ΕΣ/ΚΛΙΜ/Ζ/96/2023
Τύπος: Νομολογία Ελεγκ. Συνεδρίου
ΠΑΡΟΧΗ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ ΚΑΘΑΡΙΟΤΗΤΑΣ:Mε τα δεδομένα αυτά, το Κλιμάκιο κρίνει ότι μη νομίμως κατακυρώθηκε το αποτέλεσμα του διαγωνισμού στην εταιρεία……., καθόσον η οικονομική προσφορά της υπολείπεται του ελάχιστου νόμιμου εργατικού κόστους, δοθέντος ότι υπολογίστηκε εργατικό κόστος για λιγότερα άτομα απασχόλησης από αυτά που απαιτούνται, σύμφωνα με τη διακήρυξη. Και τούτο, διότι από το από 30.1.2023 έγγραφο διευκρινίσεων της αναδόχου, καθώς και από τον πίνακα της οικονομικής προσφοράς της, προκύπτει ότι η οικονομική προσφορά της ερείδεται στην εσφαλμένη βάση ότι ο ελάχιστος απαιτούμενος αριθμός ατόμων πλήρους απασχόλησης, κατά τη διακήρυξη, είναι 48,73 άτομα, αντί του ορθού 58,39 άτομα. Ειδικότερα, σύμφωνα με τη διακήρυξη και τις παρασχεθείσες διευκρινίσεις που, κατά τα ως άνω εκτεθέντα, εντάχθηκαν στο κανονιστικό πλαίσιο του διαγωνισμού, τα άτομα που θα απασχοληθούν θα είναι οκτάωρης απασχόλησης και συνεπώς, σύμφωνα με το άρθρο 55 παρ. 1 του ν. 4808/2021, θα απασχολούνται σε πενθήμερη εβδομαδιαία εργασία, ήτοι συνολικά εβδομαδιαίως θα απασχολούνται σαράντα ώρες. Συγκεκριμένα, τα ημερομίσθια απασχόλησης για την ελεγχόμενη σύμβαση προκύπτουν ως ακολούθως: α) 254 ημέρες για Δευτέρα - Δευτέρα - Παρασκευή το έτος x 49 άτομα που θα απασχολούνται καθημερινά σε 8ωρες βάρδιες (35 πρωί + 10 απόγευμα + 4 νύχτα) = 12.446 ημερομίσθια απασχόλησης για τις ημέρες Δευτέρα – Παρασκευή και β) 111 ημέρες για Σάββατο – Κυριακή και Αργίες το έτος x 25 άτομα που θα απασχολούνται Σάββατο – Κυριακή και Αργίες σε 8ωρες βάρδιες (15 πρωί + 6 απόγευμα + 4 νύχτα) = 2.775 ημερομίσθια απασχόλησης για τις ημέρες Σάββατο – Κυριακή και Αργίες, ήτοι προκύπτουν συνολικά 15.221 (12.446 + 2.775) ημερομίσθια απασχόλησης. Εάν το εν λόγω ποσό των ημερομισθίων απασχόλησης διαιρεθεί με τις εβδομάδες του έτους (52,14) και, ακολούθως, με τα πέντε (5) ημερομίσθια της εβδομάδας, και όχι με τα έξι (6) που εσφαλμένα το διαίρεσε η ανάδοχος, προκύπτει ότι απαιτούνται κατ’ ελάχιστον 58,39 άτομα για την εκτέλεση της επίμαχης σύμβασης, και όχι 48,73, όπως αναφέρει η ανάδοχος στην υποβληθείσα οικονομική προσφορά της, κατά παράβαση των διατάξεων της οικείας διακήρυξης.ΔΕΝ ΑΝΑΚΛΗΘΗΚΕ ΜΕΤΗΝ ΕΣ/ΤΜ.ΕΒΔΟΜΟ/1112/2023
ΚΑΤΑΣΤΑΣΗ ΤΡΕΧΟΝΤΟΣ ΕΓΓΡΑΦΟΥ : 1Η ΑΝΑΡΤΗΣΗ
Ιστορικό Αναθεωρήσεων (Πιλοτική Εφαρμογή)
Σχετικά Έγγραφα
ΕΣ/ΚΛ.Ζ/931/2022
ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ ΚΑΘΑΡΙΟΤΗΤΑΣ ΧΩΡΩΝ: Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, το Κλιμάκιο δεν διαπιστώνει ουσιώδεις νομικές πλημμέλειες στο πλαίσιο της ελεγχόμενης διαδικασίας τροποποίησης, συνεπώς κρίνει ότι δεν κωλύεται η υπογραφή του υποβληθέντος για έλεγχο σχεδίου τροποποίησής της, υπό τον όρο ότι η υπό έλεγχο τροποποίηση θα αφορά στον χρόνο από την υπογραφή του σχεδίου τροποποίησης και για το μέλλον και όχι αναδρομικά το χρονικό διάστημα από 1.1.2022 έως την υπογραφή της τροποποιητικής σύμβασης, δοθέντος ότι οι συμβάσεις που συνάπτει η δημόσια διοίκηση, η συμβατική δράση της οποίας διέπεται από την αρχή της νομιμότητας και όχι από τον κανόνα της συμβατικής ελευθερίας του άρθρου 361 Α.Κ., υπόκεινται στην απαγόρευση αναδρομικής ισχύος (βλ. Ελ.Συν Ζ΄Κλ. 666/2021, 649, 621/2022). Επισημαίνεται, περαιτέρω, ότι αμέσως μετά την ολοκλήρωση της διαδικασίας τροποποίησης με την υπογραφή του οικείου σχεδίου, πρέπει να δημοσιευθεί, σύμφωνα με το άρθρο 65 του ν. 4412/2016, σχετική γνωστοποίηση στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης, περιέχουσα τις πληροφορίες που προβλέπονται στο Μέρος Ζ΄ του Παραρτήματος V του Προσαρτήματος Α΄ του ίδιου νόμου (ΕλΣυν Ζ΄ Κλ. 74/2020 κ.ά.).ΔΕΝ ΑΝΑΚΛΗΘΗΚΕ ΜΕ ΤΗΝ ΕΣ/ΤΜ.ΕΒΔΟΜΟ/447/2023
ΕλΣυν.Τμ.4/164/2011
Συμβάσεις καθαριότητας.Η οικονομική προσφορά του αναδόχου δεν ήταν σύμφωνη με τα οριζόμενα στη διάταξη του άρθρου 68 του ν. 3863/2010, καθόσον, ναι μεν όριζε ότι για τις ανατεθείσες εργασίες θα απασχολούνται από Δευτέρα έως Παρασκευή τις απογευματινές ώρες επί 2 ώρες την ημέρα 2 άτομα, τα οποία θα επιβλέπονται από επόπτη, πλην όμως δεν περιείχε τα λοιπά απαραίτητα κατά την ανωτέρω διάταξη στοιχεία, ήτοι τη συλλογική σύμβαση εργασίας στην οποία υπάγονται οι εργαζόμενοι, το ύψος του προϋπολογιζόμενου ποσού που αφορά τις πάσης φύσεως νόμιμες αποδοχές αυτών των εργαζομένων, το ύψος των ασφαλιστικών εισφορών με βάση τα προϋπολογισθέντα ποσά και τα τετραγωνικά μέτρα καθαρισμού ανά άτομο. Συνεπώς, μη νομίμως κατακυρώθηκαν στην ως άνω επιχείρηση τα αποτελέσματα του οικείου διαγωνισμού, αφού τα στοιχεία αυτά πρέπει σύμφωνα με το νόμο να περιλαμβάνονται στη σχετική προσφορά επί ποινή απαραδέκτου αυτής.
ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΩΣ Α356/2022
Περαιτέρω, σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν σε προηγούμενη σκέψη, από το συνδυασμό των προπαρατεθεισών διατάξεων της ΚΥΑ 33700/2890/1950 και της ΥΑ Φ10221/οικ.26816/929/2011, όπως αυτές ερμηνεύθηκαν και με την υπ’ αριθ. 27/2012 Εγκύκλιο του ΙΚΑ-ΕΤΑΜ, προκύπτει πράγματι, ότι εργαζόμενοι καθαριότητας που απασχολούνται για έξι (6) ώρες ημερησίως επί πέντε (5) ημέρες την εβδομάδα, ήτοι τουλάχιστον τριάντα (30) ώρες εβδομαδιαίως, όπως στην κρινόμενη περίπτωση, νοούνται ως εργαζόμενοι πλήρους απασχόλησης και εξομοιώνονται μισθολογικά και κοινωνικοασφαλιστικά με αυτούς, δικαιούμενοι το πλήρες ημερομίσθιο του ανειδίκευτου εργάτη επί του οποίου υπολογίζονται και οι αναλογούσες ασφαλιστικές εισφορές, ενώ επίσης, εργαζόμενοι και εργαζόμενες καθαριότητας απασχολούμενοι για έξι (6) ώρες ημερησίως επί πέντε (5) ημέρες την εβδομάδα (πλην των εξαιρέσεων που προβλέπονται στις προπαρατεθείσες διατάξεις βάσει του χώρου απασχόλησης) υπάγονται στο καθεστώς των βαρειών και ανθυγιεινών εργασιών, πλην όμως, η κατά τα ανωτέρω εξομοίωση αποσκοπεί στην εξασφάλιση ότι οι μερικώς απασχολούμενοι κατά τα 3/4 του πλήρους ωραρίου εργαζόμενοι καθαριότητας θα λαμβάνουν, σε κάθε περίπτωση, το διά των εκάστοτε ΕΓΣΣΕ προβλεπόμενο ελάχιστο ημερομίσθιο ανειδίκευτου εργάτη πλήρους απασχόλησης (ΕφΠειρ 770/2018, σκ. 3), καθόσον η μείωση των ωρών εργασίας κατά το 1/4 για οποιοδήποτε λόγο (πχ ατομική σύμβαση εργασίας) δεν απαλλάσσει τον εργοδότη από την υποχρέωση καταβολής αυτού. Εξασφαλίζεται δηλαδή, ότι οι ασφαλιστικές εισφορές των εργαζομένων καθαριότητας που απασχολούνται με ωράριο εργασίας έξι (6) ωρών ημερησίως και τουλάχιστον πέντε (5) ημερών εβδομαδιαίως, ήτοι, κατά πλάσμα δικαίου, με καθεστώς πλήρους απασχόλησης, θα πρέπει να υπολογίζονται επί τη βάσει του ελάχιστου νομοθετημένου ημερομισθίου εργατοτεχνίτη, το οποίο δικαιούνται αυτοί να λαμβάνουν, και όχι επί τυχόν μειωμένων καταβαλλόμενων αποδοχών, διότι η καταβολή αυτή δεν είναι νόμιμη στο μέτρο που οι τελευταίες υπολείπονται των κατά τα άνω νόμιμων αποδοχών. Επομένως, η ανωτέρω εξομοίωση δεν καταλαμβάνει και το ποσοστό των εργοδοτικών εισφορών(παρ. 15) που πρέπει να επιβληθεί, αλλά μόνο το ύψος των αποδοχών επί των οποίων πρέπει να επιβληθεί. Αντίθετη ερμηνευτική εκδοχή θα είχε ως αποτέλεσμα, εργοδότης που καταβάλλει μειωμένο ποσό αποδοχών που αντιστοιχεί στην πραγματική απασχόληση καθαριστών παρότι οι εργαζόμενοι της εν λόγω κατηγορίας θεωρούνται κατά πλάσμα δικαίου ως πλήρους απασχόλησης, θα επωφελείτο και από το μειωμένο ποσοστό εργοδοτικής εισφοράς που αντιστοιχεί στους εργαζόμενους πλήρους απασχόλησης, σε σχέση με το προβλεπόμενο για τους απασχολούμενους με μερική απασχόληση. Εν προκειμένω, όπως άλλωστε προκύπτει από το περιεχόμενο της οικονομικής προσφοράς της παρεμβαίνουσας, αλλά δέχθηκε και η ΑΕΠΠ, αυτή, παρότι επικαλείται τις προπαρατεθείσες διατάξεις, στη συνέχεια, υπολογίζει τις απολαβές των εργαζόμενων με εξάωρη απασχόληση μειωμένες έναντι των απολαβών των εργαζόμενων με πλήρη απασχόληση, ενώ περαιτέρω, τις υπάγει όσον αφορά το αντίστοιχο ποσοστό ασφαλιστικών εισφορών, σε συνολικό ποσοστό 24,69% που βαρύνει συμβάσεις εργασίας πλήρους απασχόλησης. Ενόψει όμως, των όσων εκτέθηκαν ανωτέρω, το ποσοστό των οφειλόμενων εισφορών για τους εργαζόμενους με ωράριο εργασίας έξι (6) ωρών ημερησίως και τουλάχιστον πέντε (5) ημερών εβδομαδιαίως, θα έπρεπε να ανέρχεται σε 25,17% και όχι σε 24,69% που δηλώθηκε, με αποτέλεσμα η προσφορά της εν λόγω εταιρείας να μην είναι νόμιμη ως προς το σκέλος αυτό, όπως βασίμως προβάλλει η αιτούσα με το σχετικό λόγο της αιτήσεως ακυρώσεως. Η αντίθετη δε κρίση της ΑΕΠΠ, παρίσταται εσφαλμένη και για τούτο ακυρωτέα.
ΕΣ/ΚΛ.Ζ/351/2023
Δράσεις Επαγγελματικής Συμβουλευτικής – Κατάρτισης – Πιστοποίησης – Πρακτικής Άσκησης ωφελούμενων ανέργων άνω των 30 ετών στον αγροδιατροφικό κλάδο» στο πλαίσιο των Υποέργων :Με δεδομένα όσα εκτέθηκαν ανωτέρω, το Κλιμάκιο κρίνει ότι η τροποποίηση της από 6.2.2023 αρχικής σύμβασης μεταξύ του ΙΜΕ-ΓΣΕΒΕΕ και της ένωσης «….», η οποία ενσωματώνεται στο ελεγχόμενο σχέδιο σύμβασης, συνιστά ουσιώδη τροποποίηση κατά την έννοια της περ. ε΄ της παρ. 1 του άρθρου 132 του ν. 4412/2016, καθώς εμπίπτει στην περ. α΄ της παρ. 4 του ίδιου άρθρου, ήτοι εισάγει όρο που, εάν είχε περιληφθεί στην αρχική διαδικασία σύναψης της σύμβασης, πιθανολογείται σφόδρα ότι θα είχε επιτρέψει τη συμμετοχή περισσότερων οικονομικών φορέων και, συνακόλουθα, την ανάδειξη διαφορετικού αναδόχου. Ειδικότερα, όπως προεκτέθηκε, σύμφωνα με τις προβλέψεις της 2/2022 διακήρυξης, η υλοποίηση του τμήματος του φυσικού αντικειμένου της σύμβασης που ανάγεται στην ενέργεια της συμβουλευτικής υποστήριξης, απαιτήθηκε όπως παρασχεθεί αποκλειστικά από πρόσωπα έχοντα τη συγκεκριμένη ειδικότητα, την οποία θα πιστοποιεί η ένταξή τους σε ένα από τα δύο (2) αναφερόμενα στα οικεία εδάφια της διακήρυξης μητρώα του ΕΟΠΠΕΠ. Η εκπλήρωση της συγκεκριμένης υποχρέωσης συμπεριλήφθηκε στα κριτήρια αξιολόγησης της τεχνικής προσφοράς, καθόσον ορίσθηκε ότι, εκτός των προτεινόμενων εργαλείων υλοποίησης της ενέργειας της Επαγγελματικής Συμβουλευτικής, επιπλέον βαθμολογούνται η επάρκεια, η σαφήνεια και η συνολική μεθοδολογία υλοποίησης της ενέργειας αυτής, ενώ προβλέφθηκε, προσέτι, ότι στα Παραδοτέα που καλείται να υποβάλει ο ανάδοχος -ήδη- πριν από την έναρξη της ενέργειας της Συμβουλευτικής συμπεριλαμβάνεται το Μητρώο Συμβούλων, καθώς και ότι η υλοποίηση της συγκεκριμένης ενέργειας από άτομα που δεν πληρούν τα προβλεπόμενα στη διακήρυξη προσόντα για τη διενέργεια συνεδριών συνεπάγεται την επιβολή κύρωσης συνιστάμενης, ως προς τη συγκεκριμένη παρατυπία, σε περικοπή της αμοιβής του αναδόχου, ανάλογη με τις συνεδρίες που υλοποιήθηκαν από το συγκεκριμένο - μη κατάλληλο - Στέλεχος Συμβουλευτικής. Οι ως άνω προβλέψεις συμπεριλήφθηκαν, άλλωστε, και στην από 6.2.2023 σύμβαση. Περαιτέρω, στην τεχνική προσφορά της η συμμετέχουσα - και μετέπειτα ανάδοχος - ένωση εταιρειών ανέφερε ότι διαθέτει -ήδη- Μητρώο Συμβούλων, από το οποίο θα αντληθούν τα πρόσωπα που θα επιφορτισθούν με την υλοποίηση της συγκεκριμένης ενέργειας του αντικειμένου της σύμβασης. Με την επερχόμενη τροποποίηση παρέχεται μία επιπλέον δυνατότητα στο πλαίσιο εκτέλεσης της σύμβασης, με αντίστοιχη απομείωση των υποχρεώσεων του αναδόχου, σε αντίθεση με εκείνες που είχαν προβλεφθεί κατά τη διενέργεια της διαγωνιστικής διαδικασίας: Η ενέργεια της συμβουλευτικής υποστήριξης επιτρέπεται να εκτελεσθεί και από άτομα, η ειδικότητα των οποίων ως συμβούλων σταδιοδρομίας/επαγγελματικού προσανατολισμού δεν έχει πιστοποιηθεί με την ένταξή τους σε ένα από τα δύο Μητρώα (Α ή Β) του ΕΟΠΠΕΠ, αρκεί να έχουν τα αναφερόμενα στη διακήρυξη επιστημονικά προσόντα, δυνάμει των οποίων θα κατατάσσονταν, κατ’ αρχήν, στο Μητρώο επιπέδου Β. Η ένταξη, επομένως, στα οικεία Μητρώα του ΕΟΠΠΕΠ καθίσταται πλέον προαιρετική, σε αντίθεση με τις προβλέψεις της διακήρυξης, όπου, μάλιστα, η εκπλήρωση της συγκεκριμένης υποχρέωσης συμπεριλήφθηκε στα κριτήρια αξιολόγησης της τεχνικής προσφοράς. Εκ τούτων παρέπεται ότι η επίμαχη τροποποίηση, εάν είχε περιληφθεί στους όρους της διακήρυξης, πιθανότατα θα είχε επιφέρει τη συμμετοχή περισσότερων οικονομικών φορέων στον διαγωνισμό. Τούτο, άλλωστε, συνάγεται και από την παρατιθέμενη σχετικά με την υπό κρίση τροποποίηση αιτιολογία, που συνιστά αναγνώριση από μέρους της αναθέτουσας αρχής ότι η εν λόγω υποχρέωση - αφού εν τοις πράγμασι υφίσταται μόνο το Μητρώο Α του ΕΟΠΠΕΠ που αριθμεί πανελλαδικά 203 εγγεγραμμένους - αποτέλεσε όρο δυσχερώς υλοποιήσιμο, τον οποίο δεν πληροί ούτε η ανάδοχος, παρά τα αντιθέτως αναφερόμενα στην τεχνική προσφορά της. Εξάλλου, ως εκ της φύσεώς της η επίμαχη τροποποίηση δεν υπάγεται σε κάποια από τις λοιπές περιπτώσεις επιτρεπτών τροποποιήσεων που προβλέπονται στην παρ. 1 του άρθρου 132 του ν. 4412/2016, καθώς δεν έχει προβλεφθεί σε σαφή και ακριβή ρήτρα αναθεώρησης περιληφθείσα στα αρχικά έγγραφα της σύμβασης (περ. α΄), ούτε συνίσταται σε παροχή συμπληρωματικών υπηρεσιών (περ. β΄) ή σε υποκατάσταση του αρχικού αναδόχου συνεπεία επέλευσης μίας από τις υποπεριπτώσεις της περ. δ΄, ούτε ανάγεται στη συνδρομή απρόβλεπτου γεγονότος, αφού η προβαλλόμενη αιτιολογία περί υποστελέχωσης του Μητρώου Α και ουσιαστικής ανυπαρξίας του Μητρώου Β του ΕΟΠΠΕΠ δεν αποτελεί ξαφνικό και αιφνίδιο γεγονός (περ. γ). Κατά συνέπεια, η ελεγχόμενη τροποποίηση αποτελεί μη επιτρεπτή τροποποίηση της από 6.2.2023 αρχικής σύμβασης και, ως εκ τούτου, κωλύεται η υπογραφή του υποβληθέντος προς έλεγχο σχεδίου τροποποιητικής σύμβασης. Συμπληρωματικά, τέλος, το Κλιμάκιο επισημαίνει ότι η αναφερόμενη στο άρθρο 53 του ν. 4763/2020 έγκριση από τον ΕΟΠΠΕΠ της απασχόλησης μη πιστοποιημένων συμβούλων προβλέπεται στο πλαίσιο μίας όλως διάφορης θεσμοθετημένης διαδικασίας, ήτοι της ίδρυσης, αδειοδότησης ή πιστοποίησης άδειας Κέντρου Διά Βίου Μάθησης και συνεπώς, αυθαίρετα την επικαλείται η αναθέτουσα αρχή, ανεξαρτήτως του ότι, σε κάθε περίπτωση, παρά την πρόβλεψή της στο εν λόγω άρθρο, δεν έχει πάντως περιληφθεί στην εκδοθείσα για την υλοποίηση αυτού 141267/Κ6/2021 κανονιστική απόφαση (Β' 5159).
ΕΣ/ΚΛ.Ζ/352/2023
Δράσεις Επαγγελματικής Συμβουλευτικής – Κατάρτισης – Πιστοποίησης – Πρακτικής Άσκησης ωφελούμενων ανέργων έως 29 ετών στον αγροδιατροφικό κλάδο» :Με δεδομένα όσα εκτέθηκαν ανωτέρω, το Κλιμάκιο κρίνει ότι η τροποποίηση της από 6.2.2023 αρχικής σύμβασης μεταξύ του ΙΜΕ-ΓΣΕΒΕΕ και της ένωσης «…….», η οποία ενσωματώνεται στο ελεγχόμενο σχέδιο σύμβασης, συνιστά ουσιώδη τροποποίηση κατά την έννοια της περ. ε΄ της παρ. 1 του άρθρου 132 ν. 4412/2016, καθώς εμπίπτει στην περ. α΄ της παρ. 4 του ίδιου άρθρου, ήτοι εισάγει όρο που, εάν είχε περιληφθεί στην αρχική διαδικασία σύναψης της σύμβασης, πιθανολογείται σφόδρα ότι θα είχε επιτρέψει τη συμμετοχή περισσότερων οικονομικών φορέων και, συνακόλουθα, την ανάδειξη διαφορετικού αναδόχου. Ειδικότερα, όπως προεκτέθηκε, σύμφωνα με τις προβλέψεις της 1/2022 διακήρυξης, η υλοποίηση του τμήματος του φυσικού αντικειμένου της σύμβασης που ανάγεται στην ενέργεια της συμβουλευτικής υποστήριξης, απαιτήθηκε όπως παρασχεθεί αποκλειστικά από πρόσωπα έχοντα τη συγκεκριμένη ειδικότητα, την οποία θα πιστοποιεί η ένταξή τους σε ένα από τα δύο (2) αναφερόμενα στα οικεία εδάφια της διακήρυξης μητρώα του ΕΟΠΠΕΠ. Η εκπλήρωση της συγκεκριμένης υποχρέωσης συμπεριλήφθηκε στα κριτήρια αξιολόγησης της τεχνικής προσφοράς, καθόσον ορίσθηκε ότι, εκτός των προτεινόμενων εργαλείων υλοποίησης της ενέργειας της Επαγγελματικής Συμβουλευτικής, επιπλέον βαθμολογούνται η επάρκεια, η σαφήνεια και η συνολική μεθοδολογία υλοποίησης της ενέργειας αυτής, ενώ προβλέφθηκε, προσέτι, ότι στα Παραδοτέα που καλείται να υποβάλει ο ανάδοχος -ήδη- πριν από την έναρξη της ενέργειας της Συμβουλευτικής συμπεριλαμβάνεται το Μητρώο Συμβούλων, καθώς και ότι η υλοποίηση της συγκεκριμένης ενέργειας από άτομα που δεν πληρούν τα προβλεπόμενα στη διακήρυξη προσόντα για τη διενέργεια συνεδριών συνεπάγεται την επιβολή κύρωσης συνιστάμενης, ως προς τη συγκεκριμένη παρατυπία, σε περικοπή της αμοιβής του αναδόχου, ανάλογη με τις συνεδρίες που υλοποιήθηκαν από το συγκεκριμένο -μη κατάλληλο- Στέλεχος Συμβουλευτικής. Οι ως άνω προβλέψεις συμπεριλήφθηκαν, άλλωστε, και στην από 6.2.2023 σύμβαση. Περαιτέρω, στην τεχνική προσφορά της η συμμετέχουσα - και μετέπειτα ανάδοχος - ένωση εταιρειών ανέφερε ότι διαθέτει -ήδη- Μητρώο Συμβούλων, από το οποίο θα αντληθούν τα πρόσωπα που θα επιφορτισθούν με την υλοποίηση της συγκεκριμένης ενέργειας του αντικειμένου της σύμβασης. Με την επερχόμενη τροποποίηση παρέχεται μία επιπλέον δυνατότητα στο πλαίσιο εκτέλεσης της σύμβασης, με αντίστοιχη απομείωση των υποχρεώσεων του αναδόχου, σε αντίθεση με εκείνες που είχαν προβλεφθεί κατά τη διενέργεια της διαγωνιστικής διαδικασίας: Η ενέργεια της συμβουλευτικής υποστήριξης επιτρέπεται να εκτελεσθεί και από άτομα, η ειδικότητα των οποίων ως συμβούλων σταδιοδρομίας/επαγγελματικού προσανατολισμού δεν έχει πιστοποιηθεί με την ένταξή τους σε ένα από τα δύο Μητρώα (Α ή Β) του ΕΟΠΠΕΠ, αρκεί να έχουν τα αναφερόμενα στη διακήρυξη επιστημονικά προσόντα, δυνάμει των οποίων θα κατατάσσονταν -κατ’ αρχήν- στο Μητρώο επιπέδου Β. Η ένταξη, επομένως, στα οικεία Μητρώα του ΕΟΠΠΕΠ καθίσταται πλέον προαιρετική, σε αντίθεση με τις προβλέψεις της διακήρυξης, όπου, μάλιστα, η εκπλήρωση της συγκεκριμένης υποχρέωσης συμπεριλήφθηκε στα κριτήρια αξιολόγησης της τεχνικής προσφοράς. Εκ τούτων παρέπεται ότι η επίμαχη τροποποίηση, εάν είχε ήδη περιληφθεί στους όρους της διακήρυξης, πιθανότατα θα είχε επιφέρει τη συμμετοχή περισσότερων οικονομικών φορέων στον διαγωνισμό. Τούτο, άλλωστε, συνάγεται και από την παρατιθέμενη σχετικά με την υπό κρίση τροποποίηση αιτιολογία, που συνιστά αναγνώριση από μέρους της αναθέτουσας αρχής ότι η εν λόγω υποχρέωση αποτέλεσε όρο δυσχερώς υλοποιήσιμο, τον οποίο δεν πληροί ούτε η ανάδοχος παρά τα αντιθέτως αναφερόμενα στην τεχνική προσφορά της, αφού εν τοις πράγμασι υφίσταται μόνο το Μητρώο Α του ΕΟΠΠΕΠ που αριθμεί πανελλαδικά 203 εγγεγραμμένους. Εξάλλου, ως εκ της φύσεώς της η συγκεκριμένη τροποποίηση δεν υπάγεται σε κάποια από τις λοιπές περιπτώσεις επιτρεπτών τροποποιήσεων που προβλέπονται στην παρ. 1 του άρθρου 132 του ν. 4412/2016, καθώς δεν έχει προβλεφθεί σε σαφή και ακριβή ρήτρα αναθεώρησης περιληφθείσα στα αρχικά έγγραφα της σύμβασης (περ. α΄), ούτε συνίσταται σε παροχή συμπληρωματικών υπηρεσιών (περ. β΄) ή σε υποκατάσταση του αρχικού αναδόχου συνεπεία επέλευσης μίας από τις υποπεριπτώσεις της περ. δ΄, ούτε ανάγεται στη συνδρομή απρόβλεπτου γεγονότος, αφού η προβαλλόμενη αιτιολογία περί υποστελέχωσης του Μητρώου Α και ουσιαστικής ανυπαρξίας του Μητρώου Β του ΕΟΠΠΕΠ δεν αποτελεί ξαφνικό και αιφνίδιο γεγονός (περ. γ). Κατά συνέπεια, η ελεγχόμενη τροποποίηση αποτελεί μη επιτρεπτή τροποποίηση της αρχικής από 6.2.2023 σύμβασης και, ως εκ τούτου, κωλύεται η υπογραφή του υποβληθέντος προς έλεγχο σχεδίου τροποποιητικής σύμβασης. Συμπληρωματικά, τέλος, το Κλιμάκιο επισημαίνει ότι η αναφερόμενη στο άρθρο 53 του ν. 4763/2020 έγκριση από τον ΕΟΠΠΕΠ της απασχόλησης μη πιστοποιημένων συμβούλων προβλέπεται στο πλαίσιο μίας όλως διάφορης θεσμοθετημένης διαδικασίας, ήτοι της ίδρυσης, αδειοδότησης ή πιστοποίησης άδειας Κέντρου Διά Βίου Μάθησης και συνεπώς, αυθαίρετα την επικαλείται η αναθέτουσα αρχή, ανεξαρτήτως του ότι, σε κάθε περίπτωση, παρά την πρόβλεψή της στο εν λόγω άρθρο, δεν έχει πάντως περιληφθεί στην εκδοθείσα για την υλοποίηση αυτού 141267/Κ6/2021 κανονιστική απόφαση (Β' 5159).
ΕΣ/ΚΛ.ΤΜ.1/81/2017
Καταβολή αμοιβής σε Παιδιάτρους ..στο πλαίσιο αντίστοιχων συμβάσεων μίσθωσης έργου.(...)Εν προκειμένω, όπως προκύπτει από τα δικαιολογητικά που συνοδεύουν τα ελεγχόμενα χρηματικά εντάλματα, οι επίμαχες συμβάσεις μεταξύ του Δήμου ....... και των ανωτέρω φυσικών προσώπων, υπό την ιδιότητά τους ως ΠΕ Παιδιάτρων, έχουν συναφθεί ως μίσθωση έργου, κατόπιν τήρησης της προβλεπόμενης στο άρθρο 6 του ν. 2527/1997 διαδικασίας. Έχουν, όμως, ως αντικείμενο, όχι την επίτευξη συγκεκριμένου σχετιζόμενου με την ιδιότητά των προσώπων αυτών αποτελέσματος, η πραγμάτωση του οποίου να συνεπάγεται την αυτόματη λύση των συμβάσεων, αλλά την εκ μέρους τους παροχή εργασίας, και ειδικότερα την «(...) παροχή επιστημονικών γνώσεων και εμπειρίας, ως ΠΕ παιδιάτρου, στις δομές του Δήμου (Βρεφονηπιακοί σταθμοί κ.λ.π) ανάλογα με τις υπάρχουσες καθημερινές ανάγκες.» (άρθρο 1 των συμβάσεων) «(...) για ένα έτος (...) από 31.12.2016» (άρθρο 2 παρ. 1 των συμβάσεων). Και αυτό αντί μισθού (αμοιβής) «(...) έντεκα χιλιάδων ευρώ (11.000 ) για ολόκληρη τη διάρκεια της σύμβασης», που, μάλιστα, «(...) καταβάλλεται σε ισόποσες μηνιαίες δόσεις (...)» (άρθρο 3 παρ. 1 των συμβάσεων), ακόμα και για ημέρες μη λειτουργίας των βρεφονηπιακών - παιδικών σταθμών του Δήμου, που είναι τα χρονικά διαστήματα από 1 έως 31.8 εκάστου έτους, από 24.12 εκάστου έτους έως 6.1 του επόμενου, από την Μεγάλη Πέμπτη έως την Κυριακή του Θωμά αλλά και οι επίσημες και τοπικές αργίες των δημοσίων υπηρεσιών (βλ. τη σχετική ανακοίνωση στον σύνδεσμο ....... του ιστοτόπου του Δήμου .......), όπως και η 31η Δεκεμβρίου 2016, ημέρα Σάββατο, στην οποία και μόνο αφορούν οι εντελλόμενες με τα ελεγχόμενα εντάλματα αμοιβές τους.(...)Επομένως, οι επίμαχες συμβάσεις δεν αποτελούν, σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στην προηγούμενη σκέψη και τον βασίμως προβαλλόμενο πρώτο λόγο διαφωνίας του Αναπληρωτή Επιτρόπου, γνήσιες συμβάσεις μίσθωσης έργου αλλά συμβάσεις που υποκρύπτουν εξηρτημένη εργασία ορισμένου χρόνου (ενός έτους από 31.12.2016), απορριπτόμενων ως αβάσιμων των ισχυρισμών του Δήμου ότι αυτές δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του π.δ. 164/2004 και ότι ακολουθήθηκε η νόμιμη διαδικασία σύναψής τους. Οι συμβάσεις δε αυτές είναι, σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στην προηγούμενη σκέψη και τον ίδιο ως άνω βάσιμο λόγο διαφωνίας, αυτοδικαίως άκυρες, καθότι έχουν συναφθεί μετά την πάροδο χρονικού διαστήματος δύο (2) μόνο ημερών από τη λήξη των προηγούμενων όμοιων, γεγονός το οποίο ο Δήμος δεν αμφισβητεί, συμβάσεων εξηρτημένης εργασίας, με διάρκεια από 30.12.2015 έως 29.12.2016, και σ' αυτές δεν αναφέρονται, αλλ΄ ούτε από αυτές προκύπτουν νόμιμοι αντικειμενικοί λόγοι που να δικαιολογούν την κατ' εξαίρεση διαδοχική σύναψή τους, όπως η επιβάλλουσα την πρόσληψη των ίδιων ως άνω προσώπων (εργαζόμενων) ανάγκη εξυπηρέτησης ειδικών ομοειδών αναγκών που να σχετίζονται ευθέως και αμέσως με τη μορφή και το είδος ή τη δραστηριότητα του Δήμου ειδικώς ως προς τη λειτουργία των ως άνω βρεφονηπιακών - παιδικών σταθμών του
ΕΣ/ΚΛΙΜ/Ζ/139/2023
Παροχή Υπηρεσιών Ασφάλειας/Φύλαξης:Με αυτά τα δεδομένα, το Κλιμάκιο κρίνει ότι μη νομίμως ο αναθέτων φορέας δέχτηκε ως μη ασυνήθιστα χαμηλή την οικονομική προσφορά της αναδόχου εταιρείας αναφορικά με τα προβλεπόμενα στο πλαίσιο της υπό κρίση σύμβασης διοικητικά κόστη και κόστη αναλωσίμων. Ειδικότερα, ως προς τα υλικά μέσα και τον εξοπλισμό που απαιτούνται από τη διακήρυξη για την παροχή των επίμαχων υπηρεσιών, δεν έχουν προσκομιστεί συγκεκριμένα στοιχεία (τιμολόγια και συμβάσεις) που να αποδεικνύουν τον ισχυρισμό της αναδόχου ότι τα είχε ήδη στη διάθεσή της και ότι το κόστος τους έχει ήδη αποσβεσθεί, με αποτέλεσμα να μην δημιουργείται για την ίδια οικονομική επιβάρυνση όσον αφορά την εκτέλεση της ελεγχόμενης σύμβασης. Εξάλλου, ως προς το κόστος εποπτείας, το οποίο συμπεριλαμβάνεται μεταξύ των κονδυλίων που συναπαρτίζουν το διοικητικό κόστος της σύμβασης, το ποσό αυτού ανερχόμενο σε 5.000 ευρώ παρίσταται, κατά την κρίση του Κλιμακίου, μη εύλογο. Συγκεκριμένα, λαμβανομένης υπόψη της πρόβλεψης της διακήρυξης ότι ο απαιτούμενος επόπτης πρέπει να οριστεί αποκλειστικά για την εξυπηρέτηση της ελεγχόμενης σύμβασης και να είναι διαθέσιμος σε 24ωρη βάση, δεν μπορεί να νοηθεί, εν προκειμένω, επιμερισμός της δαπάνης του σχετικού κόστους απασχόλησης αυτού μεταξύ περισσότερων παράλληλων συμβάσεων της αναδόχου. Συνεπώς, το κόστος εποπτείας για τα τρία (3) έτη διάρκειας της σύμβασης [βλ. ενδεικτικώς 713 ευρώ (ισχύων βασικός μισθός) Χ 36 μήνες = 25.668 ευρώ (χωρίς να συνυπολογίζονται προσαυξήσεις για Κυριακές/αργίες/υπερωρίες και το κόστος αναπλήρωσης)] σαφώς συνάγεται ότι υπερβαίνει στη συγκεκριμένη περίπτωση το ποσό των 5.000 ευρώ. Περαιτέρω, ως προς την προκαλούμενη δαπάνη από τα υποχρεωτικά γυμνάσια και ασκήσεις στο πλαίσιο της υπό έλεγχο σύμβασης, δεν παρίστανται βάσιμα τα αναφερόμενα στο ανωτέρω διευκρινιστικό έγγραφο του Διευθύνοντος Συμβούλου της ....... ότι το εν λόγω κόστος εμπεριέχεται στο ποσό του 1.359.746,96 ευρώ, το οποίο αντιστοιχεί στο εργατικό κόστος. Τούτο, διότι το τελευταίο ποσό καλύπτει αποκλειστικώς και μόνον το κόστος απασχόλησης των φυλάκων κατά τις αναφερόμενες στο Παράρτημα Ι της διακήρυξης ώρες φύλαξης, οι οποίες σαφώς διαφοροποιούνται από τις ώρες που θα απαιτηθούν για τα γυμνάσια/ασκήσεις του προσωπικού (βλ. αναφορά στη διακήρυξη ότι οι τελευταίες εργασίες ανατίθενται ως «επιπλέον» των βασικών υπηρεσιών φύλαξης, καθώς και ανάλυση οικονομικής προσφοράς αναδόχου). Συνεπώς, μη νομίμως η ανάδοχος δεν συμπεριέλαβε το σχετικό κόστος στο δηλωθέν στην προσφορά της κονδύλι του διοικητικού κόστους. Σε κάθε περίπτωση, όσον αφορά το κόστος των γυμνασίων/ασκήσεων ύψους 11.255,40 ευρώ, το οποίο, αν και αναφέρεται ως μέγιστο απαιτητό, είναι ληπτέο υπόψη στο ακέραιο για λόγους ασφαλούς διαπίστωσης των επιμέρους κονδυλίων εξ ων συντίθεται η προσφορά και συνακόλουθα του νομότυπου αυτής βάσει της εργατικής νομοθεσίας, ακόμη και αν ήθελε γίνει δεκτό ότι αυτό εμπεριέχεται στο δηλωθέν από την ανάδοχο εργατικό κόστος (1.359.746,96 ευρώ), το ποσό του εργατικού κόστους της προσφοράς της αναδόχου που απομένει μετά την αφαίρεση του ως άνω κόστους των γυμνασίων/ασκήσεων (1.359.746,96 ευρώ μείον 11.255,40 ευρώ) ανέρχεται σε 1.348.491,56 ευρώ, ήτοι σε ποσό που υπολείπεται του ποσού του 1.349.689,66 ευρώ, το οποίο έχει υπολογισθεί από τον αναθέτοντα φορέα ως το ελάχιστο, βάσει της εργατικής νομοθεσίας, εργατικό κόστος για την κάλυψη των αναγκών της ελεγχόμενης σύμβασης (βλ. το από 15.7.2022 υπηρεσιακό σημείωμα της Διεύθυνσης Διοικητικού-Οικονομικού και Εκμετάλλευσης και της Υπηρεσίας Ασφάλειας Λιμενικής Εγκατάστασης), με αποτέλεσμα, και υπό την εκδοχή αυτή, να είναι μη νόμιμη η οικονομική προσφορά της αναδόχου. Εξάλλου, αλυσιτελώς προβάλλεται στην από 24.10.2022 επιστολή της αναδόχου η κερδοφορία της επιχείρησης κατά τις προηγούμενες χρήσεις, καθώς οι ευνοϊκές περιστάσεις που μπορούν να επικαλεστούν οι οικονομικοί φορείς για την τεκμηρίωση του μη ασυνήθιστα χαμηλού της προσφοράς τους δεν είναι δυνατόν να ανάγονται στην γενική οικονομική κατάστασή τους, αλλά πρέπει να συνάπτονται με τις συνθήκες εκτέλεσης της συγκεκριμένης κάθε φορά προς σύναψη σύμβασης. Αντίθετη εκδοχή, θα οδηγούσε στην αποδοχή ζημιογόνων προσφορών, χωρίς πραγματική δυνατότητα ελέγχου του τρόπου κάλυψης του λειτουργικού κόστους εκτέλεσης της σύμβασης και με κίνδυνο τη νόθευση του ανταγωνισμού και την καταστρατήγηση της υποχρέωσης του αναδόχου να προσφέρει τιμή που καλύπτει πραγματικά, και όχι πλασματικά, το εργατικό κόστος της σύμβασης (ΔΕφΑθ 87/2019).
ΔΕΝ ΑΝΑΚΛΗΘΗΚΕ ΜΕ ΤΗΝ ΕΣ/ΤΜ.ΕΒΔΟΜΟ/889/2023