Η αντίληψη της αναθετούσης αρχής περί του ότι η υποβολή μιας μόνον εγκύρου προσφοράς αρκεί για να αιτιολογήσει την ακύρωση της επίμαχης διαγωνιστικής διαδικασίας δεν μπορεί να βρει έρεισμα στα κριθέντα από το Δικαστήριο των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων στην απόφαση επί της υποθέσεως C-27/98, Metalmeccanica Fracasso, την οποία επικαλείται η αναθέτουσα αρχή. Και τούτο, διότι, ανεξαρτήτως αν το επίμαχο ζήτημα της ακυρώσεως διαδικασίας αναθέσεως συμβάσεως παραχωρήσεως δημοσίου έργου διέπεται από τους κανόνες της οδηγίας 93/37/ΕΟΚ (βλ. σχετικώς τα οριζόμενα στο άρθρο 3 της εν λόγω οδηγίας), πάντως από τα κριθέντα με την απόφαση αυτή περί του ότι, κατά την οδηγία 93/37/ΕΟΚ, η αναθέτουσα αρχή ούτε υποχρεούται να αναθέσει το έργο στον μοναδικό διαγωνιζόμενο που κρίθηκε ικανός να μετάσχει στο διαγωνισμό ούτε υποχρεούται να επικαλεσθεί σοβαρούς ή εξαιρετικούς λόγους για τη μη ανάθεση του έργου στον εν λόγω μοναδικό διαγωνιζόμενο, δεν μπορεί να συναχθεί, άνευ ετέρου, όπως φαίνεται να υπολαμβάνει η Διοίκηση, ότι, στην περίπτωση που η Διακήρυξη του διαγωνισμού προβλέπει ευχέρεια της αναθετούσης αρχής προς ακύρωση του διαγωνισμού και έχει υποβληθεί εγκύρως μια μόνον προσφορά, τούτο αρκεί πάντοτε, ανεξαρτήτως των συνθηκών του συγκεκριμένου διαγωνισμού, για να παράσχει αιτιολογικό έρεισμα στην πράξη ακυρώσεως του διαγωνισμού και προκηρύξεως νέου με το αυτό αντικείμενο.

Διαγωνισμός Δήμου για την εκπόνηση πολεοδομικής μελέτης. Αίτηση αναστολής εκτελέσεως πράξεων με τις οποίες απερρίφθη η προσφορά της αιτούσας και κατακυρώθηκε το αποτέλεσμα του διαγωνισμού σε άλλον διαγωνιζόμενο. Eφ` όσον είναι αμφίβολο εάν η αιτούσα πλήσσει παραδεκτώς και βασίμως τον αποκλεισμό της σε προηγούμενο στάδιο του διαγωνισμού, γεννώνται αμφιβολίες και ως προς το έννομο συμφέρον της για την προσβολή της 202/2009 αποφάσεως της Δημαρχιακής Επιτροπής του Δήμου …., με την οποία κατακυρώθηκαν τα αποτελέσματα του διαγωνισμού Η βλάβη που προκαλείται σε συμμετέχοντα σε δημόσιο διαγωνισμό από την μη ανάδειξή του ως αναδόχου είναι προεχόντως οικονομική και συνεπώς, δεν μπορεί να θεωρηθεί ανεπανόρθωτη ή δυσχερώς επανορθώσιμη. Οι συμμετέχοντες στους δημόσιους διαγωνισμούς αναλαμβάνουν από την φύση της δραστηριότητάς τους, τον κίνδυνο να αποκλεισθούν ή να μην αναδειχθούν ανάδοχοι. Απορρίπτει την αίτηση.

Το άρθρο 11, παράγραφος 3, στοιχείο γ΄, της οδηγίας 92/50 για τον συντονισμό των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών, το οποίο επιτρέπει στην αναθέτουσα αρχή που χρησιμοποιεί τη διαδικασία με διαπραγμάτευση να παρεκκλίνει της υποχρεώσεως της προηγουμένης δημοσιεύσεως όταν η σύμβαση αποτελεί συνέχεια ενός διαγωνισμού μελετών και πρέπει να ανατεθεί στον επιτυχόντα ή σε έναν από τους επιτυχόντες του διαγωνισμού, πρέπει να αποτελέσει αντικείμενο αυστηρής ερμηνείας, το σε βάρος αποδείξεως περί του ότι συντρέχουν όντως οι έκτακτες περιστάσεις που δικαιολογούν την απόκλιση το φέρει εκείνος ο οποίος τις επικαλείται. Ειδικότερα, η έκφραση «αποτελεί συνέχεια κανονισμού», υπό την έννοια της εν λόγω διατάξεως, σημαίνει ότι πρέπει να υφίσταται άμεσος λειτουργικός σύνδεσμος μεταξύ του διαγωνισμού και της οικείας συμβάσεως. Τέτοιος σύνδεσμος δεν υφίσταται, στο πλαίσιο σχεδίου με πολλές φάσεις, μεταξύ διαγωνισμού που αφορά την πρώτη φάση και διοργανώθηκε για τους σκοπούς αναθέσεως της συναφούς με τη φάση αυτή συμβάσεως και της συμβάσεως επόμενης φάσης, ως προς την οποία η αναθέτουσα αρχή διατηρεί απλώς τη δυνατότητα να αναθέσει στον νικητή του εν λόγω διαγωνισμού. (βλ. σκέψεις 37-38, 40-41)

Διαδικασία διαγωνισμού ανάθεσης δημοσίου έργου.Σε διαγωνισμό ανάθεσης κτιριακού έργου με το σύστημα προσφοράς "μελέτη και κατασκευή", η υπέρβαση της τεχνικής προσφοράς ως προς την επιφάνεια του ανεγερθησόμενου κτιρίου κατά ποσοστό 0,5% της απαιτήσεως της διακήρυξης, δεν είναι ουσιώδης και ως εκ τούτου δεν επιδρά επί του παραδεκτού της τεχνικής προσφοράς. Στο διαγωνισμό του παραπάνω έργου ο αποκλεισμός κατά το στάδιο της τεχνικής προσφοράς όλων των διαγωνιζομένων, πλην ενός, δεν κωλύει την ολοκλήρωση του διαγωνισμού με αυτόν τον διαγωνιζόμενο.

Νομιμότης όρου διακήρυξης.Ορος διακήρυξης διαγωνισμού, ο οποίος διεξάγεται κατά τις διατάξεις της διοικητικής νομοθεσίας και ο οποίος βρίσκεται σε αντίθεση με κανόνα του κοινοτικού δικαίου ή του εσωτερικού δικαίου με το οποίο τίθεται σε εφαρμογή η κοινοτική νομοθεσία, είναι ανίσχυρος και δεν δεσμεύει τα μέρη.

Από τις προπαρατιθέμενες διατάξεις, συνάγεται ότι οι δημόσιες συμβάσεις προμηθειών είναι δυνατόν να ανατίθενται με τη διαδικασία της διαπραγμάτευσης χωρίς προηγούμενη δημοσίευση διακήρυξης, σε όλως εξαιρετικές και περιοριστικώς αναφερόμενες στο νόμο περιπτώσεις, που, επειδή εισάγουν παρέκκλιση από τον κανόνα της ανάδειξης προμηθευτή με τη διαδικασία του διαγωνισμού με προηγούμενη δημοσίευση διακήρυξης, είναι στενά ερμηνευτέες. Τέτοιες είναι, μεταξύ άλλων, οι περιπτώσεις: α) της ματαίωσης του προηγηθέντος ανοικτού διαγωνισμού, εξαιτίας υποβολής μη κανονικών ή ακατάλληλων (για παράδειγμα ασύμφορων) προσφορών, υπό την προϋπόθεση ότι δεν μεταβάλλονται ουσιωδώς οι όροι της διακήρυξης του ματαιωθέντος διαγωνισμού, οπότε στη διαπραγμάτευση προσκαλούνται όλοι όσοι είχαν υποβάλει στο ματαιωθέντα διαγωνισμό παραδεκτές προσφορές (βλ. ΕλΣ VI Τμ αποφάσεις 2845/2010, 3723, 3558/2009, ΣτΕ ΕπΑν 1059, 515/2008), β) της συνδρομής κατεπείγουσας ανάγκης, οφειλόμενης σε απρόβλεπτες περιστάσεις, ήτοι σε έκτακτα και ασυνήθιστα γεγονότα που αντικειμενικά δεν ήταν δυνατόν να προβλεφθούν σύμφωνα με τους κανόνες της ανθρώπινης εμπειρίας και λογικής κατά τον προγραμματισμό των οικείων προμηθειών από τα αρμόδια όργανα της αναθέτουσας αρχής και σε καμία περίπτωση δεν απορρέουν από δική τους ευθύνη, που καθιστούν αδύνατη την τήρηση των νόμιμων προθεσμιών για τη διενέργεια σχετικού τακτικού διαγωνισμού. Στην περίπτωση αυτή, η απόφαση την αναθέτουσας αρχής για την προσφυγή στη διαδικασία της διαπραγμάτευσης, πρέπει να αιτιολογεί πλήρως τη συνδρομή των οικείων απρόβλεπτων περιστάσεων (βλ. ΕλΣ VI Τμ αποφάσεις 2050, 935/2010, 3355/2009).

ΠΡΟΜΗΘΕΙΕΣ:Με τα δεδομένα αυτά, το Τμήμα άγεται στην κρίση ότι ναι μεν μη νομίμως η δημοσίευση της περίληψης της διακήρυξης στην ημεδαπή εχώρησε πριν από την αποστολή της στην Υπηρεσία Επισήμων Εκδόσεων της Ευρωπαϊκής Ένωσης, πλην όμως, όπως βασίμως προβάλλεται από τον αιτούντα Δήμο, η εν λόγω πλημμέλεια δεν επηρέασε ουσιωδώς το αποτέλεσμα του ως άνω διενεργηθέντος διαγωνισμού, δεδομένου ότι α) τηρήθηκε η σχετική ελάχιστη προθεσμία των 52 ημερών από την ημερομηνία αποστολής της περίληψης στην Υπηρεσία Επισήμων Εκδόσεων της Ε.Ε. (1.8.2011) μέχρι τη διενέργεια του διαγωνισμού (23.9.2011) και συνεπώς οι τυχόν ενδιαφερόμενοι έλαβαν εγκαίρως σχετικώς γνώση και β) μεταξύ των δημοσιεύσεων στον εθνικό τύπο και της αποστολής της περίληψης της διακήρυξης στην Υπηρεσία Επισήμων Εκδόσεων της Ε.Ε. μεσολάβησε μικρό χρονικό διάστημα.(...)Κατ’ ακολουθίαν αυτού, η προσφυγή στη διαδικασία της απευθείας αναθέσεως κατόπιν διαπραγματεύσεων, συνεπεία του ότι στην ανοικτή διαδικασία δεν υπεβλήθη καμία προσφορά, πάσχει ομοίως, διότι, σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά ανωτέρω, η νομιμότητά της συναρτάται με το κύρος και τη νομιμότητα του προηγηθέντος και ματαιωθέντος διαγωνισμού. Η γνώμη αυτή όμως δεν εκράτησε.

Kατά γενική αρχή του δικαίου που διέπει τους δημόσιους διαγωνισμούς, η διακήρυξη αποτελεί το κανονιστικό πλαίσιο που διέπει τον διαγωνισμό. Αποκλεισμός τεχνικής προσφοράς προβλέπεται μόνο στην περίπτωση απόκλισης αυτής από ρητούς και σαφείς όρους της διακήρυξης που είτε χαρακτηρίζονται ως απαράβατοι (ως τέτοιοι θεωρούνται στο σύνολό τους οι τεχνικές προδιαγραφές, βλ. ΣτΕ ΕΑ 1740/2004, 563/2006), είτε συνάγεται ότι είναι απόλυτα ουσιώδεις για την αποτελεσματική λειτουργία του τελικού αποτελέσματος της σύμβασης (πρβλ. ΣτΕ 395/2004, 557/2005, 725/2006, 1052/2008). Αν δεν υπάρχει, σύμφωνα με τα ανωτέρω, απόκλιση από ορισμένη τεχνική προδιαγραφή, ο αποκλεισμός προσφοράς λόγω έλλειψης ιδιότητας, η οποία εκ των υστέρων κρίνεται επιθυμητή, είναι μη νόμιμη (βλ. ΣτΕ ΕΑ 61/2011 και πρβλ απόφ. 524/2012 VI Τμ.Ελ.Συν.). Και τούτο, διότι η αρχή της ίσης μεταχείρισης και η υποχρέωση διαφάνειας απαγορεύουν στην αναθέτουσα αρχή να απορρίψει προσφορά που ανταποκρίνεται στις απαιτήσεις της προκήρυξης διαγωνισμού στηριζόμενη σε λόγους οι οποίοι δεν προβλέπονται ρητώς και σαφώς από την εν λόγω προκήρυξη (βλ. ενδεικτικά ΔΕΚ 14.6.2006, Medipac-Kαζαντζίδης AE, C-6/05)(....)Το δε γεγονός ότι το σύστημα που προσέφερε ένας εκ των δύο διαγωνιζομένων, κρίθηκε από τα αρμόδια όργανα του αιτούντος, λιγότερο εύχρηστο ή λιγότερο λειτουργικό, όπως προβάλλεται με την εξεταζόμενη αίτηση, μπορούσε να δικαιολογήσει τη βαθμολόγηση του προσφερόμενου από αυτόν συστήματος (στα αντίστοιχα κριτήρια αξιολόγησης Α2 και Α5) με χαμηλότερη βαθμολογία σε σχέση με το προσφερόμενο από τον άλλο διαγωνιζόμενο σύστημα, εντός, όμως, της οριζόμενης στο νόμο και στη διακήρυξη βαθμολογικής κλίμακας (100-110 βαθμοί), σε καμία, όμως, περίπτωση δεν μπορούσε να οδηγήσει σε αποκλεισμό του προσφέροντος το σύστημα αυτό από την περαιτέρω διαδικασία του διαγωνισμού και στην επιστροφή της οικονομικής του προσφοράς.

Αναθεωρήθηκε με την ΕΣ/ΤΜ.6/2446/2012

Προμήθεια και εγκατάσταση συστημάτων πλοήγησης... Με δεδομένα αυτά και την Κ.Γ./Δ11/Ε 36187/27.10.2020 βεβαίωση του Διοικητή της ΥΠΑ ότι μέχρι τις 26.10.2010 δεν έχουν κατατεθεί ενστάσεις, προσφυγές ή αιτήσεις ασφαλιστικών μέτρων κατά των πράξεων της ανωτέρω διαγωνιστικής διαδικασίας, το Κλιμάκιο κρίνει ότι: Μη νομίμως δεν απορρίφθηκε ως απαράδεκτη η τεχνική προσφορά της ανωτέρω μοναδικής διαγωνιζόμενης και αναδόχου της ελεγχόμενης προμήθειας εταιρείας, κατ’ εφαρμογή των άρθρων 2.4.6 περ. θ και 3.1.2 της διακήρυξης (βλ. σκέψη ΙΙΙ.Β), με την ανωτέρω απόφαση τεχνικής αξιολόγησης του Υπουργού Υποδομών και Μεταφορών, επί τη βάσει σχετικού πρακτικού της επιτροπής του διαγωνισμού, καθότι αυτή παρουσιάζει αποκλίσεις από: α) Την 18.3.3 απαράβατη (βλ. τον σχετικό όρο του Παραρτήματος Α΄ της διακήρυξης στη σκέψη ΙΙΙ.Γ) τεχνική προδιαγραφή της διακήρυξης για το προς προμήθεια DME για τον Νέο Αερολιμένα …, σύμφωνα με την οποία τα τοιχώματα του οικίσκου που θα στεγάσει τις Η/Μ εγκαταστάσεις αυτού του DME πρέπει να είναι μη μεταλλικά, ώστε να μην επηρεάζεται η λειτουργία του συνεγκατεστημένου με αυτό το DME αντίστοιχου NDB (βλ. σκέψη ΙΙΙ.Ε). Τούτο δε, διότι από τις προαναφερόμενες διευκρινιστικές ερωτήσεις της αναθέτουσας Αρχής και τις αντίστοιχες απαντήσεις της ανωτέρω εταιρείας που αφορούν στην ως άνω τεχνική προδιαγραφή (βλ. σκέψη ΙΙΙ.Ε), προκύπτει ότι ο προσφερόμενος από την εταιρεία οικίσκος για τη στέγαση των Η/Μ εγκαταστάσεων του ως άνω DME δεν θα έχει μη μεταλλικά τοιχώματα. β) Την απαράβατη (βλ. τον σχετικό όρο του Παραρτήματος Α΄ της διακήρυξης στη σκέψη ΙΙΙ.Γ) τεχνική προδιαγραφή 24.3 της διακήρυξης για όλα τα προς προμήθεια DVOR και DME, σύμφωνα με την οποία απαραίτητο στοιχείο της τεχνικής προσφοράς είναι και η υποβολή εγχειριδίου/ων διαδικασιών ανίχνευσης και επιδιόρθωσης βλαβών (διορθωτικής συντήρησης β΄ και γ΄ βαθμού) των ως άνω DVOR και DME. Τούτο δε, διότι από τις προαναφερόμενες διευκρινιστικές ερωτήσεις της αναθέτουσας Αρχής και τις αντίστοιχες απαντήσεις της ανωτέρω εταιρείας που αφορούν στην ως άνω τεχνική προδιαγραφή (βλ. σκέψη ΙΙΙ.Ε), από το από 20.2.2020 πρακτικό της επιτροπής του διαγωνισμού (βλ. στη σκέψη ΙΙΙ.ΣΤ την αναφερόμενη στο πρακτικό αυτό μειοψηφία) και από το από 17.12.2020 διευκρινιστικό πρακτικό της επιτροπής του διαγωνισμού, που περιλαμβάνει και τις προαναφερόμενες επιπλέον δεσμεύσεις της αναδόχου εταιρείας (βλ. σκέψη ΙΙΙ.ΣΤ), προκύπτει ότι το/τα ανωτέρω εγχειρίδιο/α δεν υποβλήθηκαν με την τεχνική προσφορά της εταιρείας. Το γεγονός δε ότι πράγματι, όπως προκύπτει από τις τεχνικές προδιαγραφές 24.1 και 24.4 του 1ου Τεύχους του Παραρτήματος Α΄ της διακήρυξης για τα προς προμήθεια DVOR και DME και βασίμως προβάλλεται στο ως άνω διευκρινιστικό πρακτικό, η προμήθεια των διατάξεων ελέγχου (test benches) για την ανίχνευση και επιδιόρθωση βλαβών (διορθωτική συντήρηση β΄ και γ΄ βαθμού) αυτών των ΣΠ είναι προαιρετική για την αναθέτουσα Αρχή, καίτοι η προσφορά τους είναι επίσης απαραίτητο στοιχείο τόσο της τεχνικής όσο και της οικονομικής προσφοράς, δεν αναιρεί την υποχρέωση υποβολής του/των ανωτέρω εγχειριδίου/ων ως στοιχείων της τεχνικής προσφοράς, ενώ ο προβαλλόμενος με το ίδιο ως άνω διευκρινιστικό πρακτικό ισχυρισμός της αναθέτουσας Αρχής ότι ήταν αδύνατη η υποβολή του/των επίμαχου/ων εγχειριδίων με την τεχνική προσφορά της ανωτέρω εταιρείας, εξαιτίας πνευματικών δικαιωμάτων των οικείων κατασκευαστών, είναι απορριπτέος αφενός ως αναπόδεικτος και αφετέρου ως αβάσιμος, καθότι η υποβολή του/των επίμαχου/ων εγχειριδίου/ων ως στοιχείου/ων της τεχνικής προσφοράς της εταιρείας δεν σημαίνει και την κατά παράβαση των τυχόν σχετικών πνευματικών δικαιωμάτων αντιγραφή ή υποκλοπή ή χρήση του περιεχομένου του/τους από την αναθέτουσα Αρχή.

ΣΤΕ . Αίτηση ασφαλιστικών μέτρων . Δημόσια έργα. Διακήρυξη .  Αναστολή εκτέλεσης διοικητικής πράξης . Η προσφορά της αιτούσας απορρίφθηκε, με απόφαση της ΕΠΥ, με την αιτιολογία, ότι δεν προσκομίζει κατάλογο παραδόσεων τριετίας. Με την προδικαστική προσφυγή, η αιτούσα προέβαλε εσφαλμένη ερμηνεία από την ΕΠΥ, συγκεκριμένου όρου της διακήρυξης . Ειδικότερα, η αιτούσα προέβαλε αφενός μεν , ότι αυτός ο όρος της διακήρυξης έχει την έννοια , ότι ο κατάλογος πρέπει να καλύπτει τις παραδόσεις , οι οποίες έλαβαν χώρα το πολύ μέσα στα προηγούμενα τρία έτη και όχι πριν από αυτό το χρονικό διάστημα , χωρίς να ενδιαφέρει η ακριβής χρονική στιγμή , αφετέρου δε ότι, όπως προκύπτει από υπεύθυνη δήλωση του νομίμου εκπροσώπου της προς την ΕΠΥ, αυτή ανέλαβε την διάθεση και εμπορία των προσφερόμενων προιόντων συγκεκριμένου οίκου Γερμανίας από τις 19.2.10, για το διάστημα δε αυτό, προσκομίστηκε κατάλογος με τις κυριότερες παραδόσεις , σύμφωνα με τα οριζόμενα στην διακήρυξη . Ο λόγος αυτός, ο οποίος απορρίφθηκε σιωπηρά από την ΕΠΥ και ο οποίος επαναλαμβάνεται με την ένδικη αίτηση , πιθανολογείται σοβαρά ως βάσιμος .Η αίτηση πρέπει να γίνει δεκτή και να ανασταλεί η εκτέλεση της ΕΠΥ, ως προς τον αποκλεισμό της αιτούσας . Η επιτροπή αναστολών δέχεται την αίτηση . Αναστέλλει την εκτέλεση της απόφασης της ΕΠΥ, ως προς τον αποκλεισμό της αιτούσας