ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ: (...) Σε αντιστοιχία με τις ως άνω διατάξεις, η διακήρυξη του επίμαχου διαγωνισμού προέβλεψε ότι «Για την έγκυρη συμμετοχή στο διαγωνισμό οι διαγωνιζόμενοι πρέπει να υποδείξουν τον υπεργολάβο, στον οποίο θα αναθέσουν την υπεργολαβική σύμβαση προσκομίζοντας υπεύθυνη δήλωση του υπεργολάβου (σημ.: Που προέρχεται από τα αρμόδια αποφασιστικά του όργανα π.χ. από το ΔΣ ανώνυμης εταιρείας), με την οποία αποδέχεται τη σύναψη της υπεργολαβίας, αν και εφόσον αναδειχθεί ο διαγωνιζόμενος ανάδοχος του έργου » (άρθρο 25.2), καθώς και ότι «Για την υπογραφή της σύμβασης απαιτείται η προσκόμιση του υπεργολαβικού συμφωνητικού, Με αίτηση του αναδόχου μπορεί η ΔΥ να του χορηγήσει προθεσμία για την προσκόμιση του υπεργολαβικού συμφωνητικού. Επίσης, αν ο ανάδοχος επικαλεστεί και αποδείξει κατά την κρίση της ΔΥ σοβαρό λόγο, για τον οποίο δεν είναι δυνατή η ανάθεση της υπεργολαβίας στον υποδειχθέντα υπεργολάβο, μπορεί να εγκριθεί η αντικατάστασή του με άλλο που έχει τα νόμιμα προσόντα» (άρθρο 25.3).

ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ:Μη νόμιμη καταβολή  στο φερόμενο ως δικαιούχο αυτού, …. του ….., εκδοχέα του υποκατάστατου του αναδόχου, μέρους του συμφωνηθέντος ανταλλάγματος, που αντιστοιχεί στις πιστοποιημένες εργασίες του 1ου λογαριασμού για την εκτέλεση του έργου(...)Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, η εντελλόμενη με το χρηματικό ένταλμα δαπάνη είναι νόμιμη διότι η φερόμενη ως σύμβαση υπεργολαβίας ουδέποτε ενεργοποιήθηκε, ο δε ανάδοχος, σύμφωνα με την πιστοποίηση εργασιών και τη βεβαίωση καλής εκτέλεσης των αρμοδίων οργάνων της αναθέτουσας εκτέλεσε ο ίδιος το σύνολο των εργασιών που αποτελούν αντικείμενο του πρώτου λογαριασμού. Εξάλλου ο όρος περί του δικαιώματος συμμετοχής που περιλαμβάνεται στη διακήρυξη του ελεγχόμενου διαγωνισμού είναι νόμιμος αφού δεν δημιούργησε οιαδήποτε αμφιβολία στους υποψηφίους δεν περιόρισε τη συμμετοχή στο διαγωνισμό και δεν αποτέλεσε λόγο αποκλεισμού υποψηφίου εργολήπτη σ’ αυτόν. Τούτων δοθέντων, το ελεγχόμενο χρηματικό ένταλμα θα μπορούσε να θεωρηθεί, εάν δεν είχε λήξει το οικονομικό έτος, εντός του οποίου εκδόθηκε.

ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ:Με δεδομένα αυτά, το παρόν Τμήμα  κρίνει ότι τόσο η αιτούσα εταιρεία «.......», όσο και η έτερη διαγωνιζόμενη «.......» έπρεπε να αποκλεισθούν από τη διαγωνιστική διαδικασία, διότι κατά παράβαση του άρθρου 18 της διακήρυξης, που αποσκοπεί στην διασφάλιση της μυστικότητας και μοναδικότητας των υποβαλλόμενων προσφορών, ο … συμμετείχε στην πρώτη ως εταίρος  με την ιδιότητα του διαχειριστή και στη δεύτερη  ως ομόρρυθμος εταίρος - διαχειριστής (βλ. υποβληθέντα καταστατικά των σχετικών εταιριών). Αβασίμως, δε, επικαλείται η αιτούσα την ανάγκη στενής ερμηνείας του ως άνω κανονιστικού όρου της διακήρυξης, διότι η ερμηνευτική εκδοχή, κατά την οποία απαγορεύεται η συμμετοχή του ίδιου φυσικού προσώπου ως εταίρου και διαχειριστή σε δύο διαγωνιζόμενες επιχειρήσεις, ερείδεται τόσο στην γραμματική  διατύπωση, όσο και στο σκοπό  του άρθρου 18 της διακήρυξης. Εξάλλου, άνευ εννόμου συμφέροντος της αιτούσας προβάλλεται ότι ο όρος αυτός  υπερακοντίζει τον επιδιωκόμενο σκοπό, διότι, υπό την εκδοχή αυτή, θα καθίστατο    παράνομη η ελεγχόμενη διαδικασία στο σύνολό της, αφού η πλημμέλεια θα αφορούσε τη νομιμότητα κανονιστικού όρου της διακήρυξης, που καθορίζει το δικαίωμα συμμετοχής στο διαγωνισμό. Τέλος, και ο ισχυρισμός ότι δεν υπήρξε νόθευση του ανταγωνισμού, αφού η ανάθεση της σύμβασης έγινε με το κριτήριο της χαμηλότερης τιμής, αλυσιτελώς προβάλλεται, αφού δεν μπορεί να άρει το διακωλυτικό της υπογραφής της σύμβασης λόγο, που ερείδεται σε ρητό απαράβατο όρο της διακήρυξης.

Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα αναφέρθηκαν στη προηγούμενη σκέψη (ΙΙ) ορθά το Κλιμάκιο έκρινε ότι παρανόμως απορρίφθηκαν οι προσφορές των πρώτης και δεύτερης μειοδοτριών εργοληπτικών επιχειρήσεων «… ΑΤΕ» και «…», αφού η από 21.9.2010 υπεύθυνη δήλωση του νομίμου εκπροσώπου της υποδειχθείσας από την πρώτη μειοδότρια υπεργολάβου εταιρείας «… ΑΤΕ» ότι αποδέχεται τη σύναψη υπεργολαβίας για τμήμα του έργου ικανοποιούσε τις απαιτήσεις της διακήρυξης και η από 21.9.2010 υποβληθείσα υπεύθυνη δήλωση του νομίμου εκπροσώπου της δεύτερης μειοδότριας ότι είναι ασφαλιστικά και φορολογικά ενήμερη κατά την ημέρα του διαγωνισμού και είναι σε θέση να αποδείξει την ενημερότητα αυτή εφόσον αναδειχθεί μειοδότης κάλυπτε και τις απορρέουσες από τη κοινοπρακτική της δραστηριότητα φορολογικές της υποχρεώσεις και, ως εκ τούτου, οι αντίθετοι ισχυρισμοί του αιτούντος Δήμου πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι. Περαιτέρω και ο ισχυρισμός του αιτούντος περί εξυπηρέτησης υπέρτερου δημοσίου συμφέροντος πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος δοθέντος ότι το δημόσιο συμφέρον εξυπηρετείται προεχόντως με τη τήρηση της αρχής της νομιμότητας και η επίκλησή του δεν μπορεί να αιτιολογήσει την παρά το νόμο διενέργεια της ανωτέρω διαγωνιστικής διαδικασίας ούτε την παραβίαση θεμελιωδών κανόνων που διέπουν τη λήψη αποφάσεων κατά τις διαδικασίες ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων. Τέλος η συγγνωστή πλάνη, ως λόγος νομιμοποίησης των πράξεων, οι οποίες έχουν κριθεί μη νόμιμες της διαδικασίας που προηγείται της υπογραφής δημοσίας σύμβασης, δεν προβλέπεται από καμία διάταξη νόμου. Άλλωστε αποτελούσε αυτονόητη υποχρέωση του αιτούντος Δήμου η τήρηση των προαναφερθεισών σαφών διατάξεων, την εφαρμογή των οποίων όφειλε να διασφαλίσει κατά τη διαδικασία έγκρισης της ελεγχόμενης σύμβασης. Συνεπώς, σύμφωνα με όσα προηγουμένως έγιναν δεκτά πρέπει να απορριφθεί η υπό κρίση αίτηση ανάκλησης.

Δημόσιος διαγωνισμός για την ανάθεση δημοσίου έργου. Η (ισχύουσα) βεβαίωση εγγραφής στο ΜΕΕΠ, ως προϋπόθεση για τη νομότυπη συμμετοχή διαγωνιζομένων. Υποκατάσταση διαγωνιζομένου κατά την εξέλιξη της διαδικασίας του διαγωνισμού.1) Δεν είναι νομότυπη η συμμετοχή σε διαγωνισμό ανάθεσης δημοσίου έργου ατομικής εργοληπτικής επιχείρησης, εφόσον ο ατομικός εργολήπτης και μοναδικό τεχνικό στέλεχος (ως πτυχιούχος του Μητρώου Εμπειρίας Κατασκευαστών) της επιχείρησης, στελέχωσε άλλη εργοληπτική επιχείρηση – ετερόρρυθμη εταιρεία, η οποία εγγράφηκε στο Μητρώο Εργοληπτικών Επιχειρήσεων πριν την ημέρα του διαγωνισμού, με αποτέλεσμα να στερηθεί η ατομική εργοληπτική επιχείρηση τη βεβαίωση εγγραφής της στο ΜΕΕΠ. 2) Δεν επιτρέπεται η υποκατάσταση διαγωνιζομένου, ή η αλλαγή της σύνθεσης διαγωνιζόμενης κοινοπραξίας (με την υποκατάσταση μέλους αυτής), κατά τη διάρκεια του διαγωνισμού. Έννομη συνέπεια της παρά το νόμο γενομένης υποκατάστασης επισύρει ως συνέπεια τον αποκλεισμό του διαγωνιζομένου. (πλειοψ.)

ΔΗΜΟΣΙΟΝΟΜΙΚΗ ΔΙΟΡΘΩΣΗ-ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ:επιβλήθηκε δημοσιονομική διόρθωση σε βάρος της εκκαλούσας, ποσού 5.047.789,84 ευρώ, που προέρχεται από τη χρηματοδότηση του Υποέργου 1 της πράξης «ΠΕΡΙΦΕΡΕΙΑΚΗ ΟΔΟΣ ΚΑΤΕΡΙΝΗΣ-Β΄ ΦΑΣΗ/ΕΤΠΑ»(...)Προβάλλεται επίσης από την εκκαλούσα ότι δεν φέρει υπαιτιότητα ως προς τη διαπιστωθείσα παρατυπία, που συνίσταται στην κατά παράβαση των διατάξεων του ν. 3669/2008 ανάθεση στην «… ΑΕ» ως υποεργολάβου,  μέρους του έργου, χωρίς προηγούμενη έγκριση από την αναθέτουσα αρχή, και σε κάθε περίπτωση αυτή δεν ανάγεται στη σφαίρα ευθύνης της. Ως προς το πρώτο σκέλος του ο λόγος είναι απορριπτέος ως νομικά αβάσιμος καθ’ ότι σύμφωνα με όσα αναφέρονται στη σκέψη 4 για την κατάφαση παρατυπίας δεν είναι απαραίτητη η συνδρομή πταίσματος του δικαιούχου και τούτο, διότι ο περιορισμός της δυνατότητας ανάκτησης της παρανόμως διατεθείσας χρηματοδοτικής συνδρομής στις περιπτώσεις παρατυπιών διαπραχθεισών από υπαιτιότητα θα έθετε σε διακινδύνευση του κοινοτικούς πόρους, διευκολύνοντας τις παρατυπίες(....)Περαιτέρω, σε σχέση με τη σοβαρότητα της παρατυπίας λαμβάνεται υπ’ όψιν ιδίως ότι ούτε προκύπτει ούτε είχε τεθεί υπ’ όψιν της εκκαλούσας κάποιο στοιχείο από το οποίο να εκκινούν τυχόν υποψίες για ανάθεση της επίμαχης υπεργολαβίας. Η ίδια εξάλλου η φύση της έννομης σχέσης, μέσω της οποίας πραγματοποιήθηκε η ανάθεση ακόμα και στην περίπτωση που γίνει δεκτό ότι πρόκειται περί αφανούς εταιρείας, καθιστά δυσχερή τον έλεγχο, εξαιτίας του γεγονότος ότι η υπεργολάβος εταίρος δεν είχε εμφανή την παρουσία της προς τους τρίτους.  Ακόμα, για την εκτίμηση της φύσης της παρατυπίας συνεκτιμάται το γεγονός ότι η υπεργολαβία εξυπηρετεί κατ’ αρχήν το άνοιγμα του ανταγωνισμού και δεν επιβάλλονται περιορισμοί από το ενωσιακό δίκαιο. Με βάση τα προαναφερόμενα κρίνεται ότι κατά παραδοχή του προβαλλόμενου λόγου, το ύψος της δημοσιονομικής διόρθωσης πρέπει να περιοριστεί σε ποσοστό 2% επί του συνόλου των δηλωθεισών στην Ε.Ε. δαπανών, περιόδου από 1.7.2015 έως 30.6.2018, ύψους (20.191.159,34 ευρώ Χ 2%=) 403.823,19 ευρώ.Δέχεται εν μέρει την έφεση.

Στο δε άρθρο 5 παρ. 8 του ν. 1418/1984 «Δημόσια έργα και ρυθμίσεις συναφών θεμάτων» (ΦΕΚ Α΄ 23) προβλέπεται ότι: «… ο υπεργολάβος θεωρείται ΄΄εγκεκριμένος΄΄ με τις συνέπειες του νόμου αυτού, μετά από έγκριση του κυρίου του έργου ή του φορέα κατασκευής, όταν συντρέχουν οι εξής προϋποθέσεις: α. Ο υπεργολάβος έχει τα αντίστοιχα προσόντα για την εκτέλεση του έργου που αναλαμβάνει και ανήκει σε τάξη και κατηγορία έργου, αντίστοιχη με το ποσό της σύμβασης υπεργολαβίας, …». Από το συνδυασμό των ως άνω διατάξεων συνάγεται ότι εφόσον η οικεία διακήρυξη απαιτεί για την παραδεκτή συμμετοχή εργοληπτικής επιχείρησης στο διαγωνισμό την υποβολή πιστοποιητικού εγγραφής στο Μ.Ε.ΕΠ., αυτό θα πρέπει να ισχύει κατά την ημερομηνία λήξης της προθεσμίας παραλαβής των προσφορών. Το πτυχίο δε εξακολουθεί να ισχύει και μετά την ημερομηνία λήξης του για χρονικό διάστημα 60 ημερών, προθεσμία εντός της οποίας μπορεί να υποβληθεί αίτηση για τακτική αναθεώρησή του από την ενδιαφερόμενη επιχείρηση στην Υπηρεσία τήρησης του Μ.Ε.ΕΠ.. Μόνο δε μετά την άπρακτη πάροδο των 60 ημερών τεκμαίρεται, σύμφωνα με το άρθρο 16 παρ. 9 του ν. 1418/1984, ότι ελλείπουν οι προϋποθέσεις παραμονής της εργοληπτικής επιχείρησης στις κατηγορίες και τάξεις που έχει καταταχθεί και διαγράφεται από το Μ.Ε.ΕΠ..

Δημόσια έργα.Ανάθεση σε επιχείρηση επιχείρηση που πληροί όλες τις προϋποθέσεις συμμετοχής της στο διαγωνισμό και έχει νομίμως υποδείξει υπεργολάβο την εταιρία … Α.Τ.Ε., η οποία έχει αποδεχθεί την υπεργολαβία με την από 20.4.2010 υπεύθυνη δήλωση της νόμιμης εκπροσώπου της, η δε συμμετοχή τριών μελών του Δ.Σ. της αναδόχου στο Δ.Σ. της υπεργολάβου, δεν αναιρεί την αυτοτέλεια αυτής έναντι του νομικού προσώπου της αναδόχου και δεν ασκεί επιρροή αναφορικά με την τήρηση εν προκειμένω των αρχών της διαφάνειας και του ανταγωνισμού, ενόψει και του ότι οι δύο εταιρίες δεν συμμετείχαν στο διαγωνισμό ως ανταγωνίστριες, αλλά ως συνεργαζόμενες, στα πλαίσια υπεργολαβίας, επιχειρήσεις (πρβλ. και απόφ. VI Τμ. 2061/2010).

Σύμφωνα, όμως, με όσα έγιναν δεκτά και ανωτέρω, ο όρος του άρθρου 21.4 της διακήρυξης ήταν πράγματι ουσιώδης, εφόσον αποσκοπούσε στη διεύρυνση του αριθμού των δικαιουμένων σε συμμετοχή κοινοπραξιών, και για το λόγο αυτό έπασχε η γενόμενη, κατά παράλειψη αυτού, δημοσίευση της περίληψής της, όπως ορθά έκρινε κατά τούτο και το Κλιμάκιο με την πράξη του. Περαιτέρω, η αιτούσα Νομαρχιακή Αυτοδιοίκηση, σε αντίκρουση της επάλληλης αιτιολογικής σκέψης της πληττόμενης πράξης, προβάλλει ότι κατά το άρθρο 21 της διακήρυξης, δεν αποκλειόταν η συμμετοχή κοινοπραξιών με οποιονδήποτε συνδυασμό τάξεων ανά κατηγορία έργων. Αρκούσε, δηλαδή, η κάθε τάξη να καλύπτει αυτοτελώς τα όρια της αντίστοιχης κατηγορίας εργασιών, με ή χωρίς αναβάθμιση, χωρίς να αποκλείεται η συμμετοχή και κοινοπραξιών που είχαν αναβάθμιση του ανωτάτου ορίου τους μόνο για τη μία από τις δύο κατηγορίες εργασιών του συγκεκριμένου έργου. Πράγματι, σύμφωνα και με όσα έγιναν δεκτά και στην προηγούμενη (υπό III) νομική σκέψη, η ερμηνευτική αυτή εκδοχή συνάδει τόσο με το περιεχόμενο όσο και τον σκοπό των σχετικών διατάξεων. Επομένως, η ανάδοχος κοινοπραξία «….», η οποία αποτελείτο από δύο ατομικούς εργολήπτες 2ης τάξης (2η+2η, ανώτατο με την αναβάθμιση όριο 2.062.500,00 ευρώ) για την κατηγορία οικοδομικά, που είχε προϋπολογισμό 1.898.457,14 ευρώ και μία ομόρρυθμο εταιρεία 1ης τάξης (ανώτατο όριο 1ης τάξης 750.000,00 ευρώ) για την κατηγορία ηλεκτρομηχανολογικά, που είχε προϋπολογισμό 374.482,53 ευρώ, νομίμως συμμετείχε στον διαγωνισμό κατά τα βασίμως προβαλλόμενα ως προς τούτο με την υπό κρίση αίτηση.

Δημόσια έργα.(...) Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στη νομική σκέψη που προηγήθηκε το Κλιμάκιο, συνεκτιμώντας ότι κατά τη ρητή διατύπωση της παραγράφου 2 του άρθρου 39 του ν. 3669/2008  τα μέλη της κοινοπραξίας ευθύνονται έναντι του κυρίου του έργου εις ολόκληρο για κάθε υποχρέωση που απορρέει από το νόμο ή από τη σύμβαση, ότι ο υπογράψας τη σύμβαση εκτέλεσης του επίμαχου έργου δεν ήταν τρίτος αλλά  ο νόμιμος εκπρόσωπος της μιας εκ των δύο κοινοπρακτουσών εταιρειών, οι οποίες είχαν προσκομίσει δήλωση σύστασής της  κατά τη συμμετοχή της Κοινοπραξίας  στο διαγωνισμό και ότι το έργο περατώθηκε εμπρόθεσμα στις 5.8.2014, όπως βεβαιώνεται με τη 12384/18.8.2014 συναφή βεβαίωση, κρίνει ότι με την υποβολή της ως άνω πράξης του Συμβολαιογράφου .....   ..... περί διορισμού κοινού εκπροσώπου της αναδόχου Κοινοπραξίας θεραπεύτηκε η επισημανθείσα από τη διαφωνούσα Αναπληρώτρια Επίτροπο σχετική πλημμέλεια, καθισταμένης περαιτέρω αλυσιτελούς της αιτίασής της ως προς τον χρόνο σύνταξης  του ιδιωτικού συμφωνητικού σύστασης της αναδόχου Κοινοπραξίας. Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω η εντελλόμενη με το επίμαχο χρηματικό ένταλμα δαπάνη είναι νόμιμη και αυτό πρέπει να θεωρηθεί.