ελεγχόμενη ομάδα Α΄, δεν ασκεί επιρροή επί της νομιμότητας της διαδικασίας ανάθεσης, δοθέντος ότι η εταιρεία αυτή παραιτήθηκε, μετά τον αποκλεισμό της, από τη συμμετοχή της στο διαγωνισμό (βλ. σκέψη III.x ανωτέρω).ii. Ο αποκλεισμός της προσωρινής αναδόχου ....., με την .....2018 απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής του Δήμου, λόγω εκπρόθεσμης προσκόμισης δικαιολογητικών κατακύρωσης, είναι μη νόμιμος, δοθέντος ότι το κανονιστικό πλαίσιο που διέπει τον διαγωνισμό (άρθρο 103 παρ. 2 του ν. 4412/2016 και άρθρο 3.2 της διακήρυξης) προβλέπει την κλήση του προσωρινού αναδόχου τόσο σε περίπτωση που δεν προσκομίσει καθόλου τα δικαιολογητικά κατακύρωσης εντός της αρχικώς τασσόμενης δεκαήμερης προθεσμίας, όσο και σε περίπτωση που υπάρχουν ελλείψεις σε αυτά (βλ. Ε.Σ. ΣΤ΄ Κλ. 410/2018, 371/2018). Συνεπώς, τα εκπροθέσμως υποβληθέντα, στις 3.5.2018, δικαιολογητικά κατακύρωσης της ...... έπρεπε να γίνουν δεκτά, αφού, σε κάθε περίπτωση, ακόμη και αν αυτή δεν είχε υποβάλει καθόλου δικαιολογητικά κατακύρωσης μέχρι την ημερομηνία ηλεκτρονικής αποσφράγισής τους από την Επιτροπή Διαγωνισμού (15.5.2018), θα έπρεπε να κληθεί να τα υποβάλει εντός προθεσμίας 5 ημερών. Περαιτέρω, η αιτιολογία της ....2018 απόφασης της Οικονομικής Επιτροπής είναι μη νόμιμη, καθόσον: α) η υποχρέωση της αναθέτουσας αρχής να καλέσει τον προσωρινό ανάδοχο να καταθέσει ή να συμπληρώσει, κατά περίπτωση, τα δικαιολογητικά κατακύρωσης προβλέπεται από ρητές και ισχύουσες για όλους τους οικονομικούς φορείς διατάξεις του κανονιστικού πλαισίου του διαγωνισμού, ώστε να μην τίθεται ζήτημα στρέβλωσης του ανταγωνισμού ή παραβίασης της αρχής της ίσης μεταχείρισης, β) η συσταλτική ερμηνεία της διάταξης του άρθρου 103 παρ. 2 του ν. 4412/2016, ώστε αυτή να θεωρηθεί ότι έχει εφαρμογή μόνο σε περίπτωση που ο προσωρινός ανάδοχος δεν μπορεί να συγκεντρώσει το σύνολο των δικαιολογητικών κατακύρωσης ή σε περίπτωση που η επιτροπή διαγωνισμού διαπιστώσει ότι υπάρχουν επουσιώδεις παραλείψεις ή σφάλματα στα κατατεθέντα δικαιολογητικά, είναι αντίθετη τόσο με τη διατύπωση του άρθρου 103 παρ. 2 και της εισηγητικής έκθεσης του ν. 4412/2016, που προβλέπουν την υποχρέωση κλήσης του προσωρινού αναδόχου και σε περίπτωση μη υποβολής των δικαιολογητικών κατακύρωσης, όσο και με τον προαναφερθέντα σκοπό του νόμου, που είναι η αποφυγή του απευθείας αποκλεισμού του προσωρινού αναδόχου για τυπικούς λόγους και η προστασία του δημοσίου συμφέροντος για εκτέλεση των δημοσίων συμβάσεων με την μικρότερη δημοσιονομική επιβάρυνση (βλ. σκέψη ΙΙ ανωτέρω). Ενόψει αυτών, παρίσταται μη νόμιμη και η 414/2.10.2018 απόφαση, με την οποία κατακυρώθηκε το αποτέλεσμα του διαγωνισμού ως προς τις ομάδες Α΄, Β΄, Γ΄ και Ε΄ στη δεύτερη μειοδότρια εταιρεία ..
ΔΕΝ ΑΝΑΚΛΗΘΗΚΕ ΜΕ ΤΗΝ ΕΣ/ΤΜ.6/821/2019
ΑΕΠΠ/193/2020
Αποκατάσταση οδικού δικτύου....Επειδή, σύμφωνα με τα στοιχεία του φακέλου ο προσφεύγων κατέθεσε στις 15.07.2019 στον ηλεκτρονικό τόπο του διαγωνισμού το από 26.07.2019 έγγραφο του ΓΕΜΗ με το οποίο πιστοποιείται ότι δεν έχει τεθεί υπό εκκαθάριση με απόφαση των εταίρων. Στην οικεία διάταξη της διακήρυξης ( άρθρο 23.3 περ. γ), ουδόλως προσδιορίζεται ο χρόνος έκδοσης αυτού, επομένως εφαρμοστέα είναι η διάταξη του άρθρου 43 παρ. 7 περ. αδ με την οποία προστέθηκε νέα παρ. 12 στο άρθρο 80 του ν. 4412/2016, που ρητά καταλαμβάνει και τις εκκρεμείς διαδικασίες εφόσον πληρούται η προϋπόθεση περί μη πρόβλεψης στα έγγραφα της σύμβασης ειδικού όρου ως προς το χρόνο έκδοσης του (βλ. άρθρο 43 παρ. 7 περ. β του ν.4605/2019 και σχετικό έγγραφο της ΕΑΑΔΗΣΥ από 19.04.2019 το οποίο επικαλείται και ο προσφεύγων). Ειδικότερα, το επίμαχο έγγραφο ως αποδεικτικό των λόγων αποκλεισμού του άρθρου 73 παρ. 4 περ. β, γίνεται δεκτό εφόσον έχει εκδοθεί έως τρεις μήνες πριν την υποβολή του, προϋπόθεση που συντρέχει εν προκειμένω, σύμφωνα με τα στοιχεία του φακέλου καθόσον, εκδόθηκε 18 ημέρες προ της υποβολής του. Επομένως, το επίμαχο έγγραφο υποβλήθηκε νομίμως και έπρεπε να γίνει δεκτό. 36. Επειδή, θα πρέπει να σημειωθεί ότι στα πλαίσια γενικότερης αναμόρφωσης του άρθρου 103 Ν. 4412/2016 περί «Πρόσκλησης για υποβολή δικαιολογητικών» που συνέπεσε με το χρόνο έκδοσης της διακήρυξης, η διάταξη του άρθρου 103 παρ. 2 αντικαταστάθηκε ολόκληρη με το άρθρο 43 παρ. 12β Ν. 4605/2019 (ΦΕΚ Α΄ 52/01.04.2019), γεγονός το οποίο αποδεικνύει την αλλαγή στάσης του νομοθέτη, ως προς την υποβολή δικαιολογητικών κατακύρωσης και οι αντίστοιχοι χρόνοι ολοκλήρωσης των διαγωνιστικών διαδικασιών, χωρίς μεταξύ άλλων να παρέχεται πλέον η δυνατότητα στους προσωρινούς αναδόχους να μην ανταποκριθούν στην 1η σχετική ειδοποίηση της αναθέτουσας αρχής άνευ συνδρομής των προϋποθέσεων που τάσσει η ισχύουσα μορφή του ως άνω άρθρου.
ΕΣ/ΚΛ.Ε/568/2020
Ανακατασκευή οδικού δικτύου...Με δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά ανωτέρω, το Κλιμάκιο κρίνει ως προς τη νομιμότητα της ελεγχόμενης διαδικασίας τα ακόλουθα: Ο περιλαμβανόμενος στο άρθρο 22Γ περ. Γ επιμέρους όρος της διακήρυξης, σύμφωνα με τον οποίο οι ενδιαφερόμενοι φορείς θα πρέπει να διαθέτουν μέσο όρο ετήσιου κύκλου εργασιών κατά τα τελευταία τρία (3) έτη ίσο ή μεγαλύτερο από πέντε εκατομμύρια ευρώ (5.000.000), παρίσταται καταδήλως δυσανάλογος σε σχέση με το αντικείμενο του επίμαχου διαγωνισμού και περιορίζει υπέρμετρα το δικαίωμα συμμετοχής σε αυτόν, κατά παράβαση του άρθρου 75 παρ. 3 του ν. 4412/2016 και των αρχών του ελεύθερου και ανόθευτου ανταγωνισμού. Και τούτο, καθόσον η απαίτηση αυτή υπερβαίνει ουσιωδώς το ανώτατο, καταρχήν, επιτρεπτό όριο που προβλέπεται στο άρθρο 75 παρ. 3 του ν. 4412/2016, ανερχόμενη, τελικά, σε ύψος ανώτερο του τετραπλασίου της εκτιμώμενης αξίας της σύμβασης, γεγονός που παρίσταται υπέρμετρο για διαγωνισμό που περιλαμβάνει συνήθεις, κατά το αντικείμενο και την αξία, εργασίες οδοποιίας. Τούτο καταδεικνύεται, άλλωστε, και από το γεγονός ότι μόνο μία εργοληπτική επιχείρηση συμμετείχε παραδεκτώς στον επίμαχο διαγωνισμό, αφού ο λόγος αποκλεισμού της έτερης εντοπίζεται ακριβώς στην μη δήλωση της απαιτούμενης χρηματοοικονομικής επάρκειας στο έγγραφο του Τ.Ε.Υ.Δ.. Η επίμαχη απαίτηση υπερακοντίζει προδήλως τον επιδιωκόμενο από την αναθέτουσα αρχή σκοπό, που συνίσταται στην διασφάλιση ότι ο ανάδοχος οικονομικός φορέας θα διαθέτει την απαιτούμενη οικονομική ευρωστία να ανταποκριθεί προσηκόντως στην εκτέλεση της σύμβασης, τα διαλαμβανόμενα δε από τον Δήμο ... στο έγγραφό του περί του στρατηγικού χαρακτήρα και της ιδιαίτερης φύσης και σημασίας της επίμαχης εργολαβίας, δεν δικαιολογούν τη θέσπιση τόσο αυστηρών απαιτήσεων συμμετοχής. Εξάλλου, η επικαλούμενη ανάγκη υποβολής προσφορών που δεν παρίστανται υπερβολικά χαμηλές, διασφαλίζεται με την τήρηση της διαδικασίας και των όρων που προβλέπονται στο άρθρο 88 του ν. 4412/2016 και όχι με την πρόβλεψη δυσανάλογων όρων χρηματοοικονομικής επάρκειας. Ούτε ασκεί έννομη επιρροή η δυνατότητα του υποψηφίου να καλύψει τις σχετικές απαιτήσεις στηριζόμενος στις ικανότητες άλλων φορέων (άρθρο 78 ν. 4412/2016) ή συμμετέχοντας σε ένωση οικονομικών φορέων (άρθρο 19 παρ. 2 ν. 4412/2016), καθόσον τούτο συνιστά δικαίωμα των ίδιων των υποψηφίων, το οποίο κατοχυρώνεται σε όλους τους διαγωνισμούς, και όχι βάση υπέρ της αναθέτουσας αρχής για την εισαγωγή όρων καταλληλότητας που δεν δικαιολογούνται ευλόγως από το αντικείμενο της σύμβασης καθ’ εαυτό (πρβλ. C-76/16, σκ. 33 C-218/11, σκ. 29). (...)Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, στην προκειμένη διαδικασία διαπιστώνονται ουσιώδεις νομικές πλημμέλειες, με συνέπεια να κωλύεται η υπογραφή του υποβληθέντος προς έλεγχο σχεδίου σύμβασης.
ΕΑΔΗΣΥ/1282/2022
ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ:Επειδή, όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φάκελου και δεν αμφισβητείται, ο παρεμβαίνων υπέβαλε με τα δικαιολογητικά κατακύρωσης υπεύθυνες δηλώσεις αναφορικά α) με τους λόγους αποκλεισμού των των όρων 2.2.3.2 και 2.2.3.8 της διακήρυξης, β) τον κύκλο εργασιών και γ) την απόδειξη της νόμιμης σύστασης και εκπροσώπησης του, οι οποίες φέρουν έγκυρη ψηφιακή υπογραφή καθώς έχουν συνταχθεί μέσω της Ενιαίας Ψηφιακής Πύλης της Δημόσιας Διοίκησης, κατά δε το ν. 4863/2020 η αυθεντικοποίηση μέσω της ηλεκτρονικής εφαρμογής e-dilosi έχει την ίδια ισχύ με βεβαίωση γνησίου υπογραφής, ως βασίμως προβάλλει ο παρεμβαίνων. Ως εκ τούτου, δοθέντος ότι οι επίμαχες δηλώσεις φέρουν εγκυρη και γνήσια υπογραφή, εσφαλμένως η αναθέτουσα αρχή κάλεσε τον παρεμβαίνοντα να συμπληρώσει τα δικαιολογητικά κατακύρωσης κατ’ άρθρον 103 του ν. 4412/2012 αλλά όφειλε να αποδεχθεί την προσφορά του. Ακόμη όμως και αν ήθελε γίνει δεκτό ότι οι υποβληθείσες με τα δικαιολογητικά κατακύρωσης δηλώσεις του παρεμβαίνοντος δε φέρουν υπογραφή της οποίας η γνησιότητα δεν αμφισβητείται αλλά έπρεπε να φέρουν ψηφιακή υπογραφή –quod nonορθώς η αναθέτουσα αρχή κάλεσε τον παρεμβαίνοντα να συμπληρώσει τις δηλώσεις με ψηφιακή υπογραφή, τα δε περί του αντιθέτου προβαλλόμενα από τον προσφεύγοντα τυγχάνουν απορριπτέα ως αβάσιμα, καθώς ερείδονται επί εσφαλμένης προυπόθεσης, δοθέντος ότι κατά τη διάταξη του άρθρου 103 του ν. 4412/2016 ρητώς προβλέπεται η κλήση του προσωρινού αναδόχου σε περίπτωση ελλείψεων των δικαιολογητικών κατακύρωσης ή και Αριθμός απόφασης: 1282/2022 19 μη υποβολής αυτών, προδήλως δε εν προκειμένω δεν συντρέχει περίπτωση τροποποίησης της προσφοράς, καθώς η εν λόγω αιτίαση αφορά την εφαρμογή του άρθρου 102 του ν. 4412/2016, η οποία δεν συντρέχει εν προκειμένω, όπου η κλήση του προσωρινού αναδόχου προς συμπλήρωση των δικαιολογητικών κατακύρωσης σαφώς ερείδεται στον όρο 3.2. της διακήρυξης που ενσωματώνει τις διατάξεις του άρθρου 103 του ν. 4412/2016. Αλυσιτελώς ο προσφεύγων επικαλείται στο υπόμνημά του την υπ’ αριθμ. ΔΕφΤρ 43/2021 απόφαση περί υποχρέωσης των δικαιολογητικών κατακύρωσης να φέρουν ψηφιακή υπογραφή, ενόψει της ρητής νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας επί του ζητήματος, ως εκτίθεται υπό σκέψη 31. Ομοιως αλυσιτελώς ο προσφεύγων επικαλείται την υπ’ αριθμ. ΔΕφΑθ 414/2022 απόφαση η οποία αφορά στην εφαρμογή της προγενέστερης μορφής του άρθρου 103 του ν. 4412/2016, όπου ο προσωρινός ανάδοχος αιτειτο παράτασης για τα δικαιολογητικά κατακύρωσης και η αναθέτουσα αρχή δεν υπείχε υποχρέωση προς κλήση για συμπλήρωση. Συνεπώς, ο σχετικός λόγος της προσφυγής θα πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος