ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ: (...) Σε αντιστοιχία με τις ως άνω διατάξεις, η διακήρυξη του επίμαχου διαγωνισμού προέβλεψε ότι «Για την έγκυρη συμμετοχή στο διαγωνισμό οι διαγωνιζόμενοι πρέπει να υποδείξουν τον υπεργολάβο, στον οποίο θα αναθέσουν την υπεργολαβική σύμβαση προσκομίζοντας υπεύθυνη δήλωση του υπεργολάβου (σημ.: Που προέρχεται από τα αρμόδια αποφασιστικά του όργανα π.χ. από το ΔΣ ανώνυμης εταιρείας), με την οποία αποδέχεται τη σύναψη της υπεργολαβίας, αν και εφόσον αναδειχθεί ο διαγωνιζόμενος ανάδοχος του έργου » (άρθρο 25.2), καθώς και ότι «Για την υπογραφή της σύμβασης απαιτείται η προσκόμιση του υπεργολαβικού συμφωνητικού, Με αίτηση του αναδόχου μπορεί η ΔΥ να του χορηγήσει προθεσμία για την προσκόμιση του υπεργολαβικού συμφωνητικού. Επίσης, αν ο ανάδοχος επικαλεστεί και αποδείξει κατά την κρίση της ΔΥ σοβαρό λόγο, για τον οποίο δεν είναι δυνατή η ανάθεση της υπεργολαβίας στον υποδειχθέντα υπεργολάβο, μπορεί να εγκριθεί η αντικατάστασή του με άλλο που έχει τα νόμιμα προσόντα» (άρθρο 25.3).

ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ:Μη νόμιμη καταβολή  στο φερόμενο ως δικαιούχο αυτού, …. του ….., εκδοχέα του υποκατάστατου του αναδόχου, μέρους του συμφωνηθέντος ανταλλάγματος, που αντιστοιχεί στις πιστοποιημένες εργασίες του 1ου λογαριασμού για την εκτέλεση του έργου(...)Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, η εντελλόμενη με το χρηματικό ένταλμα δαπάνη είναι νόμιμη διότι η φερόμενη ως σύμβαση υπεργολαβίας ουδέποτε ενεργοποιήθηκε, ο δε ανάδοχος, σύμφωνα με την πιστοποίηση εργασιών και τη βεβαίωση καλής εκτέλεσης των αρμοδίων οργάνων της αναθέτουσας εκτέλεσε ο ίδιος το σύνολο των εργασιών που αποτελούν αντικείμενο του πρώτου λογαριασμού. Εξάλλου ο όρος περί του δικαιώματος συμμετοχής που περιλαμβάνεται στη διακήρυξη του ελεγχόμενου διαγωνισμού είναι νόμιμος αφού δεν δημιούργησε οιαδήποτε αμφιβολία στους υποψηφίους δεν περιόρισε τη συμμετοχή στο διαγωνισμό και δεν αποτέλεσε λόγο αποκλεισμού υποψηφίου εργολήπτη σ’ αυτόν. Τούτων δοθέντων, το ελεγχόμενο χρηματικό ένταλμα θα μπορούσε να θεωρηθεί, εάν δεν είχε λήξει το οικονομικό έτος, εντός του οποίου εκδόθηκε.

Δημόσια έργα.Ανάθεση σε επιχείρηση επιχείρηση που πληροί όλες τις προϋποθέσεις συμμετοχής της στο διαγωνισμό και έχει νομίμως υποδείξει υπεργολάβο την εταιρία … Α.Τ.Ε., η οποία έχει αποδεχθεί την υπεργολαβία με την από 20.4.2010 υπεύθυνη δήλωση της νόμιμης εκπροσώπου της, η δε συμμετοχή τριών μελών του Δ.Σ. της αναδόχου στο Δ.Σ. της υπεργολάβου, δεν αναιρεί την αυτοτέλεια αυτής έναντι του νομικού προσώπου της αναδόχου και δεν ασκεί επιρροή αναφορικά με την τήρηση εν προκειμένω των αρχών της διαφάνειας και του ανταγωνισμού, ενόψει και του ότι οι δύο εταιρίες δεν συμμετείχαν στο διαγωνισμό ως ανταγωνίστριες, αλλά ως συνεργαζόμενες, στα πλαίσια υπεργολαβίας, επιχειρήσεις (πρβλ. και απόφ. VI Τμ. 2061/2010).

ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ:Με δεδομένα αυτά, το παρόν Τμήμα  κρίνει ότι τόσο η αιτούσα εταιρεία «.......», όσο και η έτερη διαγωνιζόμενη «.......» έπρεπε να αποκλεισθούν από τη διαγωνιστική διαδικασία, διότι κατά παράβαση του άρθρου 18 της διακήρυξης, που αποσκοπεί στην διασφάλιση της μυστικότητας και μοναδικότητας των υποβαλλόμενων προσφορών, ο … συμμετείχε στην πρώτη ως εταίρος  με την ιδιότητα του διαχειριστή και στη δεύτερη  ως ομόρρυθμος εταίρος - διαχειριστής (βλ. υποβληθέντα καταστατικά των σχετικών εταιριών). Αβασίμως, δε, επικαλείται η αιτούσα την ανάγκη στενής ερμηνείας του ως άνω κανονιστικού όρου της διακήρυξης, διότι η ερμηνευτική εκδοχή, κατά την οποία απαγορεύεται η συμμετοχή του ίδιου φυσικού προσώπου ως εταίρου και διαχειριστή σε δύο διαγωνιζόμενες επιχειρήσεις, ερείδεται τόσο στην γραμματική  διατύπωση, όσο και στο σκοπό  του άρθρου 18 της διακήρυξης. Εξάλλου, άνευ εννόμου συμφέροντος της αιτούσας προβάλλεται ότι ο όρος αυτός  υπερακοντίζει τον επιδιωκόμενο σκοπό, διότι, υπό την εκδοχή αυτή, θα καθίστατο    παράνομη η ελεγχόμενη διαδικασία στο σύνολό της, αφού η πλημμέλεια θα αφορούσε τη νομιμότητα κανονιστικού όρου της διακήρυξης, που καθορίζει το δικαίωμα συμμετοχής στο διαγωνισμό. Τέλος, και ο ισχυρισμός ότι δεν υπήρξε νόθευση του ανταγωνισμού, αφού η ανάθεση της σύμβασης έγινε με το κριτήριο της χαμηλότερης τιμής, αλυσιτελώς προβάλλεται, αφού δεν μπορεί να άρει το διακωλυτικό της υπογραφής της σύμβασης λόγο, που ερείδεται σε ρητό απαράβατο όρο της διακήρυξης.

Εκτέλεση έργου:..ζητείται η ανάκληση της 141/2015 Πράξεως του Ε΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου.. Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά σε προηγούμενη (II) νομική σκέψη, το Τμήμα δέχτηκε ότι η κρίση του Ε΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου είναι ορθή και ότι νομίμως ο ως άνω ομόρρυθμος εταίρος υπογράφοντας υπό την εταιρική επωνυμία, υπέγραψε την προσφορά και εκπροσώπησε την εταιρεία στον ως άνω διαγωνισμό, παράγοντας πλήρη δέσμευση της επιχείρησης έναντι τρίτων. Και τούτο διότι, αφενός μεν η προσκόμιση με το φάκελο της προσφοράς του όλων εκείνων των εγγράφων, από τα οποία προκύπτει η εξουσία εκπροσώπησης του ομόρρυθμου εταίρου …, αποτελεί το μείζον εν σχέσει με το έλλασον, δηλαδή την υποβολή απλής υπεύθυνης δήλωσης ότι ο υπογράφων την προσφορά αποτελεί νόμιμο εκπρόσωπο της επιχείρησης και έχει το εκ του καταστατικού δικαίωμα εκπροσώπησης της επιχείρησης στο διαγωνισμό, αφετέρου δε η προσκόμιση της ως άνω υπεύθυνης δήλωσης έχει τεθεί προκειμένου να καθίσταται ευκολότερη η απρόσκοπτη συμμετοχή στο διαγωνισμό των εργοληπτικών επιχειρήσεων και δε δύναται η προσκόμιση αντί αυτής όλων εκείνων των εγγράφων στοιχείων, από τα οποία προκύπτει αναμφισβήτητα το δικαίωμα εκπροσώπησης της επιχείρησης στον εν λόγω διαγωνισμό από τον υπογράφοντα την προσφορά, να οδηγεί στον αποκλεισμό της. Εξάλλου, η ως άνω εταιρεία δεν αμφισβήτησε την εκπροσώπησή της, ενώ σε περίπτωση που η Προϊσταμένη Αρχή διατηρούσε αμφιβολίες ως προς την νομιμοποίηση για την υποβολή της προσφοράς της όφειλε, ενόψει της αρχής της χρηστής διοίκησης, να κατακυρώσει το διαγωνισμό σε αυτή και να ζητήσει κατά τον επανέλεγχο των δικαιολογητικών πριν την υπογραφή της σύμβασης οποιοδήποτε στοιχείο έκρινε αναγκαίο προκειμένου να διαπιστώσει τη νομιμοποίηση του εκπροσώπου της. (..)Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω η ένδικη αίτηση ανάκλησης και η υπέρ αυτής ασκηθείσα παρέμβαση πρέπει να απορριφθούν, να μην ανακληθεί η προσβαλλομένη 141/2015 πράξη του Ε΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου και να διαταχθεί η κατάπτωση του κατατεθέντος παραβόλου υπέρ του Ελληνικού Δημοσίου

ΕλΣυνΤμ.Μειζ-Επταμ.Συνθ/6635/2015.Αφού, συνεπώς, η παραδοχή της ένδικης αίτησης δεν άγει ευθέως και αμέσως σε ευμενή μεταβολή της θιγόμενης, από την προσβαλλομένη, νομικής κατάστασης της αιτούσας, αυτή στερείται πλέον, εννόμου συμφέροντος να ζητήσει αναθεώρηση της 6070/2015 απόφασης του VI Τμήματος. Για τον λόγο αυτό, που ερευνάται αυτεπαγγέλτως, ηαίτηση αυτή πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη 

Στο δε άρθρο 5 παρ. 8 του ν. 1418/1984 «Δημόσια έργα και ρυθμίσεις συναφών θεμάτων» (ΦΕΚ Α΄ 23) προβλέπεται ότι: «… ο υπεργολάβος θεωρείται ΄΄εγκεκριμένος΄΄ με τις συνέπειες του νόμου αυτού, μετά από έγκριση του κυρίου του έργου ή του φορέα κατασκευής, όταν συντρέχουν οι εξής προϋποθέσεις: α. Ο υπεργολάβος έχει τα αντίστοιχα προσόντα για την εκτέλεση του έργου που αναλαμβάνει και ανήκει σε τάξη και κατηγορία έργου, αντίστοιχη με το ποσό της σύμβασης υπεργολαβίας, …». Από το συνδυασμό των ως άνω διατάξεων συνάγεται ότι εφόσον η οικεία διακήρυξη απαιτεί για την παραδεκτή συμμετοχή εργοληπτικής επιχείρησης στο διαγωνισμό την υποβολή πιστοποιητικού εγγραφής στο Μ.Ε.ΕΠ., αυτό θα πρέπει να ισχύει κατά την ημερομηνία λήξης της προθεσμίας παραλαβής των προσφορών. Το πτυχίο δε εξακολουθεί να ισχύει και μετά την ημερομηνία λήξης του για χρονικό διάστημα 60 ημερών, προθεσμία εντός της οποίας μπορεί να υποβληθεί αίτηση για τακτική αναθεώρησή του από την ενδιαφερόμενη επιχείρηση στην Υπηρεσία τήρησης του Μ.Ε.ΕΠ.. Μόνο δε μετά την άπρακτη πάροδο των 60 ημερών τεκμαίρεται, σύμφωνα με το άρθρο 16 παρ. 9 του ν. 1418/1984, ότι ελλείπουν οι προϋποθέσεις παραμονής της εργοληπτικής επιχείρησης στις κατηγορίες και τάξεις που έχει καταταχθεί και διαγράφεται από το Μ.Ε.ΕΠ..

Δημόσιος διαγωνισμός για την ανάθεση δημοσίου έργου. Η (ισχύουσα) βεβαίωση εγγραφής στο ΜΕΕΠ, ως προϋπόθεση για τη νομότυπη συμμετοχή διαγωνιζομένων. Υποκατάσταση διαγωνιζομένου κατά την εξέλιξη της διαδικασίας του διαγωνισμού.1) Δεν είναι νομότυπη η συμμετοχή σε διαγωνισμό ανάθεσης δημοσίου έργου ατομικής εργοληπτικής επιχείρησης, εφόσον ο ατομικός εργολήπτης και μοναδικό τεχνικό στέλεχος (ως πτυχιούχος του Μητρώου Εμπειρίας Κατασκευαστών) της επιχείρησης, στελέχωσε άλλη εργοληπτική επιχείρηση – ετερόρρυθμη εταιρεία, η οποία εγγράφηκε στο Μητρώο Εργοληπτικών Επιχειρήσεων πριν την ημέρα του διαγωνισμού, με αποτέλεσμα να στερηθεί η ατομική εργοληπτική επιχείρηση τη βεβαίωση εγγραφής της στο ΜΕΕΠ. 2) Δεν επιτρέπεται η υποκατάσταση διαγωνιζομένου, ή η αλλαγή της σύνθεσης διαγωνιζόμενης κοινοπραξίας (με την υποκατάσταση μέλους αυτής), κατά τη διάρκεια του διαγωνισμού. Έννομη συνέπεια της παρά το νόμο γενομένης υποκατάστασης επισύρει ως συνέπεια τον αποκλεισμό του διαγωνιζομένου. (πλειοψ.)

ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ: Μη νόμιμη. (...) Με τα δεδομένα αυτά το Κλιμάκιο κρίνει τα ακόλουθα: 1) Δεν τηρήθηκαν οι απαιτούμενοι κανόνες δημοσιότητας της διακήρυξης του ελεγχόμενου έργου, δεδομένου ότι δεν δημοσιεύτηκε η ορθή επανάληψη της περίληψης της διακήρυξης στο ειδικό τεύχος της Εφημερίδας της Κυβερνήσεως, με αποτέλεσμα η ελεγχόμενη διαδικασία, σύμφωνα με όσα εκτενώς αναφέρθηκαν ανωτέρω (σκέψη ΙΙ.Α) να πάσχει. 2) Με το πρακτικό της 22ης Οκτωβρίου 2013 του Δ.Σ. της εταιρείας «……..», εγκρίθηκε η συμμετοχή της ως άνω εταιρείας στο ελεγχόμενο διαγωνισμό και εξουσιοδοτήθηκε ο ……… να καταθέσει φάκελο προσφοράς. Περαιτέρω, η ως άνω εταιρεία υπέβαλε μεταξύ άλλων: α) την Δ15/9833/19.6.2013 ενημερότητα πτυχίου από την οποία προκύπτει ότι την εταιρεία δεσμεύουν να εκπροσωπούν οι: 1) …….., πρόεδρος και Διευθύνων Σύμβουλος και 2) ……… Διευθύνων Σύμβουλος, β) την από 22.10.2013 υπεύθυνη δήλωση του ……… σύμφωνα με την οποία « …….. που υπογράφει την προσφορά είναι νόμιμος εκπρόσωπος της επιχείρησης και εκ του καταστατικού έχει δικαίωμα εκπροσώπησης της επιχείρησης στον εν λόγω διαγωνισμό» και γ) την με αριθμ. πρωτ. ΑΠ2717/4.7.2012 ανακοίνωση καταχώρησης στο ΜΑΕ της ανωτέρω εταιρείας σύμφωνα με την οποία «το Διοικητικό Συμβούλιο εξουσιοδοτεί ομόφωνα ως νόμιμους εκπροσώπους τον Πρόεδρο και Διευθύνοντα Σύμβουλο …….. και τον Διευθύνοντα Σύμβουλο ………. , οι οποίοι από κοινού ή μεμονωμένα θα μπορούν να εκπροσωπούν την εταιρεία σε οποιαδήποτε διαγωνισμό δημοπρασίας Δημοσίου ή ιδιωτικού έργου στην επικράτεια ή το εξωτερικό (…)». Επομένως, μη νομίμως αποκλείστηκε από το διαγωνισμό η 1η μειοδότρια εταιρεία, καθόσον από τα προσκομισθέντα στο διαγωνισμό στοιχεία προκύπτει ότι ο ………, ο οποίος, όπως αναφέρεται στον, συνημμένο στο πρακτικό της Επιτροπής του Διαγωνισμού πίνακα, υπέγραψε και υπέβαλε την προσφορά, αναφέρεται μεταξύ των προσώπων που δεσμεύουν και εκπροσωπούν την ως άνω εταιρεία (βλ. Ελ.Συν. Ε΄ Κλιμ. 293/2012). Εξάλλου η ως άνω εργοληπτική επιχείρηση προσκόμισε Ενημερότητα Πτυχίου εν ισχύ κατά την ημερομηνία διεξαγωγής του διαγωνισμού, στην οποία αναγραφόταν, μεταξύ των εκπροσώπων που δεσμεύουν την εταιρεία, και το πρόσωπο που υπογράφει τη προσφορά της και ως εκ τούτου η εκπροσώπηση της εταιρείας είναι, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 24.1.2 της διακήρυξης, ισχυρή (βλ. Ελ.Συν. Ε΄ Κλιμ. 252/2013).

Καλούμενες τάξεις. Ελλειψη αιτιολογίας αποκλεισμού εργοληπτικής επιχείρησης Εφόσον στη διακήρυξη και στη δημοσιευθείσα περίληψή της προβλέπονταν η δυνατότητα συμμετοχής εργοληπτικών επιχειρήσεων ή κοινοπραξιών που ανήκουν στην 3η και 4η τάξη (εκτός νομού) και στην 3η, 4η και 5η (εντός νομού) στην κατηγορία οικοδομικά, μη νομίμως έγινε αποδεκτή η συμμετοχή της κοινοπραξίας Σ.Γ., η οποία διέθετε πτυχίο 2ης τάξης στα οικοδομικά. Το γεγονός δε της δυνατότητας συμμετοχής της στον επίμαχο διαγωνισμό βάσει της εξαιρετικής διάταξης της παρ. 10 του άρθρου 16 του ν.3668/2008 με αναβάθμιση του ανωτάτου ορίου της τάξης του πτυχίου της, δεν μπορεί να παράσχει επαρκή θεμελίωση της νομιμότητας της συμ¬μετοχής της στο διαγωνισμό και κατά μείζονα λόγο της επιλογής της ως αναδόχου, καθότι η σχετική δυνατότητα δεν διαλαμβάνονταν με ρητό τρόπο στη διακήρυξη και στη δημοσιευθείσα περίληψή της και ως εκ τούτου δεν έτυχε της απαιτούμενης δημοσιότητας. Κάθε δε αντίθετη ερμηνευτική εκδοχή παραβιάζει τις αρχές του ελεύθερου και ανόθευτου ανταγωνισμού και της ισότιμης πρόσβασης στις διαδικασίες ανάθεσης συμβάσεων δημοσίων έργων. Το πρακτικό της Επιτροπής διενέργειας του διαγωνισμού δεν περιέχει καμία αιτιολογία για τον αποκλεισμό της εργοληπτικής επιχείρησης ΤΕ, της οποίας δεν ανοίχτηκε η οικονομική προσφορά, καθώς δεν εξειδικεύει τους λόγους για τους οποίους κρίθηκε άκυρη η συμμετοχή της στο διαγωνισμό, γεγονός που αντίκειται στις αρχές της διαφάνειας και της ίσης μεταχείρισης των συμμετεχόντων στους δημόσιους διαγωνισμούς. Διαπίστωση ουσιωδών νομικών πλημμελειών, που κωλύουν την υπογραφή του σχεδίου σύμβασης.

Σε διαγωνισμό ανάθεσης δημοσίου έργου, καθιστά απαράδεκτη την προσφορά συμμετέχουσας εργοληπτικής επιχείρησης. Συνεπώς, όταν η διακήρυξη απαιτεί ως δικαιολογητικό την υποβολή απόφασης του αρμόδιου σύμφωνα με το καταστατικό οργάνου, ήτοι του Διοικητικού Συμβουλίου της διαγωνιζόμενης εργοληπτικής επιχείρησης, με την οποία εγκρίνεται η συμμετοχή της στο διαγωνισμό, η προσφορά της καθίσταται απαράδεκτη μόνο όταν η ως άνω απόφαση δεν κατατέθηκε παντάπασι ή όταν από το περιεχόμενο της δεν προκύπτει με σαφήνεια η ταυτότητα του διαγωνισμού για την οποία παρέχεται.