Δημοτικό έργο. Διαγωνισμός μεταξύ περιορισμένου αριθμού εργοληπτικών επιχειρήσεων χωρίς δημοσίευση προκήρυξης. Μη νόμιμη η κατακυρωτική απόφαση, καθόσον υπήρξε υπαιτιότητα της αναθέτουσας αρχής σχετικά με την πρόκληση του επικείμενου κίνδυνου πρόκλησης τροχαίων ατυχημάτων και πλημμυρών. Ο διαδραμών χρόνος από την εισήγηση της τεχνικής υπηρεσίας για την ανάθεση του έργου μέχρι την έγκριση της εξαιρετικής διαδικασίας από τη Δημαρχιακή Έπιτροπή ήταν επαρκής για την τήρηση των διατυπώσεων δημοσιότητας και διενέργειας ανοικτού διαγωνισμού. Με την 2731/2010 απόφαση του VI Τμήματος απορρίφθηκε αίτηση ανάκλησης κατά της προμνησθείσας Πράξης του Κλιμακίου.

Εργο ειδικής φύσης.Μη νόμιμη η προσφυγή στη διαδικασία με διαγωνισμό μεταξύ περιορισμένου αριθμού εργοληπτικών επιχειρήσεων για την ανάθεση εκτέλεσης δημοσίου έργου, καθόσον δεν πρόκειται για έργο ειδικής φύσης, αφού μόνο ο χαρακτηρισμός του έργου ως μνημείου χωρίς να παρατίθενται οι ειδικές απαιτήσεις του έργου, όπως η απαραίτητη ειδική τεχνογνωσία, οι απαιτούμενες ειδικές τεχνικές μέθοδοι κατασκευής, οι εξειδικευμένες ή υψηλής τεχνολογίας εργασίες, που από τη φύση τους μπορούν να εκτελεστούν από περιορισμένου αριθμού εργοληπτικές επιχειρήσεις, δεν είναι αρκετός.

Δημόσια έργα,(..) ΙΙΙ. Ο ν. 1418/1984 «Δημόσια έργα και ρυθμίσεις συναφών θεμάτων» (ΦΕΚ Α΄ 23), στο άρθρο 4 παρ. 2 ορίζει : «Τρόποι επιλογής της εργοληπτικής επιχείρησης για την κατασκευή του έργου είναι : α) ... β) ... γ) Η απευθείας ανάθεση ή διαγωνισμός μεταξύ περιορισμένου αριθμού προσκαλούμενων εργοληπτικών επιχειρήσεων. Ο τρόπος αυτός αποτελεί εξαιρετική διαδικασία και εφαρμόζεται όταν συντρέχει μία από τις εξαιρέσεις που προβλέπει το άρθρο 86 του Ν.Δ. 321/1969 (ΦΕΚ Α΄ 205), όπως κάθε φορά ισχύει και σε ειδικές περιπτώσεις, όπως σε περίπτωση θεομηνίας, σοβαρού επικείμενου κινδύνου, μοναδικότητας του κατασκευαστή, συνέχισης εργασιών ύστερα από έκπτωση του αναδόχου ή διάλυσης της εργολαβικής σύμβασης (...)». Από τις προεκτεθείσες διατάξεις συνάγεται ότι ο διαγωνισμός μεταξύ περιορισμένου αριθμού προσκαλουμένων εργοληπτικών επιχειρήσεων, ως τρόπος επιλογής αναδόχου για την κατασκευή έργου, αποτελεί εξαιρετική διαδικασία ανάθεσης, εφαρμοζόμενη στις περιπτώσεις που ορίζονται ρητά από το νόμο, μεταξύ των οποίων αναφέρεται και η απειλή επέλευσης σοβαρού κινδύνου, όπως είναι ο κίνδυνος για τη δημόσια υγεία, ή ο κίνδυνος προκλήσεως πλημμυρών συνεπεία εντόνων βροχοπτώσεων μη οφειλομένου σε υπαιτιότητα της αναθέτουσας αρχής, η αποτροπή του οποίου επιβάλλει την άμεση έναρξη εκτέλεσης του έργου και την εντός σύντομου χρόνου αποπεράτωση αυτού (Πράξεις VI Τμ. 46/2007, 140/2006, 102/2005). Περαιτέρω, η απόφαση του αρμοδίου οργάνου για τη διενέργεια διαγωνισμού με πρόσκληση περιορισμένου αριθμού εργοληπτικών επιχειρήσεων, ως διοικητική πράξη αιτιολογητέα από τη φύση της, αφού εκδίδεται κατ’ εφαρμογή εξαιρετικών διατάξεων, πρέπει, βάσει γενικής αρχής του διοικητικού δικαίου, να είναι επαρκώς αιτιολογημένη, υπό την έννοια ότι οι ειδικές εκείνες περιστάσεις που δικαιολογούν την εφαρμογή της εξαιρετικής αυτής διαδικασίας επιλογής αναδόχου αρκεί να προκύπτουν από τα στοιχεία του φακέλου, ώστε να καθίσταται εφικτός ο έλεγχος νομιμότητάς της από το Δικαστήριο (Πράξη VII Τμ. 196/2006).

Από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων συνάγεται ότι ο διαγωνισμός μεταξύ περιορισμένου αριθμού προσκαλουμένων εργοληπτικών επιχειρήσεων, χωρίς δημοσίευση σχετικής προκήρυξης, ως τρόπος επιλογής εργοληπτικής επιχείρησης για την κατασκευή δημοσίου έργου, αποτελεί εξαιρετική διαδικασία, η οποία εφαρμόζεται σε ειδικές ρητώς καθοριζόμενες περιπτώσεις, όπως είναι η περίπτωση έργων, τα οποία εκτελούνται προς αποτροπή σοβαρού επικείμενου κινδύνου. Κατά τη λογική όμως και το σκοπό της ως άνω διάταξης, προϋπόθεση για τη νομιμότητα της εφαρμογής της εξαιρετικής αυτής διαδικασίας, είναι αυτή να διενεργείται σε απόλυτη χρονική εγγύτητα προς το χρόνο εκδήλωσης του σοβαρού επικείμενου κινδύνου, υπό την έννοια ότι η μεσολαβούσα χρονική περίοδος δεν αρκεί ώστε να ενεργοποιηθεί και να ολοκληρωθεί η κύρια διαδικασία επιλογής, που είναι η ανοικτή δημοπρασία, ενόψει του ότι η σοβαρότητα αυτής της ειδικής περίπτωσης του επικείμενου κινδύνου, καθιστά, ως εκ της έντασής του και του επείγοντος χαρακτήρα του, αδύνατη την τήρηση των διατάξεων, που αφορούν τη διενέργεια της εν λόγω κύριας διαδικασίας. Σε διαφορετική περίπτωση χρονικής απόστασης μεταξύ αυτών, κατά την οποία θα ήταν εφικτή η διενέργεια ανοικτής διαδικασίας, καταστρατηγείται έντονα η ρύθμιση αυτή του διαγωνισμού μεταξύ περιορισμένου αριθμού προσκαλουμένων εργοληπτικών επιχειρήσεων, ως τρόπου επιλογής αναδόχου δημοσίου έργου και αναιρείται ο εξαιρετικός χαρακτήρας της σχετικής διαδικασίας, και, συνεπώς, στην περίπτωση αυτή, η τήρησή της πάσχει ως προς τη νομιμότητα εφαρμογής της (βλ. απ. VI Τμ. Ελ. Συν. 2731/2010).

Διαγωνισμός μεταξύ περιορισμένου αριθμού εργοληπτικών επιχειρήσεων Η επιλεγείσα εξαιρετική διαδικασία ανάθεσης μεταξύ περιορισμένου αριθμού εργοληπτικών επιχειρήσεων για την κατασκευή του ελεγχόμενου έργου είναι μη νόμιμη, καθόσον αυτή δεν διενεργήθηκε σε απόλυτη χρονική εγγύτητα προς το χρόνο κατά τον οποίο ο Δήμος έλαβε γνώση των προβλημάτων που δημιουργήθηκαν και επέβαλαν την εκτέλεση του έργου για την αποτροπή της επέλευσης σοβαρού κινδύνου για την υγεία των δημοτών, αλλά σε ικανή χρονική απόσταση από αυτόν, κατά τη διάρκεια του οποίου θα μπορούσε να ενεργοποιηθεί και να ολοκληρωθεί η κύρια διαδικασία επιλογής της ανοικτής διαδικασίας, για την προσφυγή στην οποία, η μόνη χρονική επιβάρυνση θα ήταν η δεκαπενθήμερη προθεσμία, που τάσσεται από το νόμο για την τήρηση των διατυπώσεων δημοσιότητας προ της διενέργειας ανοικτού διαγωνισμού (βλ. άρθ. 15 παρ.7 του ν. 3669/2008). Πέραν τούτου και κατά τη μετέπειτα διαδικασία παρήλθαν ικανά χρονικά διαστήματα και καθυστερήσεις, που διέρρευσαν άπρακτα κατά τρόπο που δε συμβαδίζει με την επικαλούμενη ύπαρξη «άμεσου επαπειλούμενου κινδύνου για την υγεία των δημοτών» Η μελέτη της υπηρεσίας, η οποία εκπονήθηκε το Δεκέμβριο 1991 και έχει θεωρηθεί το 1993 έχει καταστεί κατά την κρίση του Κλιμακίου ανεπίκαιρη και θα έπρεπε να έχει διενεργηθεί επικαιροποίηση της, δεδομένου ότι από την εκπόνηση της (1991) μέχρι τη διεξαγωγή της ελεγχόμενης διαδικασίας δημοπράτησης (2010), έχει παρέλθει σημαντικά μεγάλο χρονικό διάστημα, κατά το οποίο έχουν ενδεχομένως επέλθει αλλαγές που μπορεί να επηρεάσουν την εφαρμοσιμότητα της. Αλλωστε, το γεγονός ότι δεν έχουν μεταβληθεί οι πληθυσμιακές συνθήκες, που έχουν προβλεφθεί στη μελέτη αυτή δεν αποδεικνύει άνευ άλλου τινός, ότι δεν απαιτείται επικαιροποίηση της, δεδομένου ότι για τη σύνταξη μιας μελέτης λαμβάνονται υπόψη όχι μόνο οι πληθυσμιακές συνθήκες μιας περιοχής, αλλά και οι οικονομικές, κοινωνικές, περιβαλλοντικές κ.λ.π. συνθήκες, καθώς και το ισχύον νομοθετικό καθεστώς.

Δημοτικό έργο:..Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά σε προηγούμενη (ΙΙΙ.) νομική σκέψη, το Τμήμα άγεται στην κρίση ότι η επιλεγείσα κατά τα ανωτέρω εξαιρετική διαδικασία ανάθεσης πάσχει ως προς τη νομιμότητα εφαρμογής της. Και τούτο διότι η τηρηθείσα εξαιρετική διαδικασία της δημοπράτησης μεταξύ περιορισμένου αριθμού προσκαλούμενων εργοληπτικών επιχειρήσεων για την κατασκευή του έργου δεν ενεργήθηκε σε απόλυτη χρονική εγγύτητα προς το χρόνο κατά τον οποίο συνέτρεξαν οι εξαιρετικές περιστάσεις, εξαιτίας των οποίων απειλήθηκε η επέλευση σοβαρού κινδύνου, αλλά σε ικανή χρονική απόσταση απ’ αυτού, αφού από τότε που ο Δήμος έλαβε γνώση των προβλημάτων που δημιουργήθηκαν και επέβαλαν την εκτέλεση του ελεγχόμενου έργου (μεγάλος αριθμός καταγγελιών και δελτία συμβάντων ήδη από τις 14.09.2009 και καθ’ όλη τη διάρκεια του χειμώνα 2009-2010) μέχρι τις 22.06.2010, οπότε και η Δημαρχιακή Επιτροπή του Δήμου ενέκρινε, τελικώς, τη δημοπράτηση με την ως άνω εξαιρετική διαδικασία, μεσολάβησε εννεάμηνο περίπου χρονικό διάστημα που διέρρευσε απράκτως και κατά τη διάρκεια αυτού θα μπορούσε να ενεργοποιηθεί και ολοκληρωθεί η κύρια διαδικασία επιλογής της ανοιχτής διαδικασίας. Η κρίση αυτή δεν δύναται να διαφοροποιηθεί από τις επικαλούμενες το πρώτον ενώπιον του Τμήματος αλλαγές στην κατάσταση της ευρύτερης περιοχής που αφορούν στην πυρκαγιά στην .. και στην ανύψωση του οδοστρώματος της Εθνικής οδού, που έλαβαν χώρα κατά τον Ιούνιο του 2009, οι οποίες συντέλεσαν στην πρόκληση εκτεταμένων πλημμυρών και, συνακόλουθα, επιπλέον φθορών στο οδόστρωμα, καθόσον, τα πραγματικά αυτά περιστατικά ανάγονται σε χρόνο προγενέστερο του φθινοπώρου του 2009 από το οποίο, όπως έγινε δεκτό και ανωτέρω, ο διαδραμών χρόνος ήταν επαρκής, ώστε να τηρηθούν οι διατυπώσεις δημοσιότητας για τη διενέργεια ανοικτής δημοπρασίας. Συνεπώς, ορθώς κατ’ αποτέλεσμα έκρινε το Κλιμάκιο κατά τη δεύτερη αιτιολογική του σκέψη με την προσβαλλόμενη πράξη του. (...)Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω, η υπό κρίση ανακλητική αίτηση του Δήμου .... κατά της 367/2010 πράξης του Ε΄ Κλιμακίου πρέπει να απορριφθεί, κωλυομένης εντεύθεν της υπογραφής του υποβληθέντος για έλεγχο νομιμότητας σχετικού σχεδίου σύμβασης.

Βελτίωση επαρχιακής οδού-συμπληρωματική σύμβαση...Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στη σκέψη ΙΙΙ, το Κλιμάκιο κρίνει ότι οι ανωτέρω αόριστα αναφερόμενες στην αιτιολογική έκθεση εργασίες δε μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο συμπληρωματικής σύμβασης, καθόσον αποσκοπούν στη βελτίωση του έργου, περαιτέρω δε, και αν ακόμη υποτεθεί ότι από τη φύση τους δε μπορούσαν να διαχωριστούν από το αντικείμενο της αρχικής σύμβασης ή ότι αυτές ήταν αναγκαίες για την καλύτερη λειτουργία του έργου, δεν αποδεικνύεται από κάποιο στοιχείο του φακέλου ότι η αναγκαιότητα εκτέλεσής τους οφείλεται σε απρόβλεπτα γεγονότα ή καταστάσεις, δηλαδή σε πραγματικά περιστατικά που, αντικειμενικά, κατά τους κανόνες της ανθρώπινης εμπειρίας και λογικής, δεν ήταν δυνατό να προβλεφθούν.

ΔΕΝ ΑΝΑΚΛΗΘΗΚΕ ΜΕ ΤΗΝ ΕΣ/ΤΜ.6/2506/2009

Από κανένα στοιχείο του φακέλου της ελεγχόμενης διασικασίας ανάθεσης δημοσίου έργου δεν αιτιολογείται η ανάγκη προσφυγής στην εξαιρετική διαδικασία του διαγωνισμού μεταξύ περιορισμένου αριθμού προσκαλουμένων εργοληπτικών επιχειρήσεων (άρθρα 3 περ. γ και 28 παρ. 1 ν.3669/2008, ΦΈΚ Α', 116) σε συνδυασμό με την αδυναμία διενέργειας ανοικτής διαδικασίας, ούτε παρατίθενται τα κριτήρια που πρέπει να πληρούν οι προσκαλούμενες εργοληπτικές επιχειρήσεις, ούτε οι λόγοι για τους οποίους προσκλήθηκαν οι εργοληπτικές επιχειρήσεις που συμμετείχαν στη διαδικασία. Το VI Τμήμα του Ελεγκτικού Συνεδρίου με την 629/2010 απόφασή του ανακάλεσε την ως άνω Πράξη και έκρινε ότι είναι νόμιμη η προσφυγή στην ως άνω εξαιρετική διαδικασία, αφού το έργο που πρόκειται να εκτελεστεί περιλαμβάνει εργασίες δοκιμαστικές εφαρμογής νέων τεχνολογιών, δεδομένου ότι η υλοποίηση των στόχων εξοικονόμησης ενέργειας με την ελαχιστοποίηση της κατανάλωσης των συμβατικών μορφών ενέργειας και τη βέλτιστη αξιοποίηση των θετικών παραμέτρων του κλίματος και των φυσικών μορφών ενέργειας της περιοχής (βιοκλιματικός σχεδιασμός) θα στηρίζεται στη χρήση κατά το δυνατόν παθητικών και όχι ενεργειακών συστημάτων με τη χρησιμοποίηση υλικών και μηχανημάτων ειδικής τεχνογνωσίας.

Εκτέλεση έργου:..ζητείται η αναθεώρηση της 3253/2013 απόφασης του VI Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου..Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στις προεκτεθείσες νομικές σκέψεις, το Τμήμα κρίνει ότι ορθώς τόσο το Κλιμάκιο όσο και το VI Τμήμα απεφάνθησαν ότι μη νομίμως ο αιτών Δήμος προσέφυγε στην εξαιρετική διαδικασία ανάθεσης με διαγωνισμό μεταξύ περιορισμένου αριθμού εργοληπτικών επιχειρήσεων, καθόσον δεν τήρησε την προδικασία που θέτουν οι προπαρατεθείσες διατάξεις για τη νόμιμη προσφυγή στην εν λόγω διαδικασία και δεν αιτιολόγησε πλήρως και επικαίρως την ανάγκη προσφυγής σε αυτήν. Και ναι μεν εκδόθηκαν μεταγενεστέρως η 10/21.10.2011 γνωμοδότηση του Τεχνικού Συμβουλίου Δημοσίων Έργων ... περί της ειδικής φύσεως του έργου και η 2/24.2.2012 απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής, με την οποία εγκρίθηκε ο χαρακτηρισμός του έργου ως ειδικής φύσης και «συμπληρώθηκε η αιτιολόγηση» της 123/2010 απόφασης του Δημοτικού Συμβουλίου του πρώην Δήμου .., πλην όμως αυτές δεν δύνανται να θεραπεύσουν την έλλειψη αιτιολογίας της αρχικής απόφασης προσφυγής στην εξαιρετική αυτή διαδικασία, πρωτίστως διότι δεν εκδόθηκαν, όπως απαιτείτο, πριν από την αρχική απόφαση προσφυγής στην εν λόγω διαδικασία (βλ. απόφαση παρόντος Τμήματος 2566/2013). Πέραν δε τούτου, η άνω απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής δεν μπορεί σε κάθε περίπτωση να θεραπεύσει την έλλειψη αιτιολογίας της 123/2010 απόφασης, αφού δεν περιλαμβάνει την απαιτούμενη ειδική αιτιολογία ως προς το χαρακτηρισμό του έργου ως «ειδικής φύσης» ούτε εξειδικεύει τους λόγους, για τους οποίους οι συγκεκριμένες επιχειρήσεις, που προσκλήθηκαν να συμμετάσχουν στον ως άνω διαγωνισμό, ήταν οι μόνες που μπορούσαν να ανταποκριθούν στις απαιτήσεις του συγκεκριμένου έργου, ώστε να καθίσταται δικαιολογημένη η προσφυγή στην εξαιρετική διαδικασία του άρθρου 3 περ. γ΄ του ν. 3669/2008. Εξ άλλου, ούτε στην απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου ούτε στην απόφαση της Δημαρχιακής Επιτροπής, με τις οποίες αποφασίστηκε η πρόσκληση δέκα εργοληπτικών επιχειρήσεων για να μετάσχουν στο διαγωνισμό, ούτε και στην 28/2013 απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής, με την οποία προσκλήθηκαν εντέλει τέσσερις από τις ανωτέρω επιχειρήσεις, και συγκεκριμένα εκείνες των οποίων οι προσφορές είχαν γίνει αποδεκτές σε προηγούμενο στάδιο του διαγωνισμού, αναφέρονται οι ειδικοί λόγοι για τους οποίους η εκτέλεση του έργου είναι δυνατή μόνο από τις επιχειρήσεις αυτές.(..)Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω και μη προβαλλομένου άλλου λόγου αναθεωρήσεως, η αίτηση του Δήμου ... περί αναθεωρήσεως της 3253/2013 απόφασης του VI Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου πρέπει να απορριφθεί.

Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στις σκέψεις ΙΙ, ΙΙΙ και ΙV της παρούσας, το Κλιμάκιο κρίνει ότι: Α) δεν είναι νόμιμη η προσφυγή στην εξαιρετική διαδικασία ανάθεσης του ελεγχόμενου έργου με διαγωνισμό μεταξύ περιορισμένου αριθμού εργοληπτικών επιχειρήσεων, καθόσον, εν προκειμένω, δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις για την προσφυγή στην εξαιρετική αυτή διαδικασία. Β) Η εφαρμογή για το ελεγχόμενο έργο του συστήματος που προβλέπει ενιαίο ποσοστό έκπτωσης σε συμπληρωμένο τιμολόγιο της Υπηρεσίας δεν είναι νόμιμη, καθόσον, ο προϋπολογισμός του ελεγχόμενου έργου, (2.100.000 ευρώ, ήτοι δαπάνη εργασιών = 1.764.705,88 ευρώ συν ΦΠΑ= 335.294,12 ευρώ), υπερβαίνει το εκ του νόμου προβλεπόμενο όριο των 750.000 ευρώ, ενώ δεν φαίνεται να συντρέχει, εν προκειμένω, ούτε η σωρευτικώς απαιτούμενη προϋπόθεση της δυσχερούς ή αδύνατης προμέτρησης των εργασιών, αφού στα στοιχεία του φακέλου υπάρχει το από 28.4.2009 φύλλο αναλυτικής προμέτρησης όλων των εργασιών, ως τμήμα της μελέτης του έργου. Γ) Τέλος, ο επίμαχος διαγωνισμός πάσχει και εκ του ότι, μη νομίμως η Επιτροπή Διαγωνισμού συγκροτήθηκε από το Δήμαρχο ..., ενώ έπρεπε να συγκροτηθεί από την έχουσα ειδική προς τούτο αρμοδιότητα Δημαρχιακή Επιτροπή.