Ανάθεση του έργου «Αποκατάσταση διοχετευτικότητας τάφρων Αγκαθιάς και Αγίας Τριάδας»...ζητείται η ανάκληση της 10/2017 Πράξης της Επιτρόπου του Ελεγκτικού Συνεδρίου στην Υπηρεσία Επιτρόπου στο Νομό Θεσσαλονίκης.(...)Σύμφωνα με τις προπαρατεθείσες διατάξεις, μια δημόσια σύμβαση έχει το χαρακτήρα σύμβασης έργου όταν το εκάστοτε συγκεκριμένο αντικείμενό της αφορά σε ένα επιδιωκόμενο από μία αναθέτουσα αρχή αυτοτελές, οικονομικά ή τεχνικά, λειτουργικό αποτέλεσμα συνόλου οικοδομικών εργασιών ή εργασιών μηχανικού (βλ. και Τμ. Μειζ.Επτ.Συν. Ε.Σ. 1182/2015, VI Τμ. Ε.Σ. 4187/2014, 405/2017)..(...)Επομένως, ο χαρακτήρας της ελεγχόμενης σύμβασης δεν είναι αυτός της παροχής υπηρεσιών καθαρισμού κοιτών ποταμών ή ρεμάτων από φερτά υλικά ή απορρίμματα, όπως εσφαλμένα κρίθηκε με την προσβαλλόμενη Πράξη, αλλά η κατασκευή ενός πλήρως λειτουργικού έργου, το οποίο επιτελεί μία τεχνική λειτουργία, ως προϊόν των εργασιών που θα εκτελεστούν, που συνίσταται στην κατασκευή ενός ολοκληρωμένου συστήματος για την εξασφάλιση της φυσικής και ομαλής ροής και απορροής των υδάτων και την αποτροπή υπερχειλίσεων ή πλημμυρών στο υδάτινο πλέγμα της ευρύτερης γεωγραφικής περιοχής του Δήμου Αλεξάνδρειας. Κατά συνέπεια, η σύναψη της ελεγχόμενη δημόσιας σύμβασης έργου διέπεται από τις οικείες διατάξεις περί ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων έργων του ν. 4412/2016 και, ως εκ τούτου, νομίμως με τη διακήρυξη κλήθηκαν να λάβουν μέρος στη διαδικασία ανάθεσης εργοληπτικές επιχειρήσεις εγγεγραμμένες στην κατηγορία Υδραυλικών Έργων του Μ.Ε.ΕΠ. ή στο σχετικό επαγγελματικό μητρώο του κράτους εγκατάστασης του υποψηφίου, ενώ δεν απαιτείτο, ως εκ της εκτιμώμενης αξίας της σύμβασης, η διαβίβαση περίληψης της διακήρυξης για δημοσίευση στην Υπηρεσία Εκδόσεων της Ευρωπαϊκής Ένωσης, στη δε εκτιμώμενη αξία της σύμβασης νομίμως προστέθηκε ποσοστό Γ.Ε. & Ο.Ε., απρόβλεπτων δαπανών και κονδύλιο αναθεώρησης τιμών. Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, ο προβαλλόμενος με την υπό κρίση αίτηση πρώτος λόγος ανάκλησης είναι βάσιμος και πρέπει να γίνει δεκτός και να ανακληθεί η προσβαλλόμενη Πράξη κατά τούτο. (...)Η Επιτροπή Διαγωνισμού μη νομίμως συγκροτήθηκε από τον Προϊστάμενο της Διεύθυνσης Τεχνικών Υπηρεσιών της Περιφέρειας Κεντρικής Μακεδονίας, καθόσον, σύμφωνα με τη ρύθμιση του άρθρου 176 του ν. 3852/2010, η οποία δεν έχει καταργηθεί ή τροποποιηθεί από το νεότερο ν. 4412/2016, η αρμοδιότητα συγκρότησης της Επιτροπής αυτής ανήκει στην Οικονομική Επιτροπή της Περιφέρειας, όπως ορθώς έκρινε η προσβαλλόμενη Πράξη.(...)Με την προσβαλλόμενη Πράξη, με την οποία κρίθηκε ότι συντρέχει νόμιμος λόγος που κωλύει την υπογραφή της ελεγχόμενης σύμβασης, για το λόγο ότι κατά την υποβολή από τον προσωρινό ανάδοχο, στις 20.2.2017, των προβλεπόμενων από τη διακήρυξη δικαιολογητικών, δεν βρίσκονταν σε ισχύ το αποδεικτικό ενημερότητας για χρέη προς το Δημόσιο και η ασφαλιστική ενημερότητα από το Τ.Σ.Μ.Ε.Δ.Ε., ορθώς ερμηνεύτηκαν οι κρίσιμες διατάξεις του ν. 4412/2016. Τούτο διότι, όπως ρητώς ορίζεται στο άρθρο 104 παρ. 1 του ν. 4412/2016 (βλ. ανωτέρω σκέψη 6) και στους όρους του άρθρου 23.2 της διακήρυξης (βλ. ανωτέρω σκέψη 7.2.), η συνδρομή των ως άνω κριτηρίων ποιοτικής επιλογής του προσφέροντος κρίνεται σε τρία διαφορετικά στάδια, με διακριτές για κάθε στάδιο συνέπειες στην περίπτωση διαπίστωσης μη συνδρομή τους και, συγκεκριμένα, κατά την ημερομηνία λήξης της προθεσμίας υποβολής των προσφορών, κατά την υποβολή των δικαιολογητικών από τον προσωρινό ανάδοχο και κατά την υποβολή από αυτόν τον επικαιροποιημένων δικαιολογητικών πριν τη σύναψη της σύμβασης. (...)Μετά από όσα έγιναν δεκτά στις προηγούμενες σκέψεις, η υπό κρίση αίτηση πρέπει να απορριφθεί, κωλυομένης της υπογραφής της ελεγχόμενης σύμβασης, αφού απορρίφθηκε ο τρίτος λόγος ανάκλησης, εξακολουθώντας έτσι να συντρέχει διακωλυτικός λόγος για τη σύναψη της σύμβασης αυτής, ο οποίος συνίσταται σε πλημμέλειες που διαπιστώθηκαν στην έκδοση του από 22.2.2017 πρακτικού της Επιτροπής Διαγωνισμού και της εγκριτικής αυτού 377/21.3.2017 κατακυρωτικής απόφασης της Οικονομικής Επιτροπής της Περιφέρειας Κεντρικής Μακεδονίας, κατά το στάδιο ελέγχου των υποβληθέντων από τον προσωρινό ανάδοχο προβλεπομένων από τη διακήρυξη δικαιολογητικών, για την απόδειξη μη συνδρομής λόγων αποκλεισμού καθώς και για την πλήρωση των κριτηρίων ποιοτικής επιλογής, δυνάμενης δε της αναθέτουσας αρχής, στο πλαίσιο των ρυθμίσεων των άρθρων 106 παρ. 3 και 103 παρ. 2 του ν. 4412/2016, να αποφασίσει την επανάληψη της διαδικασίας από το ως άνω στάδιο, στο οποίο εμφιλοχώρησε το σφάλμα.

ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ:«Κατασκευή δικτύων άρδευσης Ν. Τρικάλων»(...)η ανάδοχος εταιρεία υπέβαλε φάκελο με τα ληφθέντα από αυτήν επανορθωτικά μέτρα, προκειμένου να διαπιστωθεί η επάρκειά τους από την Επιτροπή της παρ. 9 του άρθρου 73 του ν.4412/2016 και να συνεχιστεί η διαδικασία του διαγωνισμού και συγκεκριμένα: α. ... ανακοίνωση καταχώρισης στο Γενικό Εμπορικό Μητρώο του από 28.1.2021 Πρακτικού του Διοικητικού Συμβουλίου της εταιρείας, με το οποίο χορηγήθηκαν εκ νέου δικαιώματα εκπροσώπησης αυτής, β. την από 18.2.2021 απόδειξη καταβολής του ανωτέρω προστίμου ποσού 22.566,00 ευρώ και την από 18.2.2021 δήλωση επιφύλαξης δικαιωμάτων περί προσβολής της 715/2020 απόφασης της Επιτροπής Ανταγωνισμού με τα νόμιμα ένδικα μέσα, γ. την από 12.1.2021 έγγραφη εντολή προς δικηγορική εταιρεία για την άσκηση ένδικων μέσων κατά της ως άνω απόφασης ενώπιον των διοικητικών δικαστηρίων και την από 12.1.2021 επιστολή προς την ίδια δικηγορική εταιρεία περί των ληφθέντων από την ανάδοχο εταιρεία επανορθωτικών μέτρων και της ανάθεσης, σε αυτήν, της εφαρμογής ορισμένων εκ των μέτρων αυτών, δ. την από 24.1.2021 επιστολή της εν λόγω δικηγορικής εταιρείας, με την οποία απεστάλη στην ανάδοχο εταιρεία κατάλογος των βασικών νομοθετημάτων περί ανταγωνισμού και κατάλογος σχετικών βιβλίων, προς διάθεση στα στελέχη και στο προσωπικό της, ε. πιστοποιητικά διεξαγωγής σεμιναρίων σε στελέχη και μέλη του προσωπικού της αναδόχου εταιρείας σχετικά με τους κανόνες ανταγωνισμού, στ. τον Κώδικα Δεοντολογίας, όπως συμπληρώθηκε με το από 11.2.2021 συμπλήρωμα, το οποίο εγκρίθηκε με την από 11.2.2021 απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου της εν λόγω εταιρείας, ζ. την από 2.2.2021 απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου της εταιρείας, με την οποία συγκροτήθηκε Τριμελής Επιτροπή Εσωτερικού Ελέγχου αυτής, η. την από 14.1.2021 επεξηγηματική δήλωση, την οποία υποβάλλει η εν λόγω εταιρεία στους διαγωνισμούς, στους οποίους συμμετέχει, και θ. το ... πιστοποιητικό του οργανισμού … περί εφαρμογής, από την εταιρεία, Συστήματος Διαχείρισης κατά της δωροδοκίας σύμφωνα με το πρότυπο...(...)Δεν κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου σύμβασης μεταξύ του Υπουργείου Αγροτικής Ανάπτυξης και Τροφίμων και της εταιρείας «…» με διακριτικό τίτλο «… Α.Ε.», για την εκτέλεση του έργου με τίτλο «Κατασκευή δικτύων άρδευσης Ν. Τρικάλων», με τις αναφερόμενες στο σκεπτικό (σκ. 5) της παρούσας επισημάνσεις.

Παροχή συμβουλευτικών υπηρεσιών...Ενόψει των ανωτέρω δεδομένων, το Τμήμα κρίνει κατά πλειοψηφία ότι η ανάθεση της ελεγχόμενης σύμβασης σε ιδιώτη δεν αντίκειται στην αρχή της οικονομικότητας. Και τούτο διότι ότι η Γενική Γραμματεία Ψηφιακής Πολιτικής είναι εμφανώς υποστελεχωμένη αριθμητικά, το δε προσωπικό που υπηρετεί σε αυτήν δεν προκύπτει ότι διαθέτει κατάλληλη εμπειρία για να ασκήσει τις εξειδικευμένες και επιτελικές αρμοδιότητες που προβλέπονται στο νόμο. Τέλος, ενόψει των σοβαρών ελλείψεων κατάλληλου προσωπικού που κατά τα προαναφερθέντα αντιμετωπίζει η αναθέτουσα αρχή, η διάρκεια της σύμβασης δεν υπερβαίνει το εύλογο και αναγκαίο μέτρο. Συνεπώς, οι συμβουλευτικές υπηρεσίες που αποτελούν το αντικείμενο της ανάθεσης αυτής επιτρεπτώς ανατίθενται σε ιδιώτες, απορριπτομένης ως αβάσιμης της πλημμέλειας που αναδείχθηκε με την προσβαλλόμενη Πράξη.(...)Ως προς τη δεύτερη πλημμέλεια, το αιτούν Υπουργείο υποστηρίζει ότι η Επιτροπή Διενέργειας του Διαγωνισμού νομίμως συγκροτήθηκε, σύμφωνα με την παρ. 11 του άρθρου 221 του ν. 4412/2016. Πράγματι, η ελεγχόμενη σύμβαση δεν έχει ως αντικείμενο την «παροχή τεχνικών υπηρεσιών», όπως περιγράφονται στο άρθρο 2 παρ. 6 περ. (β) και απαριθμούνται στο Παράρτημα Ι του Προσαρτήματος Γ του ν. 4412/2016, κατά τούτο δε, η κρίση της προσβαλλόμενης πράξης κατά την οποία η Επιτροπή Διενέργειας του διαγωνισμού έπρεπε να συγκροτηθεί σύμφωνα με τα προβλεπόμενα για τις δημόσιες συμβάσεις «μελετών και παροχής τεχνικών υπηρεσιών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών» (άρθρο 221 παρ. 9 του ν. 4412/2016), είναι εσφαλμένη. Αντιθέτως, αντικείμενο της σύμβασης αποτελεί η παροχή συμβουλευτικών υπηρεσιών, σύμφωνα με τα προβλεπόμενα στο άρθρο 2 παρ. 1 περ. 9 (β)του ίδιου νόμου, για τον λόγο δε αυτόν, η συγκρότησή της σύμφωνα με όσα προβλέπονται για τις δημόσιες συμβάσεις «παροχής γενικών υπηρεσιών» είναι νόμιμη

ΑΓΟΡΑ ΑΚΙΝΗΤΟΥ:Λαμβάνοντας τα παραπάνω υπόψη, το Κλιμάκιο κρίνει ότι η ελεγχόμενη μεικτή σύμβαση, ανεξαρτήτως του χαρακτηρισμού της από την αναθέτουσα αρχή ως σύμβασης αγοράς ακινήτου, ενέχει, προεχόντως, χαρακτήρα δημόσιας σύμβασης έργου και παρίσταται μη νόμιμη. Τούτο, διότι ο σχεδιασμός και η υλοποίησή της διενεργήθηκαν, στο πλαίσιο της ως άνω μεικτής σύμβασης, υπό το εξαιρετικό καθεστώς που ρυθμίζει την αγορά ακινήτων, χωρίς να εφαρμοσθεί το διέπον την ανάθεση και εκτέλεση δημοσίων έργων νομοθετικό πλαίσιο του ν.4412/2016, ήτοι, ενδεικτικά, με την προβλεπόμενη στις διατάξεις αυτές μελέτη και καταγραφή των απαιτούμενων εργασιών κατ’ είδος και ποσότητα, την τιμολόγηση αυτών, τη δημοπράτηση με τις διαδικασίες και τις απαιτούμενες διατυπώσεις δημοσιότητας, με κριτήρια ανάθεσης και επιλογής εργοληπτικών επιχειρήσεων, την εκτέλεση και πληρωμή των εργασιών με τη διαδικασία της πιστοποίησης και έκδοσης λογαριασμών, καθώς και με τις εγγυήσεις και την κατανομή ευθυνών που διέπουν την εκτέλεση δημοσίων έργων.

Επισκευή και συντήρηση πλωτών εγκαταστάσεων:..Με αυτά τα δεδομένα προέχων χαρακτήρας της συναφθείσας σύμβασης είναι αυτός των υπηρεσιών/εργασιών και δεν πρόκειται για σύμβαση έργου κατά τους ορισμούς του άρθρου 2 του ν. 4412/2016. Τούτο διότι οι ανατεθείσες εργασίες είναι απλές, δεν απαιτούν ιδιαίτερες τεχνικές γνώσεις και μεθόδους, το δε εξειδικευμένο προσωπικό (δύτης) που ανέλαβε τη διεκπεραίωσή τους δεν εφάρμοσε ειδική τεχνική μελέτη, η σύνταξη και εφαρμογή της οποίας απαιτείται πριν από την εκτέλεση δημόσιου έργου. Άλλωστε την ύπαρξη σύμβασης υπηρεσιών / εργασιών καταδεικνύει εν προκειμένω και η ύπαρξη μιας απλής τεχνικής περιγραφής των προς εκτέλεση εργασιών (πρβλ. Πρ. 56/2017 Ε΄ Κλιμ.). Συνακόλουθα, η … δεν υποχρεούνταν να τηρήσει τη διαδικασία που προβλέπεται στο άρθρο 118 παρ. 5 του ν. 4412/2016 για τις απευθείας αναθέσεις των δημοσίων έργων.

Εκτέλεση έργου...Υπό τις περιστάσεις αυτές, και σύμφωνα με όσα αναπτύχθηκαν ανωτέρω στη σκέψη 9, το Δικαστήριο, εκτιμώντας το σύνολο των ποσοτικών και ποιοτικών χαρακτηριστικών της ελεγχόμενης ανάθεσης, άγεται στην κρίση ότι το κύριο αντικείμενο αυτής είναι η υλοποίηση έργου οδοποιίας, κατά την έννοια της προπαρατεθείσης παρ. 1 περιπ. 6) και 7) του άρθρου 2 του ν. 4412/2016,και συγκεκριμένα η πλήρης αποκατάσταση των οριζοντιογραφικών χαρακτηριστικών, του οδοστρώματος και των συνοδών τεχνικών έργων των κατεστραμμένων από την προμνησθείσα θεομηνία αγροτικών δρόμων της Τ.Κ. .... του Δ.Λ.. Οι ανατιθέμενες εργασίες υπάγονται στην έννοια του δημοσίου έργου αφενός ενόψει του ότι συντελούν στην άρτια και λειτουργική ολοκλήρωση της αποκατάστασης του αγροτικού οδικού δικτύου και, αφετέρου, διότι ορίζεται ότι θα εκτελεστούν κατ΄εφαρμογή της 13/2021 μελέτης της Διεύθυνσης Υποδομών και Τεχνικών Έργων του Δ.Λ, στην οποία προβλέπεται, όπως αναφέρθηκε προηγουμένως στη σκέψη 11, α) η υποχρέωση καθορισμού Μηχανικού Π.Ε ή ΤΕ ως υπευθύνου της Διεύθυνσης του έργου από πλευράς του αναδόχου, β) η υποχρέωση τήρησης από τον ανάδοχο των προβλεπόμενων στην μελέτη μεθόδων κατασκευής, γ) η υποχρέωση τήρησης από τον ανάδοχο των οριζόμενων στη μελέτη τεχνικών προδιαγραφών, οι οποίες εναρμονίζονται με τις προμνησθείσες ΕΤΕΠ και δ) η υποχρέωση χρήσης των προβλεπόμενων στη μελέτη προδιαγραφών ΕΛ.Ο.Τ. και I.S.O. Υπό αυτές τις συνθήκες, ο προέχων χαρακτήρας της σύμβασης δεν είναι μεικτός, συγκείμενος από προμήθειες και εργασίες παρεχόμενες χωρίς ειδικές γνώσεις και μεθόδους, όπως αβασίμως αιτιάται η προσβαλλομένη, αλλά συνιστά ολοκληρωμένο έργο οδοποιίας που αποσκοπεί στην έντεχνη αποκατάσταση της λειτουργικότητας αγροτικών οδών στην οποία απέβλεψε προσφεύγων Δ.Λ. με την συγκεκριμένη ανάθεση. Συνεπώς, νομίμως η σχετική διαπραγμάτευση διενεργήθηκε για την ανάθεση δημοσίου έργου, και νομίμως προβλέφθηκαν τόσο στον προϋπολογισμό του έργου όσο και στο σχέδιο σύμβασης κονδύλια γενικών εξόδων, εργολαβικού οφέλους, απροβλέπτων και αναθεώρησης τιμών.

Εκτέλεση δημοσίου έργου: Με αυτά τα δεδομένα ο προέχων χαρακτήρας της ελεγχόμενης σύμβασης είναι αυτός του δημοσίου έργου, κατά την έννοια του άρθρου 2 του ν.4412/2016, καθόσον πέραν του γεγονότος ότι έχει ενταχθεί στο τεχνικό πρόγραμμα του Δήμου για το έτος 2018, το αντικείμενό της, εκτιμώμενο ως ενιαίο σύνολο και προσδιοριζόμενο από το αυτοτελές, οικονομικά και τεχνικά, λειτουργικό αποτέλεσμα, στο οποίο απέβλεπε ο Δήμος, αφορά στην εκτέλεση δημοσίου έργου. Τούτο δε διότι αφορά σε εργασίες αποξήλωσης ασφαλτικού τάπητα με την χρήση ασφαλτοκόπτη, εκσκαφές με την χρήση μηχανικών μέσων, τοποθέτηση προκατασκευασμένων κρασπέδων οδοποιίας, καθώς και σκυροδετήσεις του ρείθρου, της υπόβασης του πεζοδρομίου και των κυκλικών στοιχείων, οι οποίες εντάσσονται στην κατηγορία των έργων οδοποιίας και απαιτούν για την εκτέλεσή τους τεχνικές γνώσεις και χρήση ιδιαίτερων τεχνικών μέσων, εξαιτίας των οποίων, άλλωστε, η σύμβαση ανατέθηκε σε μηχανολόγο μηχανικό. Κατά συνέπεια, εφόσον πρόκειται περί έργου προϋπολογισθείσας δαπάνης 19.900,00 ευρώ, η ανάθεση της εκτέλεσής του διέπεται από τις διατάξεις του άρθρου 118 παρ. 1 και 5 του ν. 4412/2016 και, ως εκ τούτου, μη νομίμως ο Δήμος … προσέφυγε στη διαδικασία της απευθείας ανάθεσης χωρίς την διενέργεια δημόσιας ηλεκτρονικής κλήρωσης, δεδομένου ότι το Κεντρικό Ηλεκτρονικό Σύστημα Κληρώσεων της Γενικής Γραμματείας Υποδομών του Υπουργείου Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων τέθηκε εντέλει σε εφαρμογή στις 17.3.2017. Περαιτέρω, και ενόψει του ότι το αντικείμενο της σύμβασης εντάσ-σεται στην κατηγορία των έργων, εσφαλμένα η πίστωση για την ελεγχόμενη δαπάνη γράφηκε στον κωδικό 626 του προϋπολογισμού του Δήμου, στον οποίο εγγράφονται πιστώσεις που αφορούν σε εργασίες για την επισκευή και συντήρηση παγίων περιουσιακών στοιχείων του που δεν μπορούν να χαρακτηριστούν ως έργα. Ωστόσο, τα αρμόδια όργανα του Δήμου … δεν ενήργησαν με πρόθεση καταστρατήγησης των οικείων διατάξεων, αλλά ενόψει του μικρού μεγέθους των παρεμβάσεων των εκτελούμενων έργων, συγγνωστώς υπέλαβαν ότι πρόκειται για εργασίες και δεν προχώρησαν σε δημόσια ηλεκτρονική κλήρωση, τούτο δε αποδεικνύεται και από το ότι τις κατέταξαν σε εσφαλμένο CPV.Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω, το ελεγχόμενο χρηματικό ένταλμα πρέπει να θεωρηθεί λόγω συγγνωστής πλάνης των αρμόδιων οργάνων του Δήμου …

ΜΕΙΚΤΗ ΣΥΜΒΑΣΗ-ΣΥΜΒΑΣΗ ΕΡΓΟΥ-ΣΥΜΒΑΣΗ ΑΓΟΡΑΣ ΑΚΙΝΗΤΟΥ:Για να άρει την αμφιβολία ως προς την έννοια των διατάξεων του π.δ/τος 715/1979 και του άρθρου 2 παρ. 1 περιπτ. 6, 7 και 9 του ν. 4412/2016, η οποία παραπέμφθηκε στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου με την 241/2023 Πράξη του Ε΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου(...)διαπιστώνεται κατ’ αρχάς ότι η ελεγχόμενη σύμβαση έχει ως αντικείμενο, εκτός από την αγορά αυτοτελούς οριζόντιας ιδιοκτησίας που περιλαμβάνει κτήριο υπό ανέγερση και ποσοστό συνιδιοκτησίας επί του αγροτεμαχίου στο οποίο κατασκευάζεται το κτήριο, και τη μελέτη και εκτέλεση από τον πωλητή, για λογαριασμό της αναθέτουσας αρχής, του έργου της αποπεράτωσης του εν λόγω ημιτελούς κτηρίου. Πρόκειται, συνεπώς, για μεικτή σύμβαση, για τον νομικό χαρακτηρισμό της οποίας, εφόσον η ενιαία αξία της (5.422.000,00 ευρώ, μη συμπεριλαμβανομένου Φ.Π.Α.) υπερβαίνει το ισχύον κατά τον χρόνο προκήρυξης του 17/21 διαγωνισμού όριο εφαρμογής της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, όσον αφορά τις δημόσιες συμβάσεις έργων (5.350.000,00 ευρώ), εξεταστέο είναι αν η αναθέτουσα αρχή ασκεί αποφασιστική, κατά τα κριτήρια της νομολογίας του  Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, επιρροή στον σχεδιασμό του υπό κατασκευή κτηρίου. Τέτοια δε καθοριστική, κατά την έννοια της ενωσιακής νομοθεσίας, επιρροή της αναθέτουσας αρχής αποδεικνύεται, στην κρινόμενη υπόθεση, πρώτον, από την, κατά τα Παραρτήματα Α΄ και Γ΄ της διακήρυξης του διαγωνισμού, υποχρέωση υποβολής από τον πωλητή αρχιτεκτονικών προμελετών και, μάλιστα, με διαφορετικές μεταξύ τους προτάσεις, από τις οποίες η αναθέτουσα αρχή θα επέλεγε, όπως και συνέβη, την καταλληλότερη αρχιτεκτονική λύση για την απόλυτη προσαρμογή του υπό ανέγερση κτηρίου στις εξατομικευμένες ανάγκες της.  Δεύτερον, από τις τηρητέες, σύμφωνα με το άρθρο 1.Α του Παραρτήματος Ε΄ της διακήρυξης, ειδικές τεχνικές προδιαγραφές ως προς την εξωτερική τοιχοποιία του κτηρίου, ήτοι, και πάλι, στοιχείο της αρχιτεκτονικής του δομής. Και, τρίτον, από τις λεπτομερώς περιγραφόμενες, επίσης, στο Παράρτημα Ε΄ της διακήρυξης, εσωτερικές διευθετήσεις του κτηρίου, που χαρακτηρίζονται όχι μόνον από την έκταση, αλλά και από την ιδιαιτερότητά τους, ως εκ των όλως αυξημένων απαιτήσεων ηχομόνωσης που επιβάλλει ο προορισμός του κτηρίου, μεταξύ άλλων, για μουσικές δοκιμές και συναυλίες. Μολονότι, επομένως, οι εργασίες αποπεράτωσης του κτηρίου δεν πρόκειται να εκτελεστούν επί τη βάσει προϋπολογισμού, στον οποίον να έχουν εκ των προτέρων καταγραφεί οι ποσότητες και η αξία των εργασιών αυτών, ως είθισται στις συμβάσεις έργων, ο χαρακτήρας της επίμαχης σύμβασης ως, κατά το κύριο αντικείμενό της, δημόσιας σύμβασης έργου δεν μπορεί να αμφισβητηθεί. Επιβεβαιώνεται δε, περαιτέρω, στο μέτρο που τα σχετικά με το οικονομικό αντάλλαγμα στοιχεία, αν και όχι καθοριστικά, δεν μπορεί, πάντως, να μην συνεκτιμώνται, και από το ότι, ενώ η αγοραία αξία του ακινήτου, στην υφιστάμενη κατάσταση του εντός αυτού κτηρίου, έχει εκτιμηθεί σε 1.457.000,00 ευρώ, υπολογίζεται, μετά από την αποπεράτωση του κτηρίου, να ανέλθει στο ποσό των 5.459.000,00 ευρώ (βλ. σκ. 24), γεγονός που καταδεικνύει ότι το τίμημα της σύμβασης ανάγεται, στο μεγαλύτερο ποσοστό του, στην αξία του έργου που θα κατασκευαστεί.(...)Πράγματι, για σύμβαση πώλησης μέλλοντος πράγματος μπορεί να γίνει λόγος στην περίπτωση που συμφωνείται η μεταβίβαση πράγματος το οποίο δεν βρίσκεται μεν στη διάθεση του πωλητή, αλλά πρόκειται να κατασκευαστεί - ή, το αυτό, μετασκευαστεί - εντός ορισμένης προθεσμίας, χωρίς, όμως, καθεαυτή η κατασκευή του πράγματος να συνιστά περιεχόμενο της σύμβασης, στην περίπτωση, δηλαδή, που η κατασκευή του πράγματος είναι ήδη βεβαία και δεν συντελείται αποκλειστικά εξαιτίας της σύμβασης μεταβίβασής του στον αγοραστή. Όταν, αντιθέτως, το αντικείμενο της σύμβασης συνίσταται ακριβώς στην κατασκευή πράγματος το οποίο έχει προσδιοριστεί με βάση τις ιδιαίτερες ιδιότητες που διαθέτει, ασυνήθεις για τα άλλα ομοειδή προς αυτό πράγματα, ούτως ώστε πλήρως να ανταποκρίνεται στις ειδικές, «ατομικές», ανάγκες και επιθυμίες εκείνου που έχει παραγγείλει την κατασκευή του, με συνέπεια, αν ο τελευταίος αρνηθεί να το παραλάβει, να δυσχεραίνεται η διάθεση, από τον κατασκευαστή, του πράγματος σε άλλο ενδιαφερόμενο, αναντίρρητος είναι ο χαρακτήρας της σύμβασης ως σύμβασης έργου(...)Κατ’ ακολουθίαν, ορθώς το Ζ΄ Κλιμάκιο του Ελεγκτικού Συνεδρίου αποφάνθηκε, με την 167/2023 Πράξη του, ότι η υποβληθείσα προς έλεγχο σύμβαση ενέχει στη συγκεκριμένη περίπτωση χαρακτήρα δημόσιας σύμβασης έργου, κατά την έννοια των διατάξεων του άρθρου 2 παρ. 1 περιπτ. 6 και 7 του ν. 4412/2016.Αναπέμπει, κατά τα λοιπά, την υπόθεση στο Ε΄ Κλιμάκιο του Ελεγκτικού Συνεδρίου.

Έλεγχος νομιμότητας σχεδίου σύμβασης:..Με δεδομένα αυτά, η επίμαχη σύμβαση είναι μεικτή σύμβαση, με αντικείμενο αφενός την προμήθεια ηχοπετασμάτων (ηχοφρακτών) στην τιμή αγοράς των οποίων περιλαμβάνονται επιμέρους εργασίες συναρμολόγησης και στερέωσής τους, αφετέρου την εκτέλεση έργου, διότι οι «εργασίες ηχομόνωσης» περιλαμβάνονται στις δραστηριότητες του Παραρτήματος II του Προσαρτήματος Α΄ του ν. 4412/2016. Σε κάθε περίπτωση δε για την έντεχνη τοποθέτηση των ηχοπετασμάτων πέριξ της εθνικής οδού και τη θεμελίωσή τους επί τοιχίου από σκυρόδεμα προβλέπονται εργασίες σχετικές με χωματουργικά, τεχνικά, σκυροδέματα, οπλισμούς, κράσπεδα και σημάνσεις για τις οποίες προηγήθηκε η διενέργεια μελέτης και για την επίβλεψή τους προβλέπεται η αυτοπρόσωπη παρουσία ειδικευμένων τεχνικών. Περαιτέρω, όπως ορθά κρίθηκε από το ΣΤ΄ Κλιμάκιο με την 93/2019 Πράξη του, κύριο αντικείμενο της σύμβασης είναι η εκτέλεση έργου, παρά το γεγονός ότι η εκτιμώμενη αξία του υπολείπεται σαφώς εκείνης της προμήθειας. Ειδικότερα, όπως προκύπτει από τα τεύχη δημοπράτησης, κεντρικό στοιχείο της σύμβασης δεν είναι η προμήθεια των ηχομονωτικών πετασμάτων, αλλά η κατασκευή ενός ενιαίου έργου με αντικείμενο την εκτέλεση ηχομονωτικών εργασιών σε συγκεκριμένα σημεία της Εθνικής Οδού Αθηνών – Λαμίας και με σκοπό την προστασία του περιβάλλοντος και των πολιτών από τον κυκλοφοριακό θόρυβο στις, γειτνιάζουσες με την εθνική οδό, περιοχές και την αισθητική εναρμόνισή του με τις ήδη υφιστάμενες κατασκευές ηχομόνωσης. Η  επίτευξη αυτού του αποτελέσματος δεν επιτυγχάνεται με την απλή προμήθεια των πετασμάτων, αλλά προεχόντως με τις προαναφερθείσες εργασίες (χωματουργικά, τεχνικά, σκυροδέματα, οπλισμοί, κράσπεδα και σημάνσεις) που διασφαλίζουν την εντελή λειτουργία των προμηθευόμενων ειδών και αποτελούν προϋπόθεση για την άρτια υλοποίηση του κύριου συμβατικού αντικειμένου.Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, η δημιουργηθείσα αμφισβήτηση από τις 84/2019 και 93/2019 αντίθετες πράξεις του Ε΄ και του ΣΤ΄ Κλιμακίου, αντίστοιχα, πρέπει να αρθεί υπέρ της άποψης του ΣΤ΄ Κλιμακίου, ότι δηλαδή το υπό έλεγχο σχέδιο σύμβασης αφορά σε εκτέλεση δημοσίου έργου. Ως εκ τούτου πρέπει να αναπεμφθεί η υπόθεση στο Ε΄ Κλιμάκιο, προκειμένου να διενεργηθεί επί του σχεδίου της ως άνω σύμβασης, ο οικείο έλεγχος νομιμότητας.

Υπογραφή σχεδίου σύμβασης:..Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα αναφέρθηκαν στη σκέψη ΙΙ της παρούσας, το Τμήμα κρίνει ότι η ελεγχόμενη διαγωνιστική διαδικασία αφορά την ανάθεση μικτής σύμβασης υπηρεσίας και έργου, της οποίας προέχον τμήμα αποτελεί αυτό της παροχής υπηρεσιών. Και τούτο διότι το κύριο χαρακτηριστικό της σύμβασης, όπως προκύπτει από την τεχνική περιγραφή του αντικειμένου της (βλ. ανωτέρω σκέψη υπό ΙΙΙ. Α.), αφορά τη μετακίνηση απορριμματικού όγκου, ενώ για την εργασία αυτή προβλέπεται η μεγαλύτερη δαπάνη του προϋπολογισμού της οικείας μελέτης (130.200,00 ευρώ, επί συνόλου εργασιών 148.350,00 ευρώ). Η δε μετακίνηση απορριμματικού όγκου εντάσσεται αμιγώς στην έννοια της δημόσιας σύμβασης υπηρεσιών και δεν υπάγεται στην έννοια του δημοσίου έργου, σύμφωνα με το άρθρο 2 του ν. 4412/2016, καθώς δεν αφορά σύνολο οικοδομικών εργασιών ή εργασιών μηχανικού, το οποίο επαρκεί αυτό καθαυτό για την εκπλήρωση μίας οικονομικής ή τεχνικής λειτουργίας, ούτε εντάσσεται σε κάποια από τις δραστηριότητες που αναφέρονται στο Παράρτημα II του Προσαρτήματος Α' του ν. 4412/2016. Οι δε λοιπές εργασίες της ελεγχόμενης σύμβασης υπάγονται στην έννοια του δημοσίου έργου. Ειδικότερα, οι μεν εκσκαφές (δαπάνης 880,00 ευρώ) αναφέρονται στην Τάξη 45.11 του Παραρτήματος II του Προσαρτήματος Α' του ν. 4412/2016, η δε οδοστρωσία, που περιλαμβάνει την υπόβαση οδοστρωσίας μεταβλητού πάχους (δαπάνης 6.800,00 ευρώ) και την περίφραξη με συρματόπλεγμα (δαπάνης 10.450,00 ευρώ), υπάγεται στην κατηγορία οδοποιία, η οποία αναφέρεται ως περίπτωση έργου στο άρθρο 2 παρ. 1 σημείο 7 του ν. 4412/2016. Πλην όμως, οι τρεις αυτές εργασίες, λαμβανομένης υπόψη και της σημαντικά μικρότερης προϋπολογιζόμενης δαπάνης αυτών, σε σχέση με τη μετακίνηση απορριμματικού όγκου που αφορά παροχή υπηρεσίας, δεν αποτελούν το κύριο αντικείμενο της ελεγχόμενης σύμβασης. Κατόπιν αυτών, αφού δεν πρόκειται για αμιγή σύμβαση δημοσίου έργου, αλλά για μικτή σύμβασης υπηρεσίας-έργου, με κύριο αντικείμενο αυτό της παροχής υπηρεσιών, η σύμβαση αυτή έπρεπε να ανατεθεί σύμφωνα με τις διατάξεις που εφαρμόζονται για τις δημόσιες συμβάσεις παροχής υπηρεσιών (βλ. άρθρο 4 παρ. 2 του ν. 4412/2016). Τα δε περί του αντιθέτου προβαλλόμενα με την κρινόμενη αίτηση, σύμφωνα με την οποία το αντικείμενο του ελεγχόμενου διαγωνισμού αφορά αμιγώς δημόσιο έργο, είναι, σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν ανωτέρω, απορριπτέα ως αβάσιμα. Τέλος, κατ’ εκτίμηση του δικογράφου, προβάλλεται ότι συνέτρεξε συγγνωστή πλάνη των οργάνων της αναθέτουσας αρχής, όσον αφορά το χαρακτηρισμό του αντικειμένου της σύμβασης, ως δημοσίου έργου, καθώς και ότι συντρέχουν λόγοι δημοσίου συμφέροντος για την εκτέλεσή του. Κατόπιν αυτών, το Τμήμα κρίνει ότι εν προκειμένω, δεν επλήγη το δημόσιο συμφέρον εξαιτίας του γεγονότος ότι η ελεγχόμενη διαγωνιστική διαδικασία διενεργήθηκε σύμφωνα με τις διατάξεις περί δημοσίων έργων. Και τούτο διότι: α) δεν περιορίστηκε εν τοις πράγμασι η ανάπτυξη του ανταγωνισμού, αφού στον υπό κρίση διαγωνισμό υποβλήθηκαν έξι προσφορές, β) επιτεύχθηκε μεγάλο ποσοστό έκπτωσης (62,47%), γ) οι προβλεφθείσες δαπάνες για Γ.Ε. και Ε.Ο. και απρόβλεπτα αποτελούν μικρό τμήμα του προϋπολογισμού της σχετικής μελέτης και τέλος, δ) το αντικείμενο της σύμβασης αφορά την ομαλή λειτουργία του ΧΥΤΑ και, συνακόλουθα, την προστασία της δημόσιας υγείας. Συνεπώς, ο σχετικός λόγος ανάκλησης πρέπει να γίνει δεκτός.Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, η κρινόμενη αίτηση ανάκλησης πρέπει να γίνει δεκτή, να ανακληθεί η προσβαλλόμενη Πράξη και να κριθεί ότι δεν κωλύεται η υπογραφή του υποβληθέντος για έλεγχο νομιμότητας σχεδίου σύμβασης μεταξύ του Δήμου .... και της εργοληπτικής εταιρείας «....», με αντικείμενο την «ΑΠΟΚΑΤΑΣΤΑΣΗ ΒΟΡΕΙΑΣ ΠΛΕΥΡΑΣ ΑΠΟΡΡΙΜΜΑΤΙΚΟΥ ΟΓΚΟΥ ΧΥΤΑ».