κατά την έννοιαν των ανωτέρω διατάξεων, εν όψει και της αυστηρώς τυπικής διαδικασίας των δημοσίων διαγωνισμών, είναι μεν δυνατή η εκ των υστέρων συμπλήρωσις νομίμως κατ΄ αρχάς υποβληθέντων στοιχείων και δικαιολογητικών δια την συμμετοχήν εις τον διαγωνισμόν, όχι όμως και η αναπλήρωσις μη υποβληθέντων μετά της προσφοράς ή μη νομίμως υποβληθέντων δικαιολογητικών και στοιχείων (πρβλ. ΣτΕ 2854/97).

Σύμφωνα με την πάγια νομολογία του Συμβουλίου τα Επικρατείας η Διακήρυξη (Προκήρυξη) του Διαγωνισμού αποτελεί κανονιστική πράξη, η οποία διέπει τον δημόσιο διαγωνισμό και δεσμεύει τόσο τη δημόσια Αρχή, η οποία διενεργεί αυτόν όσο και τους διαγωνιζόμενους.Η παράβαση των διατάξεων (όρων) αυτής συνιστά παράβαση νόμου και οδηγεί σε ακυρότητα των εγκριτικών πράξεων του αποτελέσματος του διαγωνισμού και των κατακυρωτικών αυτού πράξεων (ΣτΕ Ολομ. 2137/1993,ΣτΕ 2162/1990, 3642/1989, 2772/1986, ΣτΕ ολομ. 668/1974 ΣτΕ 1327/1978, 1828/1967, 2518/1964, 414/1955 132/1949, 1630//1950, 1803/19787), υπό την προϋπόθεση ότι η παραβιασθείσα διάταξη (όρος), το μεν δεν αντίκειται στην κείμενη νομοθεσία (καθόσον άλλως είναι ανίσχυρη - ΣτΕ 1754/1996, 697/1951 μ 569/1947, 928/1936), το δε αποβλέπει στην ουσιώδη εξυπηρέτηση του δια της δημοπρασίας επιδιωκόμενου σκοπού (Βλ. Μ. Καραναστάση : Οι προμήθειες του Δημοσίου κ.λ.π. σελ. 37 σημ, 8. σελ. 79 σημ. 9, ΣτΕ 98/1962, 1668/1954).Σημειώνεται  ότι οι όροι της Διακήρυξης πρέπει να ερμηνεύονται στενά και αυστηρά (ΣτΕ 1630/1950).Σε περίπτωση που η ίδια η Διακήρυξη χρησιμοποιεί όρους όπως «Με ποινή αποκλεισμού οι προμηθευτές πρέπει...», «Η μη προσκόμιση δικαιολογητικών ... συνεπάγεται τον αποκλεισμό από τον διαγωνισμό», «Με ποινή απαραδέκτου οι συμμετέχοντες πρέπει ...» και άλλους παρόμοιους, είναι προφανές ότι οι όροι αυτοί θεωρούνται ουσιώδεις και συνεπώς οποιαδήποτε απόκλιση της προσφοράς από αυτούς οδηγεί σε απόρριψη της.

Επιλογή προμηθευτών υγειονομικού – φαρμακευτικού υλικού:.. ζητείται η ανάκληση της 67/2017 Πράξης του ΣΤ΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου.. παρίσταται μη νόμιμος ο αποκλεισμός τους από την περαιτέρω διαδικασία οικονομικής αξιολόγησης για τα είδη αυτά, εξαιτίας του οποίου αφενός μεν, η αντίστοιχη προσφορά της «....» φέρεται ως η μοναδική, αφετέρου δε, αλλοιώθηκε τελικώς το αποτέλεσμα του διαγωνισμού με τη μη αποσφράγιση και μη αξιολόγηση πλειόνων οικονομικών προσφορών για τα ίδια υλικά, κατά τα βασίμως αναφερόμενα στην προσβαλλόμενη πράξη. Και τούτο διότι, ούτε από τη διακήρυξη, ούτε από την κείμενη νομοθεσία εν γένει, καταλείπεται διακριτική ευχέρεια στην Αναθέτουσα Αρχή να ζητήσει τη συμπλήρωση νομίμως υποβληθέντων δικαιολογητικών μόνο για ορισμένα αυθαιρέτως επιλεγμένα είδη. Η επίκληση δε του δημοσίου συμφέροντος, η εξυπηρέτηση του οποίου είναι άλλωστε ο σκοπός στον οποίο κατατείνουν όλες οι δημόσιες συμβάσεις δεν δικαιολογεί άνευ ετέρου την έγκριση από το Ελεγκτικό Συνέδριο της υπογραφής μη νομίμων συμβάσεων στην διαδικασία σύναψης των οποίων εμφιλοχώρησαν κατά την κρίση του αρμόδιου δικαστικού σχηματισμού ουσιώδεις νομικές πλημμέλειες οι οποίες πλήττουν τις αρχές του ελεύθερου ανταγωνισμού και της ισότιμης μεταχείρισης των υποψηφίων αναδόχων. Κατ΄ ακολουθίαν των ανωτέρω, η κρινόμενη αίτηση, πρέπει να γίνει εν μέρει δεκτή και να ανακληθεί η 67/2017 Πράξη του ΣΤ΄ Κλιμακίου

ΠΑΡΟΧΗ ΥΠΗΡΣΙΩΝ ΚΑΘΑΡΙΟΤΗΤΑΣ:..ζητείται η ανάκληση της 189/2011 πράξης του Ζ΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου..Η παράλειψη υποβολής και ελέγχου των δικαιολογητικών κατακύρωσης από την Επιτροπή Διαγωνισμού δεν είναι ουσιώδης, αφού αυτά έχουν ήδη υποβληθεί στο Κλιμάκιο, σε κάθε περίπτωση δε, υποβλήθηκαν, εκ των υστέρων, στην Επιτροπή Διαγωνισμού, η οποία τα βρήκε πλήρη και σύμφωνα με τον νόμο. Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος διότι η ως άνω πλημμέλεια (της μη υποβολής και ελέγχου των δικαιολογητικών του αναδόχου πριν από την κατακύρωση) δεν αίρεται από τη μεταγενέστερη υποβολή και έλεγχο των εν λόγω δικαιολογητικών, καθόσον η κατακυρωτική απόφαση εξακολουθεί να πάσχει ακυρότητα, καθόσον έχει εκδοθεί χωρίς να έχει γνωμοδοτήσει επί της πληρότητας και νομιμότητας αυτών η αρμόδια προς τούτο Επιτροπή του διαγωνισμού. Το Κλιμάκιο δε, σε καμιά περίπτωση, δεν μπορεί να υποκαταστήσει την αναθέτουσα αρχή στην ως άνω αρμοδιότητά της, με τον έλεγχο το πρώτον των δικαιολογητικών του αναδόχου. Τέλος, απορριπτέος τυγχάνει και ο ισχυρισμός της αναθέτουσας αρχής ότι τα αρμόδια όργανά της συγγνωστώς υπέλαβαν ότι η οικεία διαδικασία επιλογής αναδόχου και η σύναψη της κρινόμενης σύμβασης είναι νόμιμη. Τούτο δε, διότι πλάνη και δη συγγνωστή δεν χωρεί εν προκειμένω, λόγω της πρόδηλης σαφήνειας των σχετικών διατάξεων της κείμενης νομοθεσίας, ενώ οι προγενέστερες πρακτικές που είχαν ακολουθηθεί σε προηγούμενους διαγωνισμούς δεν δύνανται να νομιμοποιήσουν τις παρούσες πλημμέλειες, το δε Κλιμάκιο δεν κωλύεται να κρίνει διαφορετικά..Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, πρέπει να απορριφθούν οι συνεξεταζόμενες αιτήσεις ανάκλησης της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «....» και του … Νοσηλευτικού Ιδρύματος … – .., αντίστοιχα, κατά της 189/2011 Πράξης του Ζ΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου.

Από τις διατάξεις των άρθρων 1.1γ, 2, 2.8 και 2.12 του Παραρτήματος Β΄ της διακήρυξης του υπό κρίση διαγωνισμού, του άρθρου 7 της Υ.Α. 11389/1993 (Ε.Κ.Π.Ο.Τ.Α.) και του άρθρου 43 του π.δ/τος 60/2007 συνάγεται ότι η προσκόμιση των απαιτούμενων από το νόμο και την οικεία διακήρυξη δικαιολογητικών είναι υποχρεωτική κατά το χρόνο υποβολής της προσφοράς, με αποτέλεσμα, ενόψει της αυστηρά τυπικής διαδικασίας του διαγωνισμού, η παράλειψη προσκόμισης έστω και ενός από αυτά, να επιφέρει τον αποκλεισμό του υποψηφίου, χωρίς να είναι δυνατή η εκ των υστέρων αναπλήρωση μη υποβληθέντων δικαιολογητικών και στοιχείων (βλ. ΣτΕ 1047/1998, 3869/2002). Εξάλλου, κατά πάγια νομολογία του Ελεγκτικού Συνεδρίου, η διακήρυξη διαγωνισμού αποτελεί κανονιστική διοικητική πράξη και ως εκ τούτου δεσμεύει με τους κατά νόμο όρους της το Δημόσιο ή το ν.π.δ.δ. που διενεργεί το διαγωνισμό καθώς και τους συμμετέχοντες σ’ αυτόν. Κατά συνέπεια, τυχόν παράβαση ουσιώδους όρου της διακήρυξης, είτε κατά τη διενέργεια του διαγωνισμού είτε κατά τη σύναψη της σύμβασης που καταρτίζεται στη συνέχεια, καθιστά μη νόμιμη την τηρηθείσα διαδικασία και επάγεται ακυρότητα αυτής.

Προμήθεια και Εγκατάσταση Πληροφοριακών Συστημάτων.(...) με την εξεταζόμενη έκθεση διαφωνίας προβάλλεται ότι η διαδικασία του διαγωνισμού για την προμήθεια του αντικειμένου του Υποέργου 4 πάσχει, διότι η επιτροπή διαγωνισμού συγκροτήθηκε μη νομίμως, κατά παράβαση των διατάξεων του άρθρου 4 του ν.2955/2001. Ο λόγος αυτός μη νομιμότητας διενέργειας του διαγωνισμού βασίμως προβάλλεται διότι με την 5553/2.10.2003 απόφαση του Προέδρου του Πε.Σ.Υ.Π. Ηπείρου συγκροτήθηκε η οικεία επιτροπή, αποτελούμενη από δύο καθηγητές Πανεπιστημίου, έναν εκπρόσωπο της εποπτεύουσας αρχής και έναν εκπρόσωπο της ένωσης επιμελητηρίων και από έναν υπάλληλο του Π.Γ.Ν. Ιωαννίνων. Όμως ο ορισμός δύο μελών αυτής, καθηγητών Πανεπιστημίου, ήτοι του … και του …, είναι μη νόμιμος, κατά παράβαση των προαναφερομένων διατάξεων του άρθρου 4 του ν.2955/2001 σύμφωνα με τις οποίες η εν λόγω επιτροπή έπρεπε να συγκροτηθεί, εκτός από τον εκπρόσωπο της εποπτεύουσας αρχής και της ένωσης επιμελητηρίων, από τρία μέλη-υπαλλήλους της κεντρικής υπηρεσίας ή των υπηρεσιακών μονάδων του Πε.Σ.Υ.Π. Συνεπώς για το λόγο τούτο, που καθιστά μη νόμιμη όλη τη διαδικασία διαγωνισμού του Υποέργου 4, μη νομίμως εντέλλεται με τα επίμαχα Χ.Ε. η δαπάνη πληρωμής του προμηθευθέντος είδους- συμβατικού αντικειμένου του Υποέργου 4. Κατόπιν τούτου αλυσιτελής καθίσταται η εξέταση του προβαλλόμενου τρίτου λόγου μη νομιμότητας της επίμαχης δαπάνης.

Η δυνατότητα, την οποία προβλέπει η οδηγία 71/305, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων, στο άρθρο 9, στοιχείο δ', της αρχικής μορφής της και κατόπιν στο άρθρο 5, παράγραφος 3, στοιχείο γ', της μορφής που έλαβε μετά την τροποποίησή της από την οδηγία 89/440, να παρακάμπτεται η διαδικασία δημοπρατήσεως προκειμένου να γίνει προσφυγή στη διαδικασία με διαπραγμάτευση, εξαρτάται από τη συνδρομή πολλών σωρευτικών προϋποθέσεων, μεταξύ των οποίων η ύπαρξη απροβλέπτου γεγονότος. Αν μια από τις προϋποθέσεις αυτές δεν πληρούται, η προσφυγή στη διαδικασία με διαπραγμάτευση δεν δικαιολογείται. Δεν συνιστά απρόβλεπτο γεγονός το ότι ένας φορέας κράτους μέλους, ο οποίος πρέπει να δώσει, στο πλαίσιο της προβλεπομένης από την εθνική νομοθεσία διαδικασίας εγκρίσεως των σχεδίων δημοσίων έργων, τη συγκατάθεσή του για συγκεκριμένο σχέδιο, προβάλλει, πριν από την προς τούτο προβλεπομένη οριακή ημερομηνία, αντιρρήσεις για λόγους που δικαιούται να επικαλεστεί. Παραβαίνει επομένως τις υποχρεώσεις που υπέχει δυνάμει της οδηγίας το κράτος μέλος του οποίου οι αρμόδιες αρχές, μετά τη μη σύναψη συμβάσεως δημοσίων έργων κατά την ανοικτή διαδικασία λόγω της καθυστερήσεως που προκάλεσε η άρνηση ενός φορέα να δώσει την έγκρισή του για τα αρχικώς προβλεπόμενα σχέδια έργων, αναθέτουν τμήμα της συμβάσεως ακολουθώντας τη διαδικασία με διαπραγμάτευση, χωρίς προηγούμενη δημοσίευση προκηρύξεως διαγωνισμού.

Επειδή, από το σύνολο των ανωτέρω διατάξεων της διακήρυξης συνάγεται ότι οι αρμόδιες για τη διενέργεια του διαγωνισμού υπηρεσίες είχαν τη δυνατότητα να καλούν τους προμηθευτές να συμπληρώνουν τα υποβληθέντα δικαιολογητικά συμμετοχής ή κατακύρωσης ή να παρέχουν σχετικές διευκρινίσεις. Οι διατάξεις αυτές, ωστόσο, αναφέρονται σε διευκρινίσεις ή συμπληρώσεις νομίμως κατ’ αρχήν υποβληθέντων στοιχείων και όχι σε αναπλήρωση μη υποβληθέντων ή μη νομίμως υποβληθέντων (πρβ. Ε.Α. 70/2010, 867/2009, 696/2009, 349/2008, 336/2006 190/2006, κα.).(...)10. Επειδή, ενόψει των εκτεθέντων στη σκέψη 8 ως προς την έννοια των διατάξεων της διακήρυξης του ένδικου διαγωνισμού, πιθανολογείται σοβαρά ότι κατά παράβαση των όρων της διακήρυξης ο παρεμβαίνων κλήθηκε να αναπληρώσει τα ως άνω περιγραφέντα ελλείποντα δικαιολογητικά κατακύρωσης και, κατά συνέπεια, δεν είναι νόμιμη η κατακύρωση του ένδικου διαγωνισμού στον παρεμβαίνοντα, καθώς και η ως άνω δεύτερη αιτιολογική βάση απόρριψης της προσφυγής της αιτούσας, όπως διατυπώνεται στο υπ’ αριθ. 7/2010 πρακτικό της Γνωμοδοτικής Επιτροπής Διενέργειας – Αξιολόγησης Αποτελεσμάτων Διαγωνισμών και των Διαδικασιών Διαπραγμάτευσης.

Kατά γενική αρχή του δικαίου που διέπει τους δημόσιους διαγωνισμούς, η διακήρυξη αποτελεί το κανονιστικό πλαίσιο που διέπει τον διαγωνισμό. Αποκλεισμός τεχνικής προσφοράς προβλέπεται μόνο στην περίπτωση απόκλισης αυτής από ρητούς και σαφείς όρους της διακήρυξης που είτε χαρακτηρίζονται ως απαράβατοι (ως τέτοιοι θεωρούνται στο σύνολό τους οι τεχνικές προδιαγραφές, βλ. ΣτΕ ΕΑ 1740/2004, 563/2006), είτε συνάγεται ότι είναι απόλυτα ουσιώδεις για την αποτελεσματική λειτουργία του τελικού αποτελέσματος της σύμβασης (πρβλ. ΣτΕ 395/2004, 557/2005, 725/2006, 1052/2008). Αν δεν υπάρχει, σύμφωνα με τα ανωτέρω, απόκλιση από ορισμένη τεχνική προδιαγραφή, ο αποκλεισμός προσφοράς λόγω έλλειψης ιδιότητας, η οποία εκ των υστέρων κρίνεται επιθυμητή, είναι μη νόμιμη (βλ. ΣτΕ ΕΑ 61/2011 και πρβλ απόφ. 524/2012 VI Τμ.Ελ.Συν.). Και τούτο, διότι η αρχή της ίσης μεταχείρισης και η υποχρέωση διαφάνειας απαγορεύουν στην αναθέτουσα αρχή να απορρίψει προσφορά που ανταποκρίνεται στις απαιτήσεις της προκήρυξης διαγωνισμού στηριζόμενη σε λόγους οι οποίοι δεν προβλέπονται ρητώς και σαφώς από την εν λόγω προκήρυξη (βλ. ενδεικτικά ΔΕΚ 14.6.2006, Medipac-Kαζαντζίδης AE, C-6/05)(....)Το δε γεγονός ότι το σύστημα που προσέφερε ένας εκ των δύο διαγωνιζομένων, κρίθηκε από τα αρμόδια όργανα του αιτούντος, λιγότερο εύχρηστο ή λιγότερο λειτουργικό, όπως προβάλλεται με την εξεταζόμενη αίτηση, μπορούσε να δικαιολογήσει τη βαθμολόγηση του προσφερόμενου από αυτόν συστήματος (στα αντίστοιχα κριτήρια αξιολόγησης Α2 και Α5) με χαμηλότερη βαθμολογία σε σχέση με το προσφερόμενο από τον άλλο διαγωνιζόμενο σύστημα, εντός, όμως, της οριζόμενης στο νόμο και στη διακήρυξη βαθμολογικής κλίμακας (100-110 βαθμοί), σε καμία, όμως, περίπτωση δεν μπορούσε να οδηγήσει σε αποκλεισμό του προσφέροντος το σύστημα αυτό από την περαιτέρω διαδικασία του διαγωνισμού και στην επιστροφή της οικονομικής του προσφοράς.

Αναθεωρήθηκε με την ΕΣ/ΤΜ.6/2446/2012

Έλεγχος νομιμότητας σχεδίων συμβάσεων για την προμήθεια από το Πανεπιστημιακό Γενικό Νοσοκομείο «...» αντιδραστηρίων μικροβιολογικών εξετάσεων. (..) Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με τις νομικές σκέψεις που προηγήθηκαν, διαπιστώνονται τα ακόλουθα:1) Με δεδομένο ότι το π.δ. 118/2007 προβλέπει κατά τρόπο εξαντλητικό τους λόγους αποκλεισμού των υποψηφίων από τη διαγωνιστική διαδικασία, (...),  μη νομίμως αποκλείστηκε στο στάδιο ελέγχου των δικαιολογητικών συμμετοχής η εταιρεία «… LTD» για μόνο το λόγο ότι δεν είχε προσκομίσει το απαιτούμενο, σύμφωνα με το άρθρο 3.1 της διακήρυξης, επί ποινή απορρίψεως της προσφοράς δικαιολογητικό συμμετοχής, ήτοι το «φωτοαντίγραφο της απόδειξης αγοράς της διακήρυξης». (...)2) Μη νομίμως δεν ζητήθηκε από τις μειοδότριες εταιρείες η εκ νέου προσκόμιση των απαιτούμενων στους δημόσιους διαγωνισμούς για την κατακύρωση του τελικού αποτελέσματος δικαιολογητικών, δοθέντος ότι μεταξύ του χρόνου υποβολής των δικαιολογητικών και ελέγχου αυτών (12.1.2015) και της τελικής κατακυρωτικής απόφασης (26.11.2015) μεσολάβησε χρονικό διάστημα ενός περίπου έτους και κατά το χρόνο κατακύρωσης του αποτελέσματος του διαγωνισμού είχε ήδη λήξει η ισχύς των άνω δικαιολογητικών και ιδίως των φορολογικών και ασφαλιστικών ενημεροτήτων και των ποινικών μητρώων. (...) 3) Μη νομίμως η αναθέτουσα αρχή προέβη στην κατακύρωση ειδών καθ’ υπέρβαση της προϋπολογισθείσας δαπάνης κατά ποσοστό μεγαλύτερο του 10%. (...) 4) Περαιτέρω, επισημαίνεται ότι ο περιληφθείς στο άρθρο 2 των σχεδίων συμβάσεων όρος περί της δυνατότητας της αναθέτουσας αρχής να παρατείνει το χρόνο ισχύος των συμβάσεων μονομερώς για ένα ακόμη έτος δεν μπορεί να συνεπάγεται υπέρβαση των κατ’ είδος ποσοτήτων που αποτέλεσαν αντικείμενο κατακύρωσης ούτε περαιτέρω οικονομική επιβάρυνση, καθόσον το δικαίωμα της αναθέτουσας αρχής για αύξηση της προκηρυχθείσας ποσότητας μπορεί να ασκηθεί, με την ενεργοποίηση της σχετικής δυνατότητας, μόνο κατά το χρόνο κατακύρωσης των αποτελεσμάτων του διαγωνισμού (ΣΤ΄ Κλιμ. 81, 223/2015). (...) Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω η ελεγχόμενη διαδικασία δεν είναι νόμιμη και ως εκ τούτου κωλύεται η υπογραφή των υποβληθέντων για έλεγχο σχεδίων συμβάσεων.