Δημοτικό έργο. Διαγωνισμός μεταξύ περιορισμένου αριθμού εργοληπτικών επιχειρήσεων χωρίς δημοσίευση προκήρυξης. Μη νόμιμη η κατακυρωτική απόφαση, καθόσον υπήρξε υπαιτιότητα της αναθέτουσας αρχής σχετικά με την πρόκληση του επικείμενου κίνδυνου πρόκλησης τροχαίων ατυχημάτων και πλημμυρών. Ο διαδραμών χρόνος από την εισήγηση της τεχνικής υπηρεσίας για την ανάθεση του έργου μέχρι την έγκριση της εξαιρετικής διαδικασίας από τη Δημαρχιακή Έπιτροπή ήταν επαρκής για την τήρηση των διατυπώσεων δημοσιότητας και διενέργειας ανοικτού διαγωνισμού. Με την 2731/2010 απόφαση του VI Τμήματος απορρίφθηκε αίτηση ανάκλησης κατά της προμνησθείσας Πράξης του Κλιμακίου.

Εργο ειδικής φύσης.Μη νόμιμη η προσφυγή στη διαδικασία με διαγωνισμό μεταξύ περιορισμένου αριθμού εργοληπτικών επιχειρήσεων για την ανάθεση εκτέλεσης δημοσίου έργου, καθόσον δεν πρόκειται για έργο ειδικής φύσης, αφού μόνο ο χαρακτηρισμός του έργου ως μνημείου χωρίς να παρατίθενται οι ειδικές απαιτήσεις του έργου, όπως η απαραίτητη ειδική τεχνογνωσία, οι απαιτούμενες ειδικές τεχνικές μέθοδοι κατασκευής, οι εξειδικευμένες ή υψηλής τεχνολογίας εργασίες, που από τη φύση τους μπορούν να εκτελεστούν από περιορισμένου αριθμού εργοληπτικές επιχειρήσεις, δεν είναι αρκετός.

Δημόσια έργα,(..) ΙΙΙ. Ο ν. 1418/1984 «Δημόσια έργα και ρυθμίσεις συναφών θεμάτων» (ΦΕΚ Α΄ 23), στο άρθρο 4 παρ. 2 ορίζει : «Τρόποι επιλογής της εργοληπτικής επιχείρησης για την κατασκευή του έργου είναι : α) ... β) ... γ) Η απευθείας ανάθεση ή διαγωνισμός μεταξύ περιορισμένου αριθμού προσκαλούμενων εργοληπτικών επιχειρήσεων. Ο τρόπος αυτός αποτελεί εξαιρετική διαδικασία και εφαρμόζεται όταν συντρέχει μία από τις εξαιρέσεις που προβλέπει το άρθρο 86 του Ν.Δ. 321/1969 (ΦΕΚ Α΄ 205), όπως κάθε φορά ισχύει και σε ειδικές περιπτώσεις, όπως σε περίπτωση θεομηνίας, σοβαρού επικείμενου κινδύνου, μοναδικότητας του κατασκευαστή, συνέχισης εργασιών ύστερα από έκπτωση του αναδόχου ή διάλυσης της εργολαβικής σύμβασης (...)». Από τις προεκτεθείσες διατάξεις συνάγεται ότι ο διαγωνισμός μεταξύ περιορισμένου αριθμού προσκαλουμένων εργοληπτικών επιχειρήσεων, ως τρόπος επιλογής αναδόχου για την κατασκευή έργου, αποτελεί εξαιρετική διαδικασία ανάθεσης, εφαρμοζόμενη στις περιπτώσεις που ορίζονται ρητά από το νόμο, μεταξύ των οποίων αναφέρεται και η απειλή επέλευσης σοβαρού κινδύνου, όπως είναι ο κίνδυνος για τη δημόσια υγεία, ή ο κίνδυνος προκλήσεως πλημμυρών συνεπεία εντόνων βροχοπτώσεων μη οφειλομένου σε υπαιτιότητα της αναθέτουσας αρχής, η αποτροπή του οποίου επιβάλλει την άμεση έναρξη εκτέλεσης του έργου και την εντός σύντομου χρόνου αποπεράτωση αυτού (Πράξεις VI Τμ. 46/2007, 140/2006, 102/2005). Περαιτέρω, η απόφαση του αρμοδίου οργάνου για τη διενέργεια διαγωνισμού με πρόσκληση περιορισμένου αριθμού εργοληπτικών επιχειρήσεων, ως διοικητική πράξη αιτιολογητέα από τη φύση της, αφού εκδίδεται κατ’ εφαρμογή εξαιρετικών διατάξεων, πρέπει, βάσει γενικής αρχής του διοικητικού δικαίου, να είναι επαρκώς αιτιολογημένη, υπό την έννοια ότι οι ειδικές εκείνες περιστάσεις που δικαιολογούν την εφαρμογή της εξαιρετικής αυτής διαδικασίας επιλογής αναδόχου αρκεί να προκύπτουν από τα στοιχεία του φακέλου, ώστε να καθίσταται εφικτός ο έλεγχος νομιμότητάς της από το Δικαστήριο (Πράξη VII Τμ. 196/2006).

Δημοτικό έργο:..Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά σε προηγούμενη (ΙΙΙ.) νομική σκέψη, το Τμήμα άγεται στην κρίση ότι η επιλεγείσα κατά τα ανωτέρω εξαιρετική διαδικασία ανάθεσης πάσχει ως προς τη νομιμότητα εφαρμογής της. Και τούτο διότι η τηρηθείσα εξαιρετική διαδικασία της δημοπράτησης μεταξύ περιορισμένου αριθμού προσκαλούμενων εργοληπτικών επιχειρήσεων για την κατασκευή του έργου δεν ενεργήθηκε σε απόλυτη χρονική εγγύτητα προς το χρόνο κατά τον οποίο συνέτρεξαν οι εξαιρετικές περιστάσεις, εξαιτίας των οποίων απειλήθηκε η επέλευση σοβαρού κινδύνου, αλλά σε ικανή χρονική απόσταση απ’ αυτού, αφού από τότε που ο Δήμος έλαβε γνώση των προβλημάτων που δημιουργήθηκαν και επέβαλαν την εκτέλεση του ελεγχόμενου έργου (μεγάλος αριθμός καταγγελιών και δελτία συμβάντων ήδη από τις 14.09.2009 και καθ’ όλη τη διάρκεια του χειμώνα 2009-2010) μέχρι τις 22.06.2010, οπότε και η Δημαρχιακή Επιτροπή του Δήμου ενέκρινε, τελικώς, τη δημοπράτηση με την ως άνω εξαιρετική διαδικασία, μεσολάβησε εννεάμηνο περίπου χρονικό διάστημα που διέρρευσε απράκτως και κατά τη διάρκεια αυτού θα μπορούσε να ενεργοποιηθεί και ολοκληρωθεί η κύρια διαδικασία επιλογής της ανοιχτής διαδικασίας. Η κρίση αυτή δεν δύναται να διαφοροποιηθεί από τις επικαλούμενες το πρώτον ενώπιον του Τμήματος αλλαγές στην κατάσταση της ευρύτερης περιοχής που αφορούν στην πυρκαγιά στην .. και στην ανύψωση του οδοστρώματος της Εθνικής οδού, που έλαβαν χώρα κατά τον Ιούνιο του 2009, οι οποίες συντέλεσαν στην πρόκληση εκτεταμένων πλημμυρών και, συνακόλουθα, επιπλέον φθορών στο οδόστρωμα, καθόσον, τα πραγματικά αυτά περιστατικά ανάγονται σε χρόνο προγενέστερο του φθινοπώρου του 2009 από το οποίο, όπως έγινε δεκτό και ανωτέρω, ο διαδραμών χρόνος ήταν επαρκής, ώστε να τηρηθούν οι διατυπώσεις δημοσιότητας για τη διενέργεια ανοικτής δημοπρασίας. Συνεπώς, ορθώς κατ’ αποτέλεσμα έκρινε το Κλιμάκιο κατά τη δεύτερη αιτιολογική του σκέψη με την προσβαλλόμενη πράξη του. (...)Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω, η υπό κρίση ανακλητική αίτηση του Δήμου .... κατά της 367/2010 πράξης του Ε΄ Κλιμακίου πρέπει να απορριφθεί, κωλυομένης εντεύθεν της υπογραφής του υποβληθέντος για έλεγχο νομιμότητας σχετικού σχεδίου σύμβασης.

Πληρωμή 1ου λογαριασμού του έργου «Κατασκευή τοιχίου σε Γυμνάσιο - Λύκειο». Μη νόμιμη η προσφυγή στη διαδικασία της απευθείας ανάθεσης κατ' εφαρμογή του άρθρου 9 του π.δ. 171/1987, καθόσον μεταξύ της απόφασης περί απευθείας ανάθεσης και της υπογραφής της σχετικής σύμβασης μεσολάβησε χρονικό διάστημα πέντε μηνών και ως εκ τούτου εξέλιπε η ανάγκη άμεσης εκτέλεσης του έργου για την αποτροπή κινδύνου πλημμυρών που προκλήθηκε μετά τις πυρκαγιές του Αυγούστου και συνεπώς ήταν δυνατή η διενέργεια τακτικού διαγωνισμού. Όμοια η 59/2009 πράξη του ιδίου Τμήματος

Ως απρόβλεπτες περιστάσεις θεωρούνται αιφνίδια πραγματικά γεγονότα, που δεν ανάγονται στο χρόνο κατάρτισης της αρχικής σύμβασης και τα οποία, παρότι η μελέτη (οριστική ή προμελέτη) με βάση την οποία προσδιορίσθηκε το τεχνικό αντικείμενο του έργου υπήρξε πλήρης και ακριβής, αντικειμενικά δεν ήταν δυνατόν να προβλεφθούν, σύμφωνα με τους κανόνες της ανθρώπινης εμπειρίας και λογικής και να ενταχθούν στο αρχικό έργο και τη συναφθείσα σύμβαση. Οι περιστάσεις που επικαλείται για την αιτιολόγηση του απρόβλεπτου η αναθέτουσα αρχή, η οποία φέρει και το σχετικό βάρος απόδειξης (βλ. αποφ. VI Τμ. Ελ. Συν. 2066/2010, 3359, 3357, 2502, 1780/2009), δεν πρέπει να απορρέουν από δική της ευθύνη (βλ. απόφ. VI Τμ. 707/2010). Περαιτέρω, δεν μπορούν σε καμία περίπτωση να θεωρηθούν ως «συμπληρωματικές εργασίες» οφειλόμενες σε απρόβλεπτα γεγονότα εκείνες που αφορούν σε επέκταση του τεχνικού αντικειμένου του έργου ή στη βελτίωση της ποιότητάς του, καθόσον είναι ανεπίτρεπτη η εκ των υστέρων μεταβολή του αντικειμένου του έργου, που δεν ήταν γνωστή στο σύνολο των διαγωνιζομένων, κατά την υποβολή της προσφοράς τους, και δεν αποτέλεσε τη βάση της διαδικασίας ανάδειξης αναδόχου (βλ. πράξεις VI Τμ. Ελ. Συν. 98, 192, 197, 216 και 232/2006, 108/2007, 2069/2010). Ομοίως δεν αποτελούν απρόβλεπτες περιστάσεις η εφαρμογή νέων κανονισμών και κανόνων, συνεπεία των οποίων δεν τροποποιείται η όλη κατασκευή και οι οποίοι καθιερώθηκαν ως υποχρεωτικοί μετά την ανάθεση του έργου καθώς και παραλείψεις ή σφάλματα της προμέτρησης της μελέτης καθόσον οι εργασίες, που οφείλονται στα ανωτέρω, καλύπτονται αποκλειστικά από το κονδύλιο των απροβλέπτων που περιλαμβάνεται στην αρχική σύμβαση (πρ.Ε΄ Κλιμ 350/2010). Τέλος, η απόφαση του αρμοδίου οργάνου περί προσφυγής στην παραπάνω διαδικασία ανάθεσης πρέπει, ως εκ της φύσεώς της, να είναι ειδικώς και επαρκώς αιτιολογημένη, ώστε να καθίσταται εφικτός από το Ελεγκτικό Συνέδριο ο έλεγχος νομιμότητάς της (βλ. αποφ. VI Τμ Ελ. Συν. 2066, 285-6, 136/2010).

Δεν θεωρούνται συμπληρωματικές οι εργασίες που αφορούν στην επέκταση του τεχνικού αντικειμένου του έργου ή στη βελτίωση της ποιότητάς του με ανώτερα ποιοτικώς υλικά ή με μεθόδους μη προδιαγραφόμενες στα οικεία συμβατικά τεύχη διότι είναι ανεπίτρεπτη η εκ των υστέρων μεταβολή του αντικειμένου του έργου καθόσον δεν ήταν γνωστή στο σύνολο των διαγωνιζομένων κατά την υποβολή της προσφοράς τους και δεν αποτέλεσε τη βάση της διαδικασίας αναδείξεως αναδόχου (Αποφάσεις Τμήματος Μείζονος - Επταμελούς Σύνθεσης 3205/2011, 3030/2011, Απόφαση VI Τμήματος 2069/2010, Πράξεις VI Τμήματος 108/2007, 232/2006, 216/2006, 197/2006, 192/2006, 98/2006). Οι ως άνω διατάξεις, λόγω του εξαιρετικού χαρακτήρα τους, πρέπει να ερμηνεύονται στενά, το δε βάρος αποδείξεως της συνδρομής των έκτακτων και απρόβλεπτων περιστάσεων φέρει η αναθέτουσα αρχή (Δ.Ε.Ε. στην υπόθεση C-601/10, Ευρωπαϊκή Επιτροπή κατά Ελληνικής Δημοκρατίας). Ως απρόβλεπτες περιστάσεις νοούνται αιφνίδια πραγματικά γεγονότα, τα οποία δεν ανάγονται στο χρόνο καταρτίσεως της αρχικής συμβάσεως και τα οποία, παρότι η μελέτη (οριστική ή προμελέτη), με βάση την οποία προσδιορίσθηκε το τεχνικό αντικείμενο του έργου, υπήρξε κατά το δυνατόν πλήρης και ακριβής, αντικειμενικά δεν μπορούσαν να προβλεφθούν, σύμφωνα με τους κανόνες της ανθρώπινης εμπειρίας και λογικής ώστε να ενταχθούν στο αρχικό έργο και την ήδη συναφθείσα σύμβαση (Απόφαση Τμήματος Μείζονος – Επταμελούς Σύνθεσης 3205/2011, Αποφάσεις VI Τμήματος 2726/2010, 2506/2009, 1780/2009, Πράξεις VI Τμήματος 52/2007, 106/2003). Η απόφαση του αρμοδίου οργάνου περί προσφυγής στην εξαιρετική αυτή διαδικασία της απευθείας αναθέσεως μέσω καταρτίσεως συμπληρωματικής συμβάσεως, ως εκ της φύσεώς της, πρέπει να είναι ειδικώς και επαρκώς αιτιολογημένη, προκειμένου να καθίσταται εφικτός ο έλεγχος της συνδρομής των αναγκαίων για την κατάρτισή της προϋποθέσεων (Αποφάσεις VI Τμήματος 2066/2010, 286/2010, 285/2010, 136/2010). Τέλος, με το ποσό του κονδυλίου των απροβλέπτων της αρχικής συμβάσεως δύνανται να καλυφθούν εργασίες, οι οποίες προκύπτουν από τη μεταβολή του νομοθετικού πλαισίου, η οποία λαμβάνει χώρα κατά τη διάρκεια εκτελέσεως και επιβάλλει αναγκαστικές τροποποιήσεις στο σχεδιασμό του αρχικού έργου, εργασίες, οι οποίες προκύπτουν από απαιτήσεις της κατασκευής και κρίνονται απαραίτητες για την αρτιότητα του έργου, καθώς και διαφορές, οι οποίες προκύπτουν στις ποσότητες των εργασιών που πρέπει να εκτελεσθούν και οφείλονται σε προφανείς παραλείψεις ή σε σφάλματα των προμετρήσεων (Αποφάσεις VI Τμήματος 792/2011, 791/2011).

Συμπληρωματική σύμβαση κατασκευής κολυμβητηρίου. Έργασίες που αφορούν στην κατασκευή της πισίνας εκμάθησης και οι λοιπές εργασίες κατασκευής της πισίνας εκμάθησης και των συνοδών χώρων λειτουργίας της, αποτελούν μεταβολή του φυσικού και τεχνικού αντικειμένου του έργου, που δεν αποτέλεσε τη βάση της διαδικασίας ανάδειξης του αναδόχου. Εργασίες που αποσκοπούν στη βελτίωση της ποιότητας του έργου δεν μπορούν νομίμως να αποτελέσουν αντικείμενο συμπληρωματικής σύμβασης. Εργασίες, και υπό την εκδοχή ότι προέκυψαν εξαιτίας της εφαρμογής κανόνων και απαιτήσεων, οι οποίοι καθιερώθηκαν ως υποχρεωτικοί μετά την ανάθεση του έργου, κάτι που ωστόσο δεν αποδεικνύεται από την αναθέτουσα αρχή, όφειλαν να έχουν καλυφθεί αποκλειστικά από το κονδύλιο των απροβλέπτων. Από το κονδύλιο των απροβλέπτων όφειλαν επίσης να έχουν καλυφθεί οι εργασίες που αφορούν στην εφαρμογή της οριστικής μελέτης. Με την 3086/2010 απόφαση του VI Τμήματος ανακλήθηκε η προμνησθείσα πράξη του Κλιμακίου, καθόσον κρίθηκε ότι οι εργασίες της συμπληρωματικής σύμβασης κατασκευής κολυμβητηρίου οφείλονται σε απρόβλεπτες περιστάσεις, δεδομένου ότι η εκτέλεση αυτών επιβλήθη¬κε από τρίτους εμπλεκόμενους φορείς (Γενική Γραμματεία Αθλητισμού, Πυροσβεστική Υπηρεσία κλπ) ή από μεταγενέστερες νομοθετικές διατάξεις

Προσυμβατικός-έλεγχος (...) Με τα δεδομένα αυτά η ελεγχόμενη σύμβαση δεν φέρει το αναγκαίο από το νόμο περιεχόμενο αφού δεν προσδιορίζεται σαφώς σ’ αυτήν το ακριβές χρονοδιάγραμμα εκτέλεσής της, αλλά επαφίεται στο φορέα εκτέλεσής της να το καθορίσει μετά την υπογραφή της. Όμοια δεν συσχετίζεται η καταβολή των τμηματικών αμοιβών με το χρονοδιάγραμμα εκτέλεσής της, ώστε να προκύπτει η αντιστοιχία μεταξύ παραδοτέων υπηρεσιών και τμηματικών πληρωμών και να δικαιολογείται ο συνολικός προϋπολογισμός της. Διευκρινίζεται ότι η έλλειψη παράθεσης στο σχέδιο

Από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων συνάγεται ότι ο διαγωνισμός μεταξύ περιορισμένου αριθμού προσκαλουμένων εργοληπτικών επιχειρήσεων, χωρίς δημοσίευση σχετικής προκήρυξης, ως τρόπος επιλογής εργοληπτικής επιχείρησης για την κατασκευή δημοσίου έργου, αποτελεί εξαιρετική διαδικασία, η οποία εφαρμόζεται σε ειδικές ρητώς καθοριζόμενες περιπτώσεις, όπως είναι η περίπτωση έργων, τα οποία εκτελούνται προς αποτροπή σοβαρού επικείμενου κινδύνου. Κατά τη λογική όμως και το σκοπό της ως άνω διάταξης, προϋπόθεση για τη νομιμότητα της εφαρμογής της εξαιρετικής αυτής διαδικασίας, είναι αυτή να διενεργείται σε απόλυτη χρονική εγγύτητα προς το χρόνο εκδήλωσης του σοβαρού επικείμενου κινδύνου, υπό την έννοια ότι η μεσολαβούσα χρονική περίοδος δεν αρκεί ώστε να ενεργοποιηθεί και να ολοκληρωθεί η κύρια διαδικασία επιλογής, που είναι η ανοικτή δημοπρασία, ενόψει του ότι η σοβαρότητα αυτής της ειδικής περίπτωσης του επικείμενου κινδύνου, καθιστά, ως εκ της έντασής του και του επείγοντος χαρακτήρα του, αδύνατη την τήρηση των διατάξεων, που αφορούν τη διενέργεια της εν λόγω κύριας διαδικασίας. Σε διαφορετική περίπτωση χρονικής απόστασης μεταξύ αυτών, κατά την οποία θα ήταν εφικτή η διενέργεια ανοικτής διαδικασίας, καταστρατηγείται έντονα η ρύθμιση αυτή του διαγωνισμού μεταξύ περιορισμένου αριθμού προσκαλουμένων εργοληπτικών επιχειρήσεων, ως τρόπου επιλογής αναδόχου δημοσίου έργου και αναιρείται ο εξαιρετικός χαρακτήρας της σχετικής διαδικασίας, και, συνεπώς, στην περίπτωση αυτή, η τήρησή της πάσχει ως προς τη νομιμότητα εφαρμογής της (βλ. απ. VI Τμ. Ελ. Συν. 2731/2010).