Με την υπό εξέταση προδικαστική προσφυγή η προσφεύγουσα επιδιώκει να ακυρωθεί στο σύνολό της η προσβαλλόμενη με αρ. πρωτ. .../... ... 2022 Διακήρυξη της αναθέτουσας αρχής, άλλως να ακυρωθούν οι επιμέρους προσβαλλόμενοι όροι της, και συγκεκριμένα οι όροι του Παραρτήματος Ι.Γ αυτής, σύμφωνα με τους οποίους α) όσον αφορά την αξιούμενη τεχνική και επαγγελματική ικανότητα του άρθρου 2.2.6 απαιτείται «όλο το προσωπικό να έχει προσληφθεί στην εταιρεία τουλάχιστον έξι (6) μήνες πριν την ημερομηνία δημοσιοποίησης της διακήρυξης», και β) όσον αφορά τα απαιτούμενα πιστοποιητικά ISO απαιτείται «να έχουν εκδοθεί από διαπιστευμένο φορέα πιστοποίησης τουλάχιστον έξι (6) μήνες πριν την ημερομηνία δημοσιοποίησης της διακήρυξης». 

Με την προδικαστική προσφυγή η προσφεύγουσα αιτείται να ακυρωθεί και σε κάθε περίπτωση να τροποποιηθεί ανάλογα ο προσβαλλόμενος όρος της υπ’αριθμ. … Διακήρυξης.

Προμήθεια αναλωσίμων φωτοτυπικών μηχανημάτων:Με τα δεδομένα αυτά μη νομίμως έγινε αποδεκτή η τεχνική προσφορά της αναδόχου εταιρείας καθόσον σύμφωνα με τα οριζομένα στο Παράρτημα ΙΙ της διακήρυξης οι συμμετέχουσες εταιρείες έπρεπε να συμπεριλάβουν στην τεχνική τους προσφορά πιστοποιητικό ISO 14001 ή άλλο ισοδύναμο της κατασκευάστριας εταιρείας, ήτοι πιστοποιητικό το οποίο να βεβαιώνει ότι η κατασκευάστρια εταιρεία του υπό προμήθεια μοντέλου συμμορφώνεται με συγκεκριμένα συστήματα ή πρότυπα όσον αφορά την περιβαλλοντική διαχείριση. Επομένως, μη νομίμως υποβλήθηκαν τα πιστοποιητικά ISO 14001 των εταιρειών  «….» και «…..» αντί των κατασκευάστριων εταιρειών «….» και «….». Περαιτέρω όμως, λαμβανομένου υπόψη ότι α) σύμφωνα με το υπ’ αρ. πρωτ. 1401594/25.10.2017 διευκρινιστικό έγγραφο της Δ/νσης Στέγασης & Τεχνικών Υπηρεσιών, οι έγγραφες βεβαιώσεις των προμηθευτριών εταιρειών εν ισχύ ISO 9001 καθώς και οι πιστοποιήσεις των κατασκευαστριών εταιρειών  εν ισχύ ISO 14001 αφορούν στο σύνολο τις εταιρείες και όχι ανά μοντέλο και β) τα υποβληθέντα πιστοποιητικά αφορούν εταιρείες οι οποίες είναι στον ίδιο όμιλο εταιρειών με τις κατασκευάστριες εταιρείες, το Κλιμάκιο κρίνει ότι τα αρμόδια όργανα του Ε.Φ.Κ.Α. ενήργησαν χωρίς πρόθεση καταστρατήγησης των οικείων διατάξεων, αλλά επειδή συγγνωστώς υπέλαβαν ότι τα εν λόγω πιστοποιητικά κάλυπταν τις απαιτήσεις της διακήρυξης.

Ζητήματα ν. 4412/2016: (Α) Το ΕΕΕΣ λειτουργεί ως προκαταρκτική μόνο απόδειξη και όχι ως οριστική απόδειξη. (Β) Aποδεικτικά μέσα συμμόρφωσης με πρότυπα διασφάλισης ποιότητας - Πιστοποιητικά σύμφωνα με κανονισμό 765/2008.(...)Οι ανωτέρω προϋποθέσεις για τη διαπίστευση ισχύουν, για την ταυτότητα του δικαιολογητικού λόγου, και για τους οργανισμούς οι οποίοι εκδίδουν πιστοποιητικά που βεβαιώνουν τη συμμόρφωση των διαγωνιζόμενων οικονομικών φορέων με πρότυπα διασφάλισης ποιότητας, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 309 του ν. 4412/2016 το οποίο απαιτεί πιστοποίηση από διαπιστευμένους οργανισμούς, καίτοι το άρθρο αυτό δεν παραπέμπει ρητώς στον κανονισμό 765/2008. Συνεπώς, οι οικονομικοί φορείς οφείλουν να προσκομίζουν, ως αποδεικτικά μέσα προς απόδειξη της συμμόρφωσής τους με τα απαιτούμενα πρότυπα-συστήματα διασφάλισης ποιότητας, πιστοποιητικά εκδιδόμενα από φορείς διαπιστευμένους σύμφωνα με τον κανονισμό 765/2008. 

Προμήθεια και εγκατάσταση οδοντιατρικών συγκροτημάτων....Επειδή, σε κάθε περίπτωση, αβασίμως υποστηρίζει η προσφεύγουσα ότι αυθαίρετα η αναθέτουσα αρχή απαιτεί πιστοποιητικά διασφάλισης ποιότητας από τους προμηθευτές καθώς έχει τη διακριτική ευχέρεια να απαιτεί πρότυπα διασφάλισης ποιότητας τα οποία κρίνονται με βάση το αντικείμενο της σύμβασης και την αρχή της αναλογικότητας, ως κριτήρια επιλογής. Εξάλλου, βασίμως υποστηρίζει η προσφεύγουσα ότι το ISO 9001:2015 είναι γενικότερης εφαρμογής ενώ το ISO 13485:2016 αφορά στα ιατροτεχνολογικά προϊόντα, ωστόσο, είναι δυνατόν να απαιτηθούν και τα δύο (βλ.https://www.iso.org/obp/ui#iso:std:iso:13485:ed-3:v1:en:sec:B). Περαιτέρω, ο ισχυρισμός της προσφεύγουσας ότι εφόσον τα προϊόντα διαθέτουν CE και κριτήριο ανάθεσης αποτελεί η χαμηλότερη τιμή η αναθέτουσα αρχή δεν δύναται να απαιτεί περαιτέρω τεχνικές προδιαγραφές καθώς και ότι μόνο το CE και οι αρχές και κατευθυντήριες γραμμές για την ορθή πρακτική διανομής ιατροτεχνολογικών προίόντων είναι υποχρεωτικές, ερείδεται επί της εσφαλμένης προϋπόθεσης ότι η αναθέτουσα αρχή δεν δύναται βάσει του θεσμικού πλαισίου να απαιτεί πρότυπα διασφάλισης ποιότητας από τον προμηθευτή και κατασκευαστή ιατροτεχνολογικών  προϊόντων και, ως εκ τούτου, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος. Σύμφωνα δε με τα προβλεπόμενα στο άρθρο 82 του Ν.4412/2016, οι αναθέτουσες αρχές δύνανται να απαιτούν πιστοποιητικά διασφάλισης ποιότητας που, ανεξαρτήτως των όσων προβλέπει η Διακήρυξη, αποτελούν κριτήρια επιλογής των οικονομικών φορέων που καταδεικνύουν την τεχνική ικανότητα του οικονομικού φορέα να εκτελέσει τη σύμβαση και όχι επιπλέον τεχνικές προδιαγραφές σχετικά με τα απαιτούμενα είδη (βλ. Δημήτριος Γ. Ράικος, Ευαγγελία Γ. Βλάχου, Ευανθία Κ. Σαββίδη, Δημόσιες Συμβάσεις Ν. 4412/2016 Ερμηνεία κατ΄ άρθρο. Σχετικές διατάξεις – Νομολογία, σελ. 805-506, Ε. Βλάχου και απόφαση ΑΕΠΠ 863/2018). 

Με την προδικαστική προσφυγή, η προσφεύγουσα ζητεί, ως προς την Διακήρυξη υπ’ αρ. …/2023, να ακυρωθούν α) ο όρος 2.2.7 που αναφέρει: «Οι οικονομικοί φορείς για την παρούσα διαδικασία σύναψης σύμβασης οφείλουν να συμμορφώνονται με τα ισχύοντας διεθνή ή και ευρωπαϊκά ή/και εθνικά πρότυπα (ISO, EN, EΛΟΤ κλπ), να πληρούν όλες τις απαιτήσεις που προβλέπονται στο άρθρο 82 παρ. 1 του ν. 4412/16 καθώς και στο Παράρτημα Ι Τεχνικές Προδιαγραφές και να διαθέτουν πιστοποιητικά διασφάλισης ποιότητας, τα οποία έχουν εκδοθεί από ανεξάρτητους διαπιστευμένους οργανισμούς», β) ο όρος του παραρτήματος II Τεχνικές προδιαγραφές στη σελίδα 48 της Διακήρυξης που αναφέρει «Τυχόν τροποποιήσεις ή άλλες ενέργειες που θα απαιτηθούν, προκειμένου ο Ανάδοχος που θα προκύψει να μπορεί να τροφοδοτεί τον υφιστάμενο μετρητή του νοσοκομείου, πρέπει υποχρεωτικά να αναφέρονται στην υποβληθείσα τεχνική προσφορά και όλες οι απαιτούμενες ενέργειες να περιγράφονται αναλυτικά. Το χρονοδιάγραμμα ολοκλήρωσης των παραπάνω εργασιών θα πρέπει επίσης να υποβληθεί στην τεχνική προσφορά των συμμετεχόντων υποχρεωτικά.Τυχόν εξουσιοδοτήσεις, λοιπές νόμιμες ενέργειες ή άλλα που θα πρέπει να έχουν προηγηθεί στην περίπτωση αλλαγής παρόχου, θα πρέπει να απαριθμούνται αναλυτικά στην τεχνική προσφορά των συμμετεχόντων», γ) ο όρος του Παραρτήματος II Τεχνικές προδιαγραφές στη σελίδα 61 της Διακήρυξης που αναφέρει: «Απαιτείται η προσκόμιση όλων των απαραίτητων δικαιολογητικών από τα οποία θα προκύπτει πως η κάθε συμμετέχουσα εταιρεία θα μπορεί να καλύψει τις καταγεγραμμένες ανάγκες του Νοσοκομείου σε κατανάλωση Φυσικού Αερίου προκειμένου να διασφαλίζεται η επάρκεια κατανάλωσης του ιδρύματος» και δ) ο όρος του Παραρτήματος II Τεχνικές προδιαγραφές στη σελίδα 60-61 της Διακήρυξης που αναφέρει: «Ο Ανάδοχος που θα προκύψει από τη διαγωνιστική διαδικασία θα πρέπει να φέρει τις από την κείμενη νομοθεσία προαπαιτούμενες: Α) Άδεια διανομής φυσικού αερίου (του ιδίου ή συνεργαζόμενου φορέα) Β) Άδεια προμήθειας φυσικού αερίου Γ) Άδεια μεταπώλησης φυσικού αερίου (του ιδίου ή συνεργαζόμενου φορέα)».

ΠΡΟΜΗΘΕΙΑ ΚΑΥΣΙΜΩΝ. (..) ζητείται η ανάκληση της 7/2018 Πράξης του Στ΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου, με την οποία κρίθηκε ότι κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου σύμβασης για την «Προμήθεια πετρελαίου θέρμανσης για την εγκατάσταση τηλεθέρμανσης ...» της Δημοτικής Επιχείρησης Ύδρευσης Αποχέτευσης ...,(..)Με την προσβαλλόμενη Πράξη το Στ΄ Κλιμάκιο έκρινε ότι η προσφορά της αναδόχου εταιρείας .... είναι αντίθετη με τους όρους της διακήρυξης, διότι: α) δεν περιέχει πιστοποιητικό ISO 9001:2008 ή ISO 9001:2015 που να καλύπτει τις διαδικασίες διακίνησης, αποθήκευσης, μεταφοράς και εμπορίας υγρών καυσίμων, κατά παράβαση των άρθρων 2.2.6 περ. γ΄ και 2.2.9.2 περ. Β.5 και του Παραρτήματος Η΄ της διακήρυξης, β) δεν περιέχει πιστοποιητικά ορθής εκτέλεσης των επικαλούμενων από αυτή συμβάσεων προμήθειας, κατά παράβαση των άρθρων 2.2.6 περ. β΄ και 2.2.9.2 περ. Β.4.α΄ της διακήρυξης και γ) περιλαμβάνει όρους παράδοσης και ελέγχου των καυσίμων που αποκλίνουν από τους όρους της διακήρυξης, ως προς τις προθεσμίες ελέγχου (άμεσος έλεγχος κατά την παράδοση των καυσίμων, αντί του προβλεπόμενου 15νθήμερου μακροσκοπικού και 30νθήμερου ποιοτικού ελέγχου), τη σύνταξη των πρωτοκόλλων ελέγχου (άμεση αναγραφή των παρατηρήσεων της αναθέτουσας αρχής στο δελτίο αποστολής - τιμολόγιο μετά την παράδοση, αντί της σύνταξης προσωρινού και οριστικού πρωτοκόλλου παραλαβής εντός των προβλεπόμενων προθεσμιών ελέγχου) και την απαλλαγή της εταιρείας από την ευθύνη αποζημίωσης, σε περίπτωση μη τήρησης της, αναφερόμενης στην προσφορά της, διαδικασίας παραλαβής και ελέγχου των καυσίμων (βλ. άρθρο 6.2 - 6.4, Παράρτημα Γ΄, άρθρο 7 και Παράρτημα Δ΄, άρθρα 3 - 5 της διακήρυξης)...(..)Με τα δεδομένα αυτά, το Τμήμα κρίνει, ότι η προσφορά της αναδόχου εταιρείας .... είναι αντίθετη με τους όρους της διακήρυξης καθόσον έπρεπε, να προσκομίσει με τα δικαιολογητικά κατακύρωσης, αφενός πιστοποιητικό ISO 9001:2008 ή ISO 9001:2015 που να καλύπτει τις διαδικασίες διακίνησης, αποθήκευσης, μεταφοράς και εμπορίας υγρών καυσίμων (άρθρα 2.2.6 περ. γ΄ και 2.2.9.2 περ. Β.5 και του Παραρτήματος Η΄ της διακήρυξης), αφετέρου, πιστοποιητικά ορθής εκτέλεσης των επικαλούμενων από αυτή συμβάσεων προμήθειας (άρθρα 2.2.6 περ. β΄ και 2.2.9.2 περ. Β.4.α΄ της διακήρυξης)...Εξάλλου, η προσκόμιση του πιστοποιητικού ISO 9001:2008 ή ISO 9001:2015 είναι απαραίτητη προϋπόθεση για τη διασφάλιση της ποιότητας της προμήθειας και πρόκειται για ουσιώδη πλημμέλεια, ο οποία δεν δύναται να θεραπευθεί με την επίκληση λόγων δημοσίου συμφέροντος που αφορούν στην κάλυψη της ανελαστικής δαπάνης προμήθειας πετρελαίου θέρμανσης για την ΔΕΥΑ ....Κατ΄ ακολουθίαν των ανωτέρω, η κρινόμενη αίτηση ανάκλησης πρέπει να απορριφθεί για τις αναδειχθείσες, πρώτη και δεύτερη, πλημμέλειες με την προσβαλλόμενη Πράξη, ήτοι για τη μη προσκόμιση από την ανάδοχο εταιρεία, με τα δικαιολογητικά κατακύρωσης της, του πιστοποιητικού ΙSΟ 9001 : 2008 ή ΙSO 9001 : 2015 που να καλύπτει τις διαδικασίες διακίνησης, αποθήκευσης, μεταφοράς και εμπορίας υγρών καυσίμων, καθώς και της μη προσκόμισης των πιστοποιητικών ορθής εκτέλεσης των επικαλουμένων από αυτή όμοιων συμβάσεων προμήθειας....Απορρίπτει την αίτηση ανάκλησης της ΔΕΥΑ ... κατά της 7/2018 Πράξης του Στ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου.

Με την προδικαστική προσφυγή η προσφεύγουσα επιδιώκει να γίνει δεκτή η προδικαστική προσφυγή της και να ακυρωθεί και σε κάθε περίπτωση τροποποιηθεί ανάλογα ο προσβαλλόμενος όρος της διακήρυξης που προκήρυξε το ... και συγκεκριμένα ο όρος με τον αριθμό 20, όπως περιγράφεται στο υποκεφάλαιο «ΕΛΑΧΙΣΤΕΣ ΤΕΧΝΙΚΕΣ ΚΑΙ ΠΕΡΙΒΑΛΛΟΝΤΙΚΕΣ ΑΠΑΙΤΗΣΕΙΣ ΣΤΑΘΕΡΩΝ ΕΓΚΑΤΑΣΤΑΣΕΩΝ ΑΠΟΣΤΕΙΡΩΣΗΣ στο ΠΑΡΑΡΤΗΜΑ Ι- Αναλυτική Περιγραφή Φυσικού και Οικονομικού Αντικειμένου της Σύμβασης της υπ’ αριθμό ... διακήρυξης (εφεξής «η προσβαλλόμενη»), όπως αυτή τροποποιήθηκε με την υπ΄αρ. πρωτ. 2689/24.11.2021 απόφαση του Δ.Σ του ....

Ανάθεση υπηρεσίας..ζητείται η ανάκληση της 202/2021 πράξης του Ζ΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου....Από τα στοιχεία του φακέλου προκύπτει ότι ο ανάδοχος φορέας στηρίζεται στις ικανότητες της εταιρείας «...» προς τεκμηρίωση της ζητούμενης τεχνικής ικανότητας του άρθρου 2.2.6 της διακήρυξης και, επομένως, όφειλε η τελευταία, ανεξαρτήτως εάν δηλώθηκε και ως υπεργολάβος και του ποσοστού της υπεργολαβίας, να προσκομίσει τα στοιχεία που αποδεικνύουν την από μέρους της πλήρωση του εν λόγω κριτηρίου επιλογής και, ειδικότερα, τα απαιτούμενα από τη διακήρυξη δικαιολογητικά (βεβαιώσεις προϋπηρεσίας, πιστοποιητικά, πτυχία), από τα οποία θα αποδεικνύονται οι τεχνικές γνώσεις και η εμπειρία του προσωπικού που «δανείζει», ανάλογα με την ειδικότητα πρόσληψης. Περαιτέρω, όμως, μη νομίμως κρίθηκε με την προσβαλλόμενη πράξη ότι η εν λόγω εταιρεία όφειλε, επιπλέον, να προσκομίσει και τα αναφερόμενα στο άρθρο 2.2.7 της διακήρυξης πιστοποιητικά διασφάλισης ποιότητας και περιβαλλοντικής διαχείρισης. Τούτο, διότι, σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στις σκέψεις 8 και 12 της παρούσας, σε περίπτωση που ο τρίτος φορέας δανείζει στον προσφέροντα μέρος του απαιτούμενου για την εκτέλεση της σύμβασης προσωπικού, δεν απαιτείται να αποδεικνύεται ότι αυτός πληροί και το - διακριτό και αυτοτελές κατά τη διακήρυξη και κατά το σκοπό που εξυπηρετεί - κριτήριο επιλογής, το οποίο αφορά στα πρότυπα διασφάλισης ποιότητας και περιβαλλοντικής διαχείρισης. Επιπλέον, η διακήρυξη ουδόλως απαιτούσε ρητά την υποβολή των εν λόγω δικαιολογητικών, καθόσον η σχετική παρ. 2.9.2.2 αυτής παρέπεμπε - όσον αφορά στον δανειστή τεχνικής ικανότητας - μόνο στις παρ. 2.2.5 και 2.2.8, όχι δε και στην επίμαχη εν προκειμένω παρ. 2.2.7. Επομένως, ο σχετικώς προβαλλόμενος με τις προσφυγές λόγος πρέπει να γίνει δεκτός ως βάσιμος. Και τούτο ανεξαρτήτως του ότι ήδη η δεύτερη προσφεύγουσα-ανάδοχος φορέας επικαλείται και προσκομίζει για την εταιρεία «...» τα προβλεπόμενα στο άρθρο 2.2.7 της διακήρυξης πιστοποιητικά διασφάλισης ποιότητας και περιβαλλοντικής διαχείρισης [βλ. τα προσκομιζόμενα ΣΔΠ 3183/21 (ISO 9001:2015) και ΣΠΔ 3183Α/19 (ISO 14001:2015) πιστοποιητικά]. Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, πρέπει να απορριφθεί η ασκηθείσα από την εταιρεία «....» παρέμβαση ως απαράδεκτη, να γίνουν δεκτές οι συνεκδικαζόμενες προσφυγές ανάκλησης και η ασκηθείσα από το πρώτο προσφεύγον παρέμβαση, να ανακληθεί η προσβαλλόμενη 202/2021 πράξη του Ζ' Κλιμακίου και να κριθεί ότι δεν κωλύεται η υπογραφή της σύμβασης μεταξύ των προσφευγόντων, ακολούθως δε να διαταχθεί η απόδοση του κατατεθέντος παραβόλου στην δεύτερη προσφεύγουσα εταιρεία (άρθρα 310 παρ. 1, 335 παρ. 1 και 336 παρ. 1 του ν. 4700/2020).

Αυτό σημαίνει ότι η προσφορά της παρεμβαίνουσας δεν πληροί όλες τις προϋποθέσεις του άρθρου 9.4 της διακήρυξης αφού, όπως βάσιμα ισχυρίζεται η προσφεύγουσα, η πιστοποίηση της συσκευασίας και ανασυσκευασίας των ειδών αποτελεί χωριστή και διακριτή διαδικασία που γίνεται από την προμηθεύουσα εταιρεία και η έλλειψη αναγραφής τους στα πιστοποιητικά ποιότητας δεν δύναται να αναπληρωθεί από προσκομισθέντα πιστοποιητικά ποιότητας προμηθευτών ή να θεωρηθεί ότι συμπεριλαμβάνεται σε άλλο γενικότερο πεδίο όπως π.χ το εμπόριο γενικά. Κατόπιν των ανωτέρω συνάγεται ότι ο πρώτος λόγος είναι βάσιμος, πρέπει να γίνει δεκτός και να ακυρωθεί η προσβαλλόμενη απόφαση κατά το μέρος που έκανε δεκτή την προσφοράς της παρεμβαίνουσας για το υπό κρίση τμήμα του διαγωνισμού.