Επειδή, ούτε από το παρατεθέν ως άνω περιεχόμενο της εισηγήσεως προς το Συμβούλιο Δημοσίων Έργων αλλά ούτε και από τη γνωμοδότηση του τελευταίου προς τον Υπουργό ΠΕ.ΧΩ.Δ.Ε προκύπτει, κατά τρόπο ειδικώς αιτιολογημένο, η ανάγκη προσθήκης στη διακήρυξη των επίμαχων πρόσθετων όρων τεχνικής ικανότητας των διαγωνιζομένων. Και τούτο διότι το δημοπρατούμενο έργο, όπως ανωτέρω περιεγράφη, δεν φαίνεται να παρουσιάζει κατασκευαστικές ιδιαιτερότητες και ιδιομορφίες που θα δικαιολογούσαν την αξίωση, με την προσθήκη των ανωτέρω πρόσθετων όρων, αυξημένης τεχνικής εμπειρίας, γνώσης και τεχνικού εξοπλισμού εκ μέρους του διαγωνιζόμενου. Μόνο δε το γεγονός ότι πρόκειται περί κατασκευής μουσείου δεν καθιστά το έργο, άνευ ετέρου πολύπλοκο, υπό την έννοια των εκτεθεισών ως άνω διατάξεων των άρθρων 15 και 16 του ν. 3669/2008, αφού η κατασκευή του, καθ' εαυτήν, δεν παρουσιάζει, κατά τα προεκτεθέντα, ιδιαίτερες κατασκευαστικές δυσκολίες ούτε αξιώνει την εφαρμογή εξειδικευμένης κατασκευαστικής τεχνολογίας, δεδομένου ότι το μεν έργο εμφανίζεται ως κατασκευαστικώς σύνηθες, η δε προβαλλόμενη για την προσθήκη των όρων αιτιολογία είναι γενική, δυνάμενη να χρησιμοποιείται σε οποιοδήποτε έργο κατασκευής μουσείου, τα οποία, όμως, έργα ο νομοθέτης δεν κατέταξε σε ειδική και αυτοτελή κατηγορία έργων, δυνάμενων να εκτελούνται μόνον από συγκεκριμένες εργοληπτικές επιχειρήσεις.

Δημόσια έργα. Εργολαβικό αντάλλαγμα δαπανών Σε περίπτωση κατασκευής έργου με το σύστημα του κατ αποκοπήν εργολαβικού ανταλλάγματος, δεν απαιτείται σύνταξη αναλυτικών επιμετρήσεων και ποσοτήτων κ.τ.λ. γιατί στο σύστημα αυτό το τίμημα καθορίζεται επακριβώς εκ των προτέρων, σε σαφώς καθορισμένο πάγιο ποσό, ενώ ο ανάδοχος είναι υποχρεωμένος να παραδώσει τελείως έτοιμο το αναληφθέν έργο μέσα στην προθεσμία όπως συμφωνήθηκε, χωρίς να δικαιούται καμμιά αύξηση της αμοιβής του, εκτός από την περίπτωση που με εντολή του εργοδότη θα εκτελέσει νέες εργασίες.

Κατασκευή αποχετευτικού δικτύου...Επειδή, εν προκειμένω, αρμοδιότητα αναθέτουσας αρχής ασκεί ο Δήμος ..., δια των οργάνων του, λόγω του ότι εξουσία κατακυρώσεως του αποτελέσματος του διαγωνισμού ανατίθεται, σύμφωνα με το άρθρο 4.2 της διακηρύξεως, στην Οικονομική Επιτροπή του Δήμου ... η οποία έχει οριστεί, σύμφωνα με το άρθρο 1.3 της διακηρύξεως, ως Προϊσταμένη Αρχή (βλ. ΕΑ 536/2011, 855/2011, 857/2011). Όμως ο Δήμος ... δεν ενεργεί ως «αναθέτων φορέας», κατά τα οριζόμενα στις διατάξεις των άρθρων 2 παρ.1 και 2, και 4 της Οδηγίας 2004/17/ΕΚ, δεδομένου ότι δεν ασκεί, κατά νόμο, δραστηριότητα σε σχέση με την αποχέτευση λυμάτων, αφού, σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν στην προηγούμενη σκέψη, τέτοια δραστηριότητα ασκεί η ΔΕΥΑ ... ( κύριος του έργου σύμφωνα με το άρθρο 1 της διακηρύξεως). Συνεπώς, ο επίδικος διαγωνισμός εκφεύγει του πεδίου εφαρμογής της οδηγίας 2004/17/ΕΚ και εμπίπτει, εξ απόψεως αντικειμένου αλλά και ύψους προϋπολογισμού, στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2004/18/ΕΚ, και ως εκ τούτου η υπό κρίση διαφορά διέπεται από τις διατάξεις του ν.3886/2010 (βλ. ΕΑ 855/2011, 857/2011, 536/2011, 404/2011). Κατά τη διάταξη δε του άρθρου 3 παρ.3 του νόμου αυτού, που καθιδρύει εξαιρετική αρμοδιότητα του Συμβουλίου Επικρατείας για την εκδίκαση αιτήσεων ασφαλιστικών μέτρων, αρμόδιο για την εκδίκαση της υπό κρίση αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων είναι, ενόψει του ύψους του προϋπολογισμού της υπό ανάθεση σύμβασης (9.680.000 ευρώ με ΦΠΑ), το Διοικητικό Εφετείο της έδρας της αναθέτουσας αρχής, ήτοι το Διοικητικό Εφετείο Θεσσαλονίκης ( βλ. ΕΑ 384/2011, 536/2011).

Δημόσια έργα – Ακύρωση δημοπρασίας.Η δημοπρασία προς ανάθεσιν εκτελέσεως δημοσίου έργου ακυρώνεται εάν κατ’ αυτήν υπεβλήθη μία μόνον προσφορά, διότι ο συναγωνισμός υπήρξε ανεπαρκής και συνεπώς το έργο πρέπει να επαναδημοπρατηθή.

Έργο διαπλατύνσεως διάυλου...Επειδή, περαιτέρω, η αιτούσα ισχυρίζεται ότι εντός του κατατεθέντος φακέλου της προσφοράς είχε το σύνολο των απαιτουμένων από την διακήρυξη 618 μηχανοσήμων, προς απόδειξη δε του εν λόγω ισχυρισμού υπέβαλε, με το από 7.6.2013 υπόμνημά της ενώπιον της Επιτροπής Αναστολών, δύο ένορκες βεβαιώσεις, μιάς υπαλλήλου και ενός συνεργάτη της, οι οποίοι βεβαιώνουν ότι στον φάκελο της προσφοράς είχαν τοποθετηθεί 620 μηχανόσημα, ήτοι δύο παραπάνω από τα απαιτούμενα από την διακήρυξη. Ο ανωτέρω ισχυρισμός είναι απορριπτέος, διότι με τις προαναφερθείσες ένορκες βεβαιώσεις δεν ανατρέπεται, πάντως, το πραγματικό γεγονός ότι επί του εντύπου της οικονομικής προσφοράς της αιτούσης είναι επικολλημένα 608 ένσημα. Τέλος, αν έχει την έννοια ότι προβάλλει μη τήρηση του ενιαίου μέτρου κρίσεως, είναι απορριπτέα και η περαιτέρω αιτίαση, ότι η Επιτροπή του Διαγωνισμού δεν ετήρησε αυστηρή τυπικότητα με το να δεχθεί από μη εξουσιοδοτημένο πρόσωπο την δήλωση παραιτήσεως άλλου διαγωνιζομένου (της εταιρείας “…”) από ενστάσεις κατά του αποκλεισμού του, ο οποίος είχε χωρήσει λόγω εκπροθέσμου υποβολής της προσφοράς του άλλου αυτού διαγωνιζομένου. Και τούτο, λόγω της προδήλου ελλείψεως ταυτότητος των συνθηκών στις δύο περιπτώσεις.

Ανάκληση-κατακύρωσης.Εκκρεμείς στο Συμβούλιο της Επικρατείας κατά την 31.12.2010 αιτήσεις ακυρώσεως κατά πράξεων της διαδικασίας που προηγείται της σύναψης δημοσίων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών, οι οποίες δεν εμπίπτουν στον ν. 3886/2010, υπάγονται από την έναρξη ισχύος του ν. 3900/2010, δηλαδή από 1.1.2011, στην αρμοδιότητα του τριμελούς διοικητικού εφετείου, στο οποίο και πρέπει να παραπέμπονται (βλ. ΣτΕ 263/2011 σε Συμβούλιο).

ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ: Με την αίτηση αυτή ζητείται η αναθεώρηση της 4233/2015 Απόφασης του VI Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου​ Ενόψει του ότι οι προαναφερθείσες διατάξεις του Κ.Δ.Ε. είναι αναγκαστικού δικαίου, υπό την έννοια ότι δεν επιτρέπουν άλλες παρεκκλίσεις απ' αυτές ούτε επιτρέπουν στους φορείς που υπάγονται στο κώδικα να διαμορφώνουν, κατά το δοκούν, το περιεχόμενο των διακηρύξεων, βάσει των οποίων δημοπρατούν δημόσια έργα, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος ο ειδικότερος ισχυρισμός ότι στη διακήρυξη δεν είναι απαραίτητο να μνημονεύονται και τυχόν πρόσθετα δικαιολογητικά και στοιχεία που υποβάλλει αποκλειστικά ο μειοδότης, προκειμένου να διασφαλισθεί ότι με βάση τη κατατεθείσα οικονομική προσφορά του είναι πράγματι σε θέση να εκτελέσει έντεχνα και εμπρόθεσμα το υπό δημοπράτηση έργο.(..)Περαιτέρω, δεν ασκεί επιρροή στην κατά τα ανωτέρω διαπιστωθείσα μη νομιμότητα του συγκεκριμένου όρου της Ε.Σ.Υ. η αποδοχή αυτού από την αρχικώς αναδειχθείσα προσωρινή μειοδότρια και τις λοιπές διαγωνιζόμενες εργοληπτικές επιχειρήσεις, αφού αυτές δεν ζήτησαν τον διοικητικό ή δικαστικό έλεγχο της κατακυρωτικής απόφασης, απορριπτομένου ως αβασίμου του σχετικού προβαλλόμενου ισχυρισμού του αιτούντος. Αντιστοίχως απορριπτέος είναι και ο λόγος με τον οποίο προβάλλεται ότι είναι μη νόμιμη η κρίση της προσβαλλόμενης απόφασης, κατά το μέρος που δέχθηκε ότι το δημόσιο συμφέρον μπορεί να εξυπηρετηθεί εξίσου αποτελεσματικά με την υποχρέωση υποβολής από τον ανάδοχο των σχετικών στοιχείων κατά την εκτέλεση του έργου, διότι δήθεν δεν προστατεύεται το δημόσιο συμφέρον με την επιλογή ενός εκ προοιμίου ακατάλληλου αναδόχου και την εκ των υστέρων έκπτωσή του από το έργο.(..)Τέλος, ο αιτών ισχυρίζεται ότι η προσβαλλόμενη έσφαλε κρίνοντας ότι η επίμαχη σύμβαση έχει κατά τον προέχοντα χαρακτήρα σύμβαση έργου και, ως εκ τούτου, εφαρμοστέες είναι οι διατάξεις του Κ.Δ.Ε., διότι το κριτήριο του “προέχοντος χαρακτήρα της σύμβασης” έχει εφαρμογή στις δημόσιες συμβάσεις που εμπίπτουν στις κοινοτικές οδηγίες 2004/18 και 2004/17 ΕΚ και όχι σε συμβάσεις, όπως η ελεγχόμενη που διέπονται λόγω ποσού αποκλειστικά από το εθνικό δίκαιο. Ο λόγος αυτός πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος, διότι, όπως προκύπτει από το αντικείμενο της δημοπρασίας (και αναλύεται στο συμβατικό τεύχος της τεχνικής περιγραφής), αυτό συνίσταται σε τεχνικό έργο που συνέχεται με το έδαφος, καθώς αφορά σε εργασίες αναβάθμισης του στίβου κλασσικού αθλητισμού και ανακατασκευής του υφιστάμενου γηπέδου ποδοσφαίρου στο Αθλητικό Κέντρο Δήμου ... Άλσος … και, κατά συνέπεια, αποτελεί δημόσιο έργο, το οποίο διέπεται κατ' αποκλειστικότητα και ενιαία από τις διατάξεις του Κ.Δ.Ε., ανεξαρτήτως του ότι ο ανάδοχος οφείλει να προμηθευθεί και τα υλικά που θα ενσωματώσει στο έργο. Κατ’ ακολουθία αυτών που προηγουμένως έγιναν δεκτά η κρινόμενη αίτηση αναθεώρησης και η υπέρ αυτής ασκηθείσα παρέμβαση πρέπει να απορριφθούν.

ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ-ΔΙΑΓΩΝΙΣΜΟΣ: .ο … ισχυρίζεται ότι η κρινόμενη αίτηση πρέπει να απορριφθεί, σύμφωνα με το ως άνω άρθρο 5 παρ. 5 εδάφιο δεύτερο του ν. 3886/2010, διότι συντρέχουν προς τούτο επιτακτικοί λόγοι γενικού δημοσίου συμφέροντος. Ειδικότερα, υποστηρίζει ότι η υποχρέωση της εμπορικής χρήσης έξυπνων συστημάτων μέτρησης ηλεκτρικής ενέργειας σε συγκεκριμένο επί του συνόλου ποσοστό (80%) έως το 2020 είναι επιβεβλημένη από την Οδηγία 2009/72/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, αλλά και περαιτέρω από διατάξεις εθνικού δικαίου (άρθρο 59 του ν. 4001/2011, βλ. και Δ5/ΗΛ/Α/Φ33/2067/4.2.2013 απόφαση του Υφυπουργού Περιβάλλοντος, Ενέργειας και Κλιματικής Αλλαγής, Β΄ 297), που προβλέπουν ρητώς τον εξοπλισμό με ευφυή συστήματα μέτρησης τουλάχιστον ποσοστού 80% των πελατών έως το 2020. Ενόψει των ανωτέρω, κατά τον …, η τυχόν αποδοχή της αιτήσεως και η καθυστέρηση στην ολοκλήρωση του επίδικου διαγωνισμού και στην ανάθεση του χρηματοδοτούμενου και από κοινοτικούς πόρους έργου, από την εκτέλεση του οποίου θα αντληθούν τα απαραίτητα πορίσματα για τον σχεδιασμό και την υλοποίηση του μείζονος έργου, αποτελεί σοβαρό κίνδυνο για την τήρηση της υποχρέωσης εγκατάστασης του συνόλου των «έξυπνων» μετρητών έως το 2020. Με τους ισχυρισμούς, όμως αυτούς, δεν στοιχειοθετείται επαρκώς και κατά τρόπο συγκεκριμένο ο κίνδυνος μη ολοκλήρωσης του μείζονος έργου έως το 2020, κατόπιν της χορήγησης αναστολής της επίδικης διαγωνιστικής διαδικασίας και ως εκ τούτου, δεν δικαιολογείται, εν προκειμένω, η απόρριψη της κρινόμενης αίτησης για λόγους δημοσίου συμφέροντος.Επειδή, κατόπιν των ανωτέρω, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να γίνει δεκτή, σύμφωνα με τα εκτεθέντα στη σκέψη 13, να απορριφθεί η ασκηθείσα παρέμβαση και να ανασταλεί η εκτέλεση της 1/12.1.2017 αποφάσεως του Διοικητικού Συμβουλίου του … μέχρι την έκδοση οριστικής αποφάσεως του Συμβουλίου της Επικρατείας επί της αιτήσεως ακυρώσεως, την οποία η αιτούσα πρέπει να ασκήσει, κατά το άρθρο 5 παρ. 7 του ν. 3886/2010, προκειμένου να διατηρηθεί η ισχύς όσων διατάσσονται με την παρούσα απόφαση...

Από τις ανωτέρω διατάξεις συνάγεται ότι ο ανάδοχος δεν δύναται, κατ’ αρχήν, να προβεί σε τροποποιήσεις ως προς την μορφή του έργου, την ποιότητα, το είδος ή την ποσότητα των εργασιών, όπως αυτά ορίζονται στη σύμβαση, χωρίς προηγούμενη έγγραφη εντολή του κυρίου του έργου και προηγούμενη σύνταξη και έγκριση συγκριτικού πίνακα και, εφ’ όσον απαιτείται, πρωτοκόλλου κανονισμού τιμών μονάδος νέων εργασιών, καθώς και ότι ο ανάδοχος δεν δικαιούται αποζημιώσεως για μεταβολές στο έργο, οι οποίες έγιναν χωρίς προηγούμενη έγγραφη εντολή, έστω και αν αυτές βελτιώνουν το έργο. Επομένως, η σύνταξη και έγκριση του συγκριτικού πίνακα και του πρωτοκόλλου κανονισμού τιμής μονάδος νέων εργασιών πρέπει, κανονικώς, να προηγούνται της εκτελέσεως των νέων εργασιών. Από τις ίδιες διατάξεις, όμως, δεν αποκλείεται νέες εργασίες που εκτελέσθηκαν χωρίς έγγραφη διαταγή και χωρίς να συντρέχουν οι προϋποθέσεις του επείγοντος να κριθούν από τα αρμόδια όργανα του κυρίου του έργου ως αναγκαίες, οπότε οι εργασίες αυτές νομιμοποιούνται δια της εκ των υστέρων συντάξεως και εγκρίσεως συγκριτικού πίνακα και πρωτοκόλλου καθορισμού τιμής μονάδος νέων εργασιών (βλ. Σ.τ.Ε. 4162/1997 επταμ., 3306/1997 επταμ.).

Ανάδειξη αναδόχου - ανάπτυξη υποδομών...Επειδή, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 5 παρ. 1 του ν. 3886/2010 (όπως τροποποιήθηκε) πρέπει να επιβληθεί στην αιτούσα εταιρεία η καταβολή του υπολειπομένου ενός τρίτου του παραβόλου, ύψους 15.707 ευρώ, προς είσπραξη του οποίου διατάσσεται η διαβίβαση αντιγράφου της παρούσας αποφάσεως στο Νομικό Συμβούλιο του Κράτους, ώστε να επιμεληθεί της διαδικασίας για την εν λόγω είσπραξη το Τμήμα Εκκαθάρισης Δικαστικών Δαπανών. Το Τμήμα αυτό είναι, κατά την έννοια του άρθρου 5 παρ. 5 του π.δ/τος 238/2003 (Α΄ 214), αρμόδιο για τη βεβαίωση των πάσης φύσεως δαπανημάτων που επιδικάζονται υπέρ του Δημοσίου ή εισπράττονται από τις Δημόσιες Οικονομικές Υπηρεσίες, δηλαδή από υπηρεσίες του Δημοσίου, είτε υπό τη μορφή του παραβόλου, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται και το προβλεπόμενο για την άσκηση αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων, κατά το προαναφερθέν άρθρο 5 παρ. 1 του ν. 3886/2010 παράβολο, δοθέντος, άλλωστε, ότι η τελευταία αυτή διάταξη δεν προβλέπει άλλη ειδική διαδικασία για τη βεβαίωση του καταλογιζομένου από το Δικαστήριο ενός τρίτου του εν λόγω παραβόλου.