ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ:Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω το Κλιμάκιο κρίνει ότι στη διαγωνιστική διαδικασία για την ανάθεση του δημοπρατηθέντος έργου έχουν εμφιλοχωρήσει ουσιώδεις νομικές πλημμέλειες, οι οποίες κωλύουν την υπογραφή του υποβληθέντος προς έλεγχο σχεδίου συμβάσεως. Οι πλημμέλειες, δε, αυτές αφορούν, αφενός μεν την απόρριψη της προσφοράς της πρώτης κατά σειρά μειοδοσία εργοληπτικής επιχειρήσεως, ως υπερβολικά χαμηλής, και την κατακύρωση του αποτελέσματος του διαγωνισμού στη δεύτερη κατά σειρά μειοδοσίας επιχείρηση, χωρίς την απαιτούμενη από τις οικείες διατάξεις ειδική και νόμιμη αιτιολογία, αφετέρου, δε, στην ανακήρυξη της αναδόχου, υπό την προϋπόθεση της προσκομίσεως δικαιολογητικών προς απόδειξη της τεχνικής ικανότητας – καταλληλότητάς της για την έντεχνη κατασκευή του έργου, χωρίς σχετική πρόβλεψη στην διακήρυξη ή το νόμο. Το Κλιμάκιο, ωστόσο, επισημαίνει ότι η αναθέτουσα αρχή διατηρεί τη δυνατότητα να επιληφθεί εκ νέου των υποβληθεισών ενστάσεων και να αποφανθεί επ’ αυτών με απόφαση ειδικώς, κατά τα ανωτέρω εκτεθέντα, αιτιολογημένη, εν συνεχεία, δε, να προβεί στην κατακύρωση του αποτελέσματος του διαγωνισμού με νόμιμη προς τούτο αιτιολογία. Στην περίπτωση αυτή, οφείλει να υποβάλει εκ νέου στο Ελεγκτικό Συνέδριο, για τη διενέργεια προσυμβατικού ελέγχου νομιμότητας, σχέδιο συμβάσεως (με συμπληρωμένο το ποσό της εγγυητικής επιστολής καλής εκτελέσεως) μαζί με τον φάκελο της διαγωνιστικής διαδικασίας, συμπληρώνοντας το φάκελο αυτόν: i) με τις αποφάσεις του Δημοτικού Συμβουλίου του Δήμου ... σχετικώς με την ένταξη του δημοπρατηθέντος έργου στο Τεχνικό Πρόγραμμα του έτους 2017 του Δήμου και την εγγραφή σχετικής πιστώσεως στον προϋπολογισμό του Δήμου για το ίδιο έτος και ii) την απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής του Δήμου έτους 2017 σχετικώς με τη διάθεση πιστώσεως για την εκτέλεση του έργου..Κωλύεται η υπογραφή του υποβληθέντος προς έλεγχο σχεδίου συμβάσεως για την εκτέλεση του έργου «Αντικατάσταση Χλοοτάπητα Γηπέδου στο Δήμο ...».

Συμπληρωματική σύμβαση. Για τις εργασίες όρυξης σε έδαφος βραχώδες δεν εξειδικεύονται οι λόγοι για τους οποίους, ακολουθώντας τους κανόνες της εμπειρίας και τεχνικής, ήταν αντικειμενικά αδύνατη πριν από την έναρξη των εκσκαφών η ένταξη αυτών των εργασιών στην αρχική μελέτη του έργου. Περαιτέρω, το ότι η ανάγκη εκτέλεσης εργασιών όρυξης χωρίς χρήση εκρηκτικών προέκυψε από την περιβαλλοντική μελέτη του έργου, που εκδόθηκε σε χρόνο μεταγενεστέρο της σύνταξης και έγκρισης της τεχνικής μελέτης του έργου, δεν επαληθεύεται από τα στοιχεία της διαδικασίας. Αντιθέτως, όπως προεκτέθηκε, η υποβληθείσα στο Τμήμα Περιβάλλοντος και Χωροταξικού Σχεδιασμού της Περιφέρειας Δυτικής Μακεδονίας μελέτη περιβαλλοντικών επιπτώσεων, η απόφαση έγκρισης περιβαλλοντικών όρων, καθώς και η τροποποίηση αυτής, έχουν συνταχθεί και εκδοθεί πριν από την έγκριση της τεχνικής μελέτης του έργου. Σε κάθε περίπτωση, ενόψει της ανάγκης εκ των προτέρων εκτίμησης των επιπτώσεων κάθε έργου ή δραστηριότητας στο περιβάλλον η περιβαλλοντική αδειοδότηση, πρέπει να προηγείται από την έγκριση της τεχνικής μελέτης προκειμένου, μεταξύ άλλων, να μη μεταβάλλεται το φυσι¬κό και οικονομικό αντικείμενο της τεχνικής μελέτης του έργου από περιβαλλοντικούς όρους, που τίθενται εκ των υστέρων, κατά παράβαση της αρχής της ίσης μεταχείρισης των διαγωνιζομένων και της διαφάνειας της διαδικασίας . Ούτε, άλλωστε από τα στοιχεία του φακέλου της διαδικασίας, που υποβλήθηκαν στο Κλιμάκιο, αποδεικνύεται ο επικαλούμενος εξαιρετικά έντονος χαρακτήρας των καιρικών φαινομένων, ώστε να πληρούνται οι προϋποθέσεις του άρθρου 57 του ν. 3669/2008. Τέλος ο ισχυρισμός ότι οι εργασίες της συμπληρωματικής σύμβασης είναι αναγκαίες για τη σωστή και πλήρη ολοκλήρωση του έργου τόσο από τεχνικής και λειτουργικής πλευράς όσο και για λόγους ασφαλείας δεν αρκεί για να καταστήσει νόμιμη την υπογραφή της ελεγχόμενης συμπληρωματικής σύμβασης, αφού για τη νόμιμη κατάρτιση συμπληρωματικής σύμβασης, σύμφωνα με τις προαναφερόμενες διατάξεις, απαιτείται, σε κάθε περίπτωση, να συντρέχουν σωρευτικά οι προβλεπόμενες από τις προαναφερθείσες διατάξεις προϋποθέσεις. Με την 261/2011 απόφαση του VI Τμήματος του Έλεγκτικού Συνεδρίου απορρίφθηκε αίτηση ανάκλησης κατά της προμνησθείσας Πράξης του Κλιμακίου

Πριν από τη δημοπράτηση έργου, που έχει καταταγεί στις κατηγορίες του άρθρου 3 του Ν 1650/1986, όπως ισχύει, απαιτείται να έχει εκδοθεί η κατ’ άρθρο 4 αυτού απόφαση έγκρισης περιβαλλοντικών όρων. Τέτοια, όμως, απόφαση δεν απαιτείται να έχει εκδοθεί και πριν από την ανάθεση ή έγκριση της τεχνικής μελέτης του έργου.

1η συμπληρωματική σύμβαση του έργου «Κατασκευή δευτερευόντων αγωγών ομβρίων περιοχής ...», συνολικού τιμήματος 122.465,65 ευρώ με Φ.Π.Α.(....)οι ως άνω αναφερόμενες εργασίες δεν μπορούν να αποτελέσουν νομίμως αντικείμενο της ελεγχόμενης 1ης συμπληρωματικής σύμβασης. Και τούτο διότι,  η ανάγκη εκτέλεσης αυτών δεν οφείλεται σε απρόβλεπτες και αιφνίδιες περιστάσεις, που ανέκυψαν μετά το χρόνο κατάρτισης της αρχικής σύμβασης του έργου, αλλά σε προφανή αστοχία, σφάλματα και παραλείψεις της μελέτης. Αυτό  συνομολογείται και από την ίδια την αναθέτουσα αρχή, η οποία παραδέχεται στην αιτιολογική έκθεση που συνοδεύει το ελεγχόμενο σχέδιο σύμβασης ότι δεν συντάχθηκε γεωλογική μελέτη πριν την ανάθεση του έργου, αλλά απλώς ελήφθησαν δείγματα από παρακείμενα ακίνητα και πρόσφατες εκσκαφές για την κατασκευή οικοδομών.Κωλύεται η υπογραφή της 1ης Συμπληρωματικής Σύμβασης ...

ΑΝΑΚΛΗΘΗΚΕ ΜΕ ΤΗΝ ΕλΣυν.Τμ.6/1591/2018.

Παροχή Υπηρεσιών Λογιστικής και Διοικητικής Υποστήριξης.. (...)Επομένως, οι καθορισθείσες στα άρθρα 2.2.6.1 και 2.2.6.2. της διακήρυξης απαιτήσεις τεχνικής και επαγγελματικής ικανότητας σχετικά με τις συναφείς με την ελεγχόμενη συμβάσεις που πρέπει να έχουν ολοκληρώσει οι διαγωνιζόμενοι οικονομικοί φορείς, οι οποίες στοχεύουν στη διασφάλιση εξεύρεσης αναδόχου που θα εκτελέσει τη σύμβαση με άρτιο και προσήκοντα τρόπο, κρίνονται, ενόψει του αντικειμένου και της προεκτεθείσας φύσης των ελεγχομένων υπηρεσιών, πρόσφορες, δικαιολογημένες και μη υπερβαίνουσες το αναγκαίο μέτρο (πρβλ. ΕλΣυν Εβδ. Τμ. 1399/2022). Το κριτήριο που επιβάλλει δεκαετή τουλάχιστον προϋπηρεσία σε λογιστικές, φοροτεχνικές υπηρεσίες (άρθρο 2.2.6.3 της διακήρυξης), αποδεικνυόμενη με την προσκόμιση εκτύπωσης προσωποποιημένης πληροφόρησης και κωδικών δραστηριότητας (ΚΑΔ) από την ΑΑΔΕ, καθώς και της άδειας άσκησης επαγγέλματος, δεν μπορούσε να τεθεί ως κριτήριο τεχνικής και επαγγελματικής καταλληλότητας, διότι ως εκ της φύσεως και του περιεχομένου του αποτελεί κριτήριο καταλληλότητας για την άσκηση επαγγελματικής δραστηριότητας κατ’ άρθρο 75 παρ. 1 περ. α΄ του ν. 4412/2016, ενώ, επιπλέον, επιβάλλει την προσκόμιση δικαιολογητικού (μέσου απόδειξης) που δεν περιλαμβάνεται στον κατάλογο του Μέρους ΙΙ του Παραρτήματος ΧΙΙ του ως άνω νόμου, όπου αναφέρονται περιοριστικά τα δικαιολογητικά απόδειξης της τεχνικής ικανότητας. Πλην όμως η μη νομιμότητα του κριτηρίου αυτού ως κριτηρίου τεχνικής και επαγγελματικής ικανότητας δεν παρίσταται ουσιώδης στην προκειμένη περίπτωση, διότι το εν λόγω κριτήριο έχει τεθεί σε προηγούμενο άρθρο 2.2.4. της διακήρυξης ως κριτήριο καταλληλότητας άσκησης επαγγελματικής δραστηριότητας (βλ. άρθρα 75 παρ. 1 α΄ και 2 και 80 παρ. 3 του ν. 4412/2016, άρθρο 2.2.4 της διακήρυξης και σκέψη 18), η νομιμότητα του οποίου δεν αμφισβητήθηκε από το Κλιμάκιο και επομένως η απαίτηση της συνδρομής του ίδιου κριτηρίου εκ νέου σε επόμενο  άρθρο αυτής καθιστά την σχετική  πλημμέλεια επουσιώδη.(...)Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω και παρελκούσης της εξέτασης των λοιπών λόγων της υπό κρίση προσφυγής και της υπέρ αυτής παρέμβασης, πρέπει η προσφυγή και η παρέμβαση να γίνουν δεκτές, να ανακληθεί η προσβαλλόμενη 845/2022 Πράξη του Ζ΄ Κλιμακίου και να κριθεί ότι δεν κωλύεται η υπογραφή της ελεγχόμενης σύμβασης.  

Διαδικασία ανάδειξης αναδόχου έργου..Με τα δεδομένα αυτά, πρέπει να γίνει δεκτό ότι, από τον έλεγχο των υποβληθέντων στο Κλιμάκιο στοιχείων, δεν διαπιστώθηκαν νομικές πλημμέλειες κατά τη διαδικασία ανάδειξης αναδόχου του ελεγχόμενου έργου και, ως εκ τούτου, δεν συντρέχει νόμιμος λόγος που να κωλύει την υπογραφή του υποβληθέντος για προσυμβατικό έλεγχο νομιμότητας οικείου σχεδίου σύμβασης, που επισυνάπτεται στην παρούσα πράξη και αποτελεί αναπόσπαστο μέρος αυτής.

Αποκλεισμός επιχειρήσεων για το λόγο ότι η μεν πρώτη μειοδότρια i. δεν κατέθεσε τα απαιτούμενα επί ποινή αποκλεισμού δικαιολογητικά χρηματοδοτικής ικανότητας, κατά παράβαση του άρθρου 23.3 της Διακήρυξης και ii. δεν κατέθεσε την προβλεπόμενη από το άρθρο 25 της Διακήρυξης υπεύθυνη δήλωση υπεργολάβου, οι δε λοιπές επειδή δεν υπέδειξαν υπεργολάβο, στον οποίο είναι υποχρεωμένοι να αναθέσουν τμήμα του έργου, σύμφωνα με το άρθρο 25.1 της διακήρυξης και δεν προσκόμισαν την προβλεπόμενη από το άρθρο 25.2 της Διακήρυξης υπεύθυνη δήλωση υπεργολάβου.

Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στις σκέψεις ΙΙ, ΙΙΙ και ΙV της παρούσας, το Κλιμάκιο κρίνει ότι: Α) δεν είναι νόμιμη η προσφυγή στην εξαιρετική διαδικασία ανάθεσης του ελεγχόμενου έργου με διαγωνισμό μεταξύ περιορισμένου αριθμού εργοληπτικών επιχειρήσεων, καθόσον, εν προκειμένω, δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις για την προσφυγή στην εξαιρετική αυτή διαδικασία. Β) Η εφαρμογή για το ελεγχόμενο έργο του συστήματος που προβλέπει ενιαίο ποσοστό έκπτωσης σε συμπληρωμένο τιμολόγιο της Υπηρεσίας δεν είναι νόμιμη, καθόσον, ο προϋπολογισμός του ελεγχόμενου έργου, (2.100.000 ευρώ, ήτοι δαπάνη εργασιών = 1.764.705,88 ευρώ συν ΦΠΑ= 335.294,12 ευρώ), υπερβαίνει το εκ του νόμου προβλεπόμενο όριο των 750.000 ευρώ, ενώ δεν φαίνεται να συντρέχει, εν προκειμένω, ούτε η σωρευτικώς απαιτούμενη προϋπόθεση της δυσχερούς ή αδύνατης προμέτρησης των εργασιών, αφού στα στοιχεία του φακέλου υπάρχει το από 28.4.2009 φύλλο αναλυτικής προμέτρησης όλων των εργασιών, ως τμήμα της μελέτης του έργου. Γ) Τέλος, ο επίμαχος διαγωνισμός πάσχει και εκ του ότι, μη νομίμως η Επιτροπή Διαγωνισμού συγκροτήθηκε από το Δήμαρχο ..., ενώ έπρεπε να συγκροτηθεί από την έχουσα ειδική προς τούτο αρμοδιότητα Δημαρχιακή Επιτροπή.

Μη νόμιμη η διαδικασία ανάθεσης του ελεγχόμενου έργου, καθόσον η εφαρμογή του συστήματος μελέτη- κατασκευή, που συνδυάστηκε με το σύστημα προσφοράς που περιλαμβάνει και άλλα ανταλλάγματα, δεν εγκρίθηκε προηγουμένως από τον Υπουργό ΠΕΧΩΔΕ. Το VI Τμήμα του Ελεγκτικού Συνεδρίου με την 1282/2010 απόφασή του ανακάλεσε την προμνησθείσα Πράξη του Κλιμακίου αναγνωρίζοντας συγγνωστή πλάνη στα όργανα της αναθέτουσας αρχής.

Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στη σκέψη ΙΙΙ, το Τμήμα άγεται στην κρίση ότι ορθά το Κλιμάκιο αποφάνθηκε ότι δεν κωλύεται η υπογραφή του επίμαχου σχεδίου σύμβασης, καθόσον η προσκομισθείσα από την αναδειχθείσα μειοδότρια εταιρεία «….» βεβαίωση της Τράπεζας … πληροί τους όρους του άρθρου 23.3 της διακήρυξης. Ειδικότερα, απορριπτέοι ως αβάσιμοι είναι οι προβαλλόμενοι με την υπό κρίση αίτηση ανάκλησης λόγοι, καθόσον α) η επίμαχη διακήρυξη θέτει ως όρο για τη συμμετοχή στο διαγωνισμό ότι η συνολική πιστοληπτική ικανότητα της διαγωνιζόμενης επιχείρησης πρέπει να είναι ίση με ποσοστό 10% του προϋπολογισμού του έργου χωρίς Φ.Π.Α. (ήτοι με το ποσό του 1.362.100,961 ευρώ), χωρίς περαιτέρω διάκριση αυτής σε δανειοληπτική ικανότητα κατά ορισμένο ποσοστό και σε πιστοληπτική ικανότητα κατά ένα άλλο ποσοστό, εφόσον σε μια τέτοια περίπτωση τα επιμέρους ποσοστά θα έπρεπε να προσδιορίζονται επακριβώς στη διακήρυξη, β) περαιτέρω, για την απόδειξη της χρηματοδοτικής και οικονομικής ικανότητας μιας διαγωνιζόμενης εργολήπτριας επιχείρησης, απαιτείται η προσκόμιση από αυτή βεβαίωσης τράπεζας για την πιστοληπτική της ικανότητα, παρά το ότι κατά το γράμμα της συγκεκριμένης διάταξης του άρθρου 23.3 της διακήρυξης η βεβαίωση τράπεζας πρέπει να αφορά τη δανειοληπτική ικανότητα της επιχείρησης, εφόσον η διακήρυξη ενδιαφέρεται για τη συνολική πιστοληπτική ικανότητα των διαγωνιζομένων επιχειρήσεων. Για το λόγο δε αυτό, στο επόμενο εδάφιο της ως άνω διάταξης της διακήρυξης (άρθρο 23.3) διευκρινίζεται ότι ως επαρκής απόδειξη πιστοληπτικής ικανότητας κρίνεται έγγραφο τράπεζας που δηλώνει ότι συνεργάζεται με τον υποψήφιο και θα εξετάσει αίτησή του για χρηματοδότηση, με ποσό που αντιστοιχεί σε ποσοστό 10% τουλάχιστον του προϋπολογισμού του έργου (χωρίς Φ.Π.Α.), αν και εφόσον αναδειχθεί ανάδοχος, και τέλος, γ) η προσκομισθείσα από την αναδειχθείσα μειοδότρια εταιρεία βεβαίωση πιστοληπτικής της ικανότητας της Τράπεζας Αττικής, η οποία, σημειωτέον, εκδόθηκε για τη συμμετοχή της εταιρείας στο συγκεκριμένο διαγωνισμό, δεν αναφέρει μεν ότι δεσμεύεται να εξετάσει αίτημα της ανωτέρω εταιρείας για χρηματοδότησή της, αν αυτή αναδεικνυόταν ανάδοχος του έργου, η βεβαίωση όμως της ως άνω Τράπεζας περί του ότι το ποσό της συνολικής πιστοληπτικής ικανότητας της εταιρείας «….» ανέρχεται σε 6.000.000 ευρώ, ποσό το οποίο με τα σημερινά δεδομένα δύναται να της χορηγηθεί, υπερκαλύπτει το σχετικό όρο της διακήρυξης, εφόσον το ποσό αυτό είναι μεγαλύτερο του ποσοστού 10% του προϋπολογισμού του έργου χωρίς Φ.Π.Α. και η ως άνω γενική διατύπωση της τραπεζικής βεβαίωσης περιλαμβάνει τόσο τη δυαντότητα χορήγησης δανείου όσο και τη δυνατότητα χορήγησης εγγυητικών επιστολών μέχρι το εν λόγω ποσό.