Κωλύματα και ασυμβίβαστα αιρετών οργάνων Ο.Τ.Α. – Υπάλληλοι δημοτικών νομικών προσώπων ιδιωτικού δικαίου. Τα προβλεπόμενα στην παρ.1 περ.γ’ του άρθρου 14 του ν. 3852/2010 κωλύματα εκλογιμότητας και ασυμβίβαστα θέσεως αιρετών οργάνων Ο.Τ.Α. α΄ βαθμού, καταλαμβάνουν τους υπαλλήλους των δημοτικών νομικών προσώπων ιδιωτικού δικαίου (πάσης φύσεως δημοτικών επιχειρήσεων), με τα οποία αυτοί συνδέονται με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου ή με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου ορισμένου χρόνου. (ομοφ.)

Εγκύκλιος για κωλύματα εκλογιμότητας και ασυμβίβαστα των εκλογών της 8ης Οκτωβρίου 2023 για την ανάδειξη των περιφερειακών αρχών ΕΓΚΥΚΛΙΟΣ 767/2022 ΑΔΑ: 6ΚΜΓ46ΜΤΛ6-7ΞΞ

ΔΗΜΟΤΙΚΕΣ ΕΚΛΟΓΕΣ-ΚΩΛΥΜΑΤΑ ΕΚΛΟΓΙΜΟΤΗΤΑΣ:προέκυψε κατά την ανέλεγκτη ουσιαστική εκτίμηση του δικαστηρίου ότι ο αναιρεσείων είχε αναλάβει την εκτέλεση μέσα σε προθεσμία δύο μηνών του έργου της διαμόρφωσης του γηπέδου καλαθοσφαίρισης της εν λόγω κοινότητας αντί εργολαβικού ανταλλάγματος 1.570.000 δραχμών και η οποία σύμβαση, ασχέτως αν αφορούσε την εκτέλεση νέων υπερσυμβατικών εργασιών, ήταν ακόμα εκκρεμής κατά την ημέρα ανακήρυξης των υποψηφίων για τις δημοτικές εκλογές της 11.10.1998, απορρίφθηκε δε ως αναπόδεικτος ο ισχυρισμός του αναιρεσείοντος ότι και οι νέες αυτές εργασίες είχαν ήδη ολοκληρωθεί πριν από την κατάρτιση της επίμαχης σύμβασης. Με τα δεδομένα αυτά το δικάσαν Διοικητικό Εφετείο έκρινε ότι υφίστατο πράγματι κώλυμα εκλογιμότητας του εκκαλούντος (ήδη αναιρεσείοντος) σύμφωνα με το προαναφερθέν άρθρο 47 παρ. 2 του ΔΚΚ και με τις σκέψεις αυτές απέρριψε ως αβάσιμο σχετικό λόγο εφέσεώς του κατά της πρωτόδικης αποφάσεως, η οποία είχε δεχθεί κατά το αντίστοιχο μέρος την ένσταση του ήδη αναιρεσιβλήτου και είχε ακυρώσει την εκλογή του αναιρεσείοντος ως δημάρχου …. Η κρίση αυτή της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, στην οποία το δικαστήριο της ουσίας κατέληξε μετά από ανέλεγκτη κατ' αναίρεση εκτίμηση των στοιχείων του φακέλου, μεταξύ των οποίων, όπως ρητά βεβαιώνεται, και το υπ' αριθμ. 22193/5.11.1998 έγγραφο του Τμήματος ΤΥΔΚ της Διεύθυνσης Αυτοδιοίκησης και Αποκέντρωσης της Περιφέρειας Δυτικής Ελλάδας ως προς τον υπερσυμβατικό χαρακτήρα του εκτελεσθέντος έργου, είναι νομίμως και επαρκώς αιτιολογημένη, τα περί του αντιθέτου δε προβαλλόμενα με την υπό κρίση αίτηση είναι απορριπτέα ως αβάσιμα, καθ' ό μέρος δε πλήττεται δι 'αυτών η ανέλεγκτη ουσιαστική εκτίμηση του δικαστηρίου της ουσίας είναι απορριπτέα ως απαράδεκτα.(...)Απορρίπτει την υπό κρίση αίτηση.

ΔΗΜΟΤΙΚΕΣ ΕΚΛΟΓΕΣ-ΝΟΜΙΜΗ ΠΟΣΟΣΤΩΣΗ ΦΥΛΟΥ:(...)Συνεπώς, ναι μεν με την άσκηση της ένστασης κατά της πράξης ανακήρυξης των επιτυχόντων είναι δυνατή η προβολή πλημμελειών της πράξης ανακήρυξης των υποψηφίων, μεταξύ των οποίων και η συνδρομή στο πρόσωπο ανακηρυχθέντος υποψηφίου κωλύματος του άρθρου 18 παρ. 1 περ. στ του ν. 3852/2010, η διαπίστωση όμως τυχόν κωλύματος έχει ως μόνη συνέπεια την ακύρωση της εκλογής του υποψηφίου κατά του οποίου στρέφεται η ένσταση αυτή και την ανακήρυξη του επόμενου, κατά τη σειρά των σταυρών προτίμησης, υποψηφίου του ίδιου συνδυασμού και όχι την ακύρωση της όλης εκλογής (πρβλ. ΣτΕ 1008/2015). Είναι επομένως απορριπτέος ο προβαλλόμενος με το από 26.11.2019 υπόμνημα του αναιρεσείοντος ισχυρισμός, προς επίρρωση του μόνου λόγου αναίρεσης, ότι η διάταξη του άρθρου 47 του ν. 3852/2010 καθιερώνει, σε σχέση με το προϊσχύσαν αυτής νομοθετικό καθεστώς, τη δυνατότητα άσκησης μίας ένστασης κατά της πράξης με την οποία ανακηρύσσονται οι επιτυχόντες και οι επιλαχόντες συνδυασμοί και οι υποψήφιοι των συνδυασμών που εξελέγησαν και, επομένως, η ένσταση αυτή επιτρέπει την εξέταση κωλύματος εκλογιμότητας το οποίο ανατρέχει στο χρόνο ανακήρυξης των υποψηφίων συνδυασμών και των υποψηφίων δημοτικών συμβούλων και, ως εκ τούτου, στην περίπτωση που διαπιστωθεί κώλυμα εκλογιμότητας στο πρόσωπο υποψηφίας δημοτικού συμβούλου, συνεπεία του οποίου ο αριθμός των γυναικών υποψηφίων του συνδυασμού υπολείπεται του νομίμου ποσοστού, καθίσταται μη νόμιμη η ανακήρυξη του συνδυασμού αυτού, με αποτέλεσμα την ακύρωση της εκλογής και την επανάληψη της ψηφοφορίας μεταξύ των συνδυασμών και των υποψηφίων που έχουν νομίμως ανακηρυχθεί.Απορρίπτει την αίτηση. 

Ο Ελεγκτής Νομιμότητας μπορεί, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 233 και 234 του ν. 3852/2010, μετά την κλήση σε απολογία του αιρετού, να μην εκδώσει παραπεμπτήριο έγγραφο προς το πειθαρχικό συμβούλιο, εφόσον διαπιστώσει ότι δεν στοιχειοθετείται κάποιο από τα προβλεπόμενα στην παρ.2 περ.α’ και β’ του άρθρου 233 του ν. 3852/2010 πειθαρχικά αδικήματα. (πλειοψ.)

ΕΡΓΑΣΙΕΣ-ΥΠΗΡΕΣΙΕΣ:Μη νόμιμη η καταβολη πληρωμής     «….» που αφορά αμοιβή για εργασίες καθαρισμού, συντήρησης, ταφής – εκταφής στο Δημοτικό Κοιμητήριο …. (...) Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στην προηγούμενη σκέψη, το Κλιμάκιο κρίνει ότι η εντελλόμενη με το ελεγχόμενο χρηματικό ένταλμα δαπάνη παρίσταται μη νόμιμη, καθόσον η Οικονομική Επιτροπή του Δήμου ….άσκησε και χρέη Επιτροπής Διαγωνισμού, παρακάμπτοντας κατ’ ουσία το γνωμοδοτικό στάδιο του διαγωνισμού. Ωστόσο το Κλιμάκιο, κρίνει ότι τα αρμόδια όργανα του Δήμου …δεν ενήργησαν με πρόθεση καταστρατήγησης των ανωτέρω διατάξεων, αλλά  πεπλανημένως, πλην συγγνωστώς, ενόψει και του προαναφερόμενου περιεχομένου της διάταξης του άρθρου 72 παρ. 1ε΄ του ν. 3852/2010,  υπέλαβαν  το μεν ότι η Οικονομική Επιτροπή δεν έχει δεσμία αρμοδιότητα συγκρότησης Επιτροπών για τη διενέργεια διαγωνισμού και δεν είναι υποχρεωτικό το γνωμοδοτικό στάδιο, το δε ότι, αυτή μπορεί, εκ του λόγου τούτου, να υποκαθιστά την Επιτροπή του Διαγωνισμού και να ασκεί και τις αρμοδιότητες της τελευταίας.  (ΣΥΓΓΝΩΣΤΗ ΠΛΑΝΗ)

ΠΑΡΟΧΗ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ ΦΥΛΑΞΗΣ:...να ελέγξει τη νομιμότητα της διαδικασίας ανάδειξης αναδόχων και των σχεδίων συμβάσεων με αντικείμενο την παροχή υπηρεσιών φύλαξης και διαχείρισης πλήθους στις εγκαταστάσεις της Υπηρεσίας Ασύλου για τρία (3) έτη προϋπολογιζόμενης δαπάνης 1.125.806,45 ευρώ πλέον Φ.Π.Α.(....)Πλην, κατόπιν άσκησης αίτησης αναστολής από την «….. Ι.Ε.Π.Υ.Α. Α.Ε.», το Διοικητικό Εφετείο Αθηνών, με την 345/2020 απόφαση, έκρινε ότι η από 19.7.2019 φορολογική ενημερότητα της αιτούσας που ήταν ήδη στη διάθεση της αναθέτουσας Αρχής κατά τον χρόνο υποβολής της προσφοράς της στις 22.7.2019 δυνάμει προηγούμενης σύμβασης και εξακολουθούσε να ισχύει κατά το χρόνο αυτό, φαίνεται να αποτελεί νόμιμο και επαρκές αποδεικτικό μέσο περί της μη συνδρομής στο πρόσωπό της του οικείου κωλύματος συμμετοχής στο διαγωνισμό. Επομένως, η προσφορά της πιθανολογείται σοβαρώς ότι ήταν σύμφωνη με το κανονιστικό πλαίσιο της παρούσας διαγωνιστικής διαδικασίας, για το λόγο δε αυτό, ανέστειλε την εκτέλεση της προσβαλλόμενης απόφασης της Α.Ε.Π.Π. Δεν κωλύεται η υπογραφή των σχεδίων σύμβασης για την ανάθεση, από το Υπουργείο Μετανάστευσης και Ασύλου, των υπηρεσιών φύλαξης και διαχείρισης πλήθους στις εγκαταστάσεις της Υπηρεσίας Ασύλου.

Προγραμματικές συμβάσεις.Μη νόμιμη η καταβολη που αφορουσε  στη δαπάνη πληρωμής, στο "Κέντρο Ερευνών Πανεπιστημίου ….", της «πρώτης δόσης χρηματοδότησης της προγραμματικής σύμβασης» για την "Παροχή εξειδικευμένων υπηρεσιών για την υποστήριξη του Δήμου στην αξιολόγηση και βελτίωση της οικονομικής του λειτουργίας με κατάρτιση και παρακολούθηση του Ολοκληρωμένου Πλαισίου Δράσης".(...)Υπό τα ανωτέρω δεδομένα και σύμφωνα με τις νομικές σκέψεις που προηγήθηκαν, πρέπει να γίνουν δεκτά τα ακόλουθα: Από το παρατεθέν περιεχόμενο της ελεγχόμενης σύμβασης προκύπτει, κατά ορθό νομικό χαρακτηρισμό αυτής (βλ. ΑΠ. Ολ. 123/2012, 7/2011), ότι, αν και φέρεται ως προγραμματική σύμβαση του άρθρου 100 του ν.3852/2010, αυτή συνιστά κατ' ουσία απευθείας ανάθεση υπηρεσιών από το Δήμο στο Πανεπιστήμιο ….. (κι όχι ως εσφαλμένως υπολαμβάνει, στο δεύτερο λόγο διαφωνίας της, η διαφωνούσα Επίτροπος στο "Κέντρο Ερευνών Πανεπιστημίου …..", το οποίο αποτελεί υπηρεσιακή μονάδα του που δεν διαθέτει ιδία νομική οντότητα, και στο οποίο σύμφωνα, σε κάθε περίπτωση, με το άρθρο 3 παρ. 5 της ελεγχόμενης σύμβασης τα «ποσά της χρηματοδότησης της σύμβασης θα κατατίθενται από το Δήμο σ' αυτό», βλ. 219/2010, 377, 117/2009, 131/2006 πράξεις VII Τμ. Ελ.Συν., ΣτΕ 1128/2009, Ε.Α. ΣτΕ 405/2007). Η ως άνω δε απευθείας ανάθεση αντιβαίνει στις μνημονευθείσες (ανωτέρω σκέψη 3) διατάξεις των άρθρων 209 παρ. 9 και 10 του Κ.Δ.Κ., καθόσον δεν συντρέχουν οι περιοριστικά αναφερόμενες στις εν λόγω διατάξεις περιπτώσεις που δικαιολογούν την προσφυγή στην εξαιρετική αυτή διαδικασία ανάθεσης, από τους δήμους, συμβάσεων παροχής υπηρεσιών. Συγκεκριμένα, από το αντικείμενο της ελεγχόμενης σύμβασης προεχόντως δε, από τον προσδιορισμό των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλόμενων μερών προκύπτει ότι δεν αφορά σε αλληλοσυμπλήρωση αρμοδιοτήτων ή οικονομικοτεχνικών μέσων δημοσίων νομικών προσώπων στο πλαίσιο κοινά εξυπηρετούμενου δημόσιου σκοπού, που όπως προεκτέθηκε (ανωτέρω σκέψη 3) απαιτείται να αφορά η προγραμματική σύμβαση του άρθρου 100 του ν.3852/2010. Αντίθετα, όπως προκύπτει, το Πανεπιστήμιο ….. υποχρεούται, έναντι καταβολής ανταλλάγματος από το Δήμο (30.000,00 ευρώ), στη παροχή προς αυτόν, απλώς, συγκεκριμένων υπηρεσιών συμβουλευτικής υποστήριξής του σε θέματα που αφορούν στην αξιολόγηση της υφιστάμενης οικονομικής κατάστασής του και εκπόνηση σχεδίου βελτίωσης αυτής, υπηρεσίες που είναι ανοικτές στον ανταγωνισμό και παρέχονται ελεύθερα στον ιδιωτικό τομέα από οποιονδήποτε δραστηριοποιούμενο στο σχετικό τομέα πάροχο.

Σύσταση Επιτροπής Εργασίας και Κοινωνικής Μέριμνας της Περιφέρειας Στερεάς Ελλάδας σύμφωνα με το άρθρο 164 του ν. 3852/2010 και μεταβίβαση αρμοδιοτήτων. 

Από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων (3852/2010,3463/2006,11389/93) συνάγεται ότι το Δημοτικό Συμβούλιο, ως όργανο διοίκησης των Ο.Τ.Α. α΄ βαθμού, έχει γενική αρμοδιότητα και αποφασίζει για κάθε θέμα σχετικό με τις αρμοδιότητες του οικείου Ο.Τ.Α., εκτός από τα θέματα που, βάσει ρητής διάταξης, ανήκουν στην αρμοδιότητα των λοιπών οργάνων του Δήμου. Όσον αφορά ειδικότερα στη διενέργεια δημοτικών προμηθειών με απευθείας ανάθεση κατά παρέκκλιση της διαδικασίας του τακτικού διαγωνισμού, τέτοια αρμοδιότητα ανατίθεται, αφενός με τις παρατιθέμενες ανωτέρω ρυθμίσεις του ν. 3852/2010 στην Οικονομική Επιτροπή όταν συντρέχει εξαιρετικά επείγουσα περίπτωση, αφετέρου, στο Δήμαρχο όταν η προμήθεια σε ετήσια βάση δεν υπερβαίνει το ποσό των 15.000 ευρώ, με τις προαναφερόμενες διατάξεις του Ε.Κ.Π.Ο.Τ.Α. -που εξακολουθούν να ισχύουν δεδομένου ότι ούτε ο κανονισμός στο σύνολό του ούτε οι ανωτέρω επιμέρους διατάξεις του έχουν καταργηθεί ρητά ούτε μπορεί να θεωρηθεί ότι έχουν καταργηθεί σιωπηρά, διότι δεν έρχονται σε αντίθεση με τις ρυθμίσεις του ν. 3852/2010, αφού σε αυτές ρητά διατυπώνεται ότι εκφεύγουν της αρμοδιότητας του δημοτικού συμβουλίου θέματα που ανήκουν στην αρμοδιότητα άλλου δημοτικού οργάνου, στον Ε.Κ.Π.Ο.Τ.Α. δε ευθέως παραπέμπει το άρθρο 209 του Δ.Κ.Κ., που κυρώθηκε με το ν. 3463/2006 (βλ. πράξη Κλιμ. VII Τμ. 49/2013).