ΕΣ/ΤΜ.ΕΒΔΟΜΟ/1196/2024
Τύπος: Νομολογία Ελεγκ. Συνεδρίου
Σύμβαση με αντικείμενο την παροχή υπηρεσιών προγράμματος ομαδικής συνταξιοδοτικής ασφάλισης των εργαζομένων.(...) Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στη σκέψη 5, το Τμήμα κρίνει τα εξής: Από τη γραμματική διατύπωση των όρων του ελεγχόμενου σχεδίου σύμβασης, καθώς και από το περιεχόμενο της 21290/26.4.2023 απόφασης του Δ.Σ. της Ε.ΥΔ.Α.Π. Α.Ε. και της από 24.4.2023 σχετικής εισήγησης προκύπτει, κατά τα βασίμως προβαλλόμενα με την υπό κρίση προσφυγή, ότι το επίμαχο δικαίωμα προαίρεσης που προβλέπεται στα άρθρα 1.2 και 7.2 της ως άνω σύμβασης αφορά σε εφάπαξ αναδρομικές εισφορές σε εν ενεργεία κατά τον χρόνο υπογραφής της ελεγχόμενης σύμβασης υπαλλήλους και δεν συνδέεται με τη ρύθμιση που συμπεριελήφθη μεν στην ως άνω 21290/26.4.2023 απόφαση, αλλά σε διακριτή παράγραφο αυτής και αφορά στην καταβολή μέσω της διαδικασίας μισθολογίου, εφάπαξ αποζημίωσης (ποσού 1.400 ευρώ ή αναλογία αυτού) σε αποχωρήσαντες υπαλλήλους της Ε.ΥΔ.Α.Π. Α.Ε., χωρίς η καταβολή αυτή να συνδέεται με το συνταξιοδοτικό πρόγραμμα στο οποίο αφορά η ελεγχόμενη σύμβαση. Συνεπώς, το Κλιμάκιο κατά πλάνη περί τα πράγματα έκρινε ότι το περιεχόμενο του επίμαχου δικαιώματος προαίρεσης εξειδικεύεται στην παράγραφο 6 της 21290/26.4.2023 απόφασης του Δ.Σ. της Ε.ΥΔ.Α.Π. Α.Ε. (βλ. σκέψεις 4.2 και 5.1 της προσβαλλόμενης Πράξης) και με βάση την παραδοχή αυτή έκρινε περαιτέρω ότι το εν λόγω δικαίωμα προαίρεσης δεν μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο της ελεγχόμενης σύμβασης. Συνακόλουθα, όλες οι κρίσεις του Κλιμακίου για τις εφάπαξ καταβολές στους αποχωρήσαντες υπαλλήλους, οι οποίες όμως δεν εντάσσονται στο αντικείμενο της ελεγχόμενης σύμβασης, αποβαίνουν αλυσιτελείς, αφού δεν σχετίζονται με το προβλεπόμενο στα άρθρα 1.2 και 7.2 αυτής δικαίωμα προαίρεσης, ο δε σχετικός όρος που έθεσε το Κλιμάκιο περί απάλειψης του εν λόγω δικαιώματος προαίρεσης είναι ανακλητέος, χωρίς το Τμήμα να μπορεί να ελέγξει το δικαίωμα αυτό περαιτέρω πρωτογενώς, διότι θα υποκαθιστούσε το Κλιμάκιο στην αρμοδιότητα του κατά τρόπο μη προβλεπόμενο στον νόμο (βλ. ΕλΣυν Ολ. 551/2023 σκ. 33, Έβδομο Τμ. 710/2022 σκ. 11).Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, πρέπει να γίνει δεκτή η προσφυγή και να ανακληθεί η 290/2024 Πράξη του Ζ΄ Κλιμακίου κατά το μέρος αυτής με τα οποίο τέθηκε ως όρος για την υπογραφή του ελεγχόμενου σχεδίου σύμβασης η απάλειψη του δικαιώματος προαίρεσης που προβλέπεται στα άρθρα 1.2 και 7.2 της σύμβασης, με ανάλογη αναμόρφωση του όλου σχεδίου και να κριθεί ότι δεν κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου αυτού χωρίς τον ως άνω τεθέντα από το Κλιμάκιο όρο.
Ιστορικό Αναθεωρήσεων (Πιλοτική Εφαρμογή)
Σχετικά Έγγραφα
ΕλΣυν/Ζ Κλιμ/32/2007
Απαραδέκτως υποβάλλεται για έλεγχο νομιμότητας ενώπιον του Κλιμακίου του Έλεγκτικού Συνεδρίου, αυτοτελώς σχέδιο σύμβασης, που συνήφθη κατ' ενάσκηση δικαιώματος προαίρεσης καθόσον θα έπρεπε να είχε ελεγχθεί στο πλαίσιο αρχικής σύμβασης, στην οποία είχε προβλεφθεί η δυνατότητα της αναθέτουσας αρχής για την άσκηση του σχετικού δικαιώματος προαίρεσης. Και τούτο διότι σε περίπτωση σύναψης σύμβασης στην οποία επιφυλάσσεται δικαίωμα προαίρεσης υπέρ της αναθέτουσας αρχής, στον έλεγχο νομιμότητας του Έλεγκτικού Συνεδρίου υπόκειται, κατ' άρθρο 19 παρ.7 του π.δ/τος 774/1980, η σύμβαση στο σύνολό της, συμπερι¬λαμβανομένου και του δικαιώματος προαίρεσης. Σε περίπτωση που η αναθέτουσα αρχή, μη συνυπολογίζοντας την οικονομική αξία του δικαιώματος προαίρεσης, δεν υποβάλλει το αρχικό σχέδιο σύμβασης για έλεγχο νομιμότητας, απαραδέκτως υποβάλλει αυτοτελώς στη συνέχεια και δη μετά την άσκηση του δικαιώματος προαίρεσης το σχετικό σχέδιο σύμβασης για έλεγχο νομιμότητας.
ΕΑΔΗΣΥ/1067/2022
Παροχή υπηρεσιών καθαριότητας στις εγκαταστάσεις του … για τρία (3) έτη με δικαίωμα προαίρεσης για παράταση της σύμβασης κατά ένα έτος. Η συνολική εκτιμώμενη αξία της σύμβασης, συμπεριλαμβανομένου και του δικαιώματος προαίρεσης, ανέρχεται σε 712.000,00 ευρώ άνευ ΦΠΑ, ήτοι 178.000,00 ευρώ κατ’ έτος.
ΕΣ/ΚΛ.Ζ/316/2021
ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ ΠΑΡΟΧΗΣ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ:να ελέγξει τη νομιμότητα του σχεδίου σύμβασης και της προηγηθείσας διαδικασίας ανάδειξης αναδόχου για την παροχή υπηρεσιών με αντικείμενο «Μεταφορά πόσιμου νερού στη νήσο … με υδροφόρα πλωτά μέσα για χρονικό διάστημα τριών ετών και με δικαίωμα προαίρεσης δύο επιπλέον ετών», προϋπολογιζόμενης δαπάνης 6.120.000 ευρώ (συμπεριλαμβανομένης της εκτιμώμενης δαπάνης για το δικαίωμα προαίρεσης, μη συμπεριλαμβανομένου του Φ.Π.Α.).(....)Κατά παράβαση των προβλεπομένων στα άρθρα 66 και 72 του ν. 3852/2010, ο ελεγχόμενος διαγωνισμός διενεργήθηκε χωρίς προηγούμενη απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου του Δήμου …, με την οποία να εκφράζεται η βούληση αυτού περί της αναγκαιότητας της εκτέλεσης του συγκεκριμένου έργου και διενέργειας του συγκεκριμένου διαγωνισμού.Κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου σύμβασης μεταξύ του Δήμου … και της Κ/Ξ … για την «Μεταφορά πόσιμου νερού στη νήσο … με υδροφόρα πλωτά μέσα για χρονικό διάστημα τριών ετών και με δικαίωμα προαίρεσης δύο επιπλέον ετών»
ΔΕΝ ΑΝΑΚΛΗΘΗΚΕ ΜΕ ΤΗΝ ΕΣ/ΤΜ.ΕΒΔΟΜΟ/1817/2021.
ΕΣ/ΚΛ.7/143/2019
Προμήθεια Πετρελαίου, Βενζίνης και Χημικών Προσθέτων..Με δεδομένα αυτά, δεν διαπιστώθηκαν ουσιώδεις νομικές πλημμέλειες στην ελεγχόμενη διαγωνιστική διαδικασία και, ως εκ τούτου, δεν συντρέχει νόμιμος λόγος που να κωλύει την υπογραφή των υποβληθέντων προς έλεγχο σχεδίων συμβάσεων, με τις εξής επισημάνσεις: α) στο άρθρο 4 των συμβάσεων, που αφορά στη χρονική διάρκεια της σύμβασης, να διορθωθεί η διατύπωση από την εσφαλμένη «άσκησης του δικαιώματος προαίρεσης για επιπλέον για τρεις (3) επιπλέον μήνες» στο ορθό «άσκησης του δικαιώματος προαίρεσης για τρεις (3) επιπλέον μήνες», β) στο σχέδιο που αφορά στην προμήθεια πετρελαίου κίνησης για τις ανάγκες του Δήμου να διορθωθούν τα ποσά που αναφέρονται κάτω από τα ονόματα των συμβαλλομένων ως εξής: αντί 393.000 ευρώ → 366.800 ευρώ, αντί 94.320 ευρώ (ΦΠΑ) → 88.032 ευρώ και αντί σύνολο 487.320 ευρώ → σύνολο 454,832,00 ευρώ και να υπολογιστεί αντίστοιχα και το δικαίωμα προαίρεσης 10%, όπως τα ορθά ποσά αναφέρονται στην πρώτη παράγραφο της σύμβασης, αλλά και στο άρθρο 1 «συμβατικό τίμημα» της σύμβασης και γ) στο σχέδιο, που αφορά στην προμήθεια πετρελαίου θέρμανσης για τις ανάγκες της Αβθμιας Εκπαίδευσης να διορθωθούν τα ποσά που αναφέρονται στο άρθρο 1 αυτής «συμβατικό τίμημα», με τα ορθά, που αναφέρονται δύο φορές στην 1η σελίδα της σύμβασης, δηλαδή: αντί 13.943 ευρώ → 34.625,50 ευρώ, αντί 3.346 ευρώ (ΦΠΑ) → 8.310,12 ευρώ και αντί σύνολο 17.289,32 ευρώ → σύνολο 42,935,62 ευρώ και να υπολογιστεί αντίστοιχα και το δικαίωμα προαίρεσης 10% επί των ως άνω ορθών τιμών.
ΕλΣυν/ΣΤ Κλιμ/139/2008
Μη νόμιμη η απόφαση αναθέτουσας αρχής με την οποία κατακυρώθηκε, εκτός των άλλων και μία ακόμα γερανογέφυρα, η προμήθεια της οποίας προβλεπόταν να γίνει από τη διακήρυξη κατά ενάσκηση δικαιώματος προαίρεσης εντός του πρώτου εξαμήνου από την προσωρινή παραλαβή των δύο γερανογεφυρών καθόσον το δικαίωμα αυτό (προαίρεσης) ασκήθηκε πρόωρα.
ΕΑΑΔΗΣΥ/487/2013
Έγκριση αναθεωρημένων προτύπων τευχών διακηρύξεων δημοσίων έργων. ΔΙΟΡΘΩΣΕΙΣ ΣΦΑΛΜΑΤΩΝ –ΦΕΚ 100/Β/ 22.1.2014 Στην 487/4.10.2013 απόφαση του Αναπληρωτή Προέδρου ΕΑΑΔΗΣΥ που δημοσιεύθηκε στο ΦΕΚ/2897/ 15.11.2013 (τεύχος Β΄), στη σελίδα 42164, Παράρτημα Α, υποσημείωση 19 διορθώνεται το εσφαλμένο «Η παρ. 7.2 τίθεται εφόσον η προϋπολογιζόμενη δαπάνη της σύμβασης (με ΦΠΑ) υπερβαίνει το 1.000.000 Ευρω» με τη διαγραφή του εσφαλμένου «(με ΦΠΑ)» και στη σελίδα 42191, Παράρτημα Β και στην υποσημείωση 20, διορθώνεται το εσφαλμένο «Η παρ. 7.2 τίθεται εφόσον η προϋπολογιζόμενη δαπάνη της σύμβασης (με ΦΠΑ) υπερβαίνει το 1.000.000 Ευρω» με τη διαγραφή του εσφαλμένου «(με ΦΠΑ)».
ΕΣ/ΚΛ.ΣΤ/159/2019
Δημιουργία συστήματος επιτήρησης συνόρων...Με τα δεδομένα αυτά, το Κλιμάκιο κρίνει ότι το ως άνω προβλεφθέν στο ΣΤ΄ Παράρτημα της διακήρυξης δικαίωμα της Αναθέτουσας Αρχής να συνάψει - αφού το ενεργοποιήσει με πρωτοβουλία της - με την ανάδοχο, μετά το πέρας της τριετούς περιόδου χρόνου εγγύησης καλής λειτουργίας-δωρεάν συντήρησης του συστήματος, νέα σύμβαση (πρόσθετη πράξη), με την οποία να παρατείνεται, κατ΄ έτος και μέχρι 7 έτη, η πλήρης συντήρηση (προληπτική και αποκατάσταση βλαβών) του συστήματος, δεν αποτέλεσε, σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στις νομικές σκέψεις που προηγήθηκαν (σκέψη ΙΙ), νομίμως αντικείμενο της ελεγχόμενης σύμβασης και δη υπό την μορφή νομίμου δικαιώματος προαίρεσης. Και τούτο, διότι η αξία της εν λόγω δυνητικώς συναφθησομένης σύμβασης- η οποία το πρώτον αναφέρεται ως δικαίωμα προαίρεσης με το άρθρο 18 του υποβληθέντος για έλεγχο σχεδίου σύμβασης, δεν προϋπολογίσθηκε από την Αναθέτουσα Αρχή. Επίσης, αυτή δεν περιβλήθηκε των απαιτούμενων διατυπώσεων δημοσιότητας, δεδομένου ότι δεν συμπεριελήφθη στο αντικείμενο και στη συνολική προϋπολογιζόμενη δαπάνη της προμήθειας, όπως τα στοιχεία αυτά η τελευταία καθορίστηκαν στη διακήρυξη που εστάλη για δημοσίευση στον ελληνικό τύπο, στο Φ.Ε.Κ., αλλά και στο Συμπλήρωμα της Επίσημης Εφημερίδας της Ευρωπαϊκής Ένωσης, στο τμήμα ΙΙ.2.11. του οποίου "Πληροφορίες σχετικά με δικαιώματα προαίρεσης" σημειώθηκε "όχι". (..)Κατ’ ακολουθίαν αυτών και δεδομένου ότι οι νομικές πλημμέλειες που αναφέρθηκαν στην προηγούμενη σκέψη καθιστούν μη νόμιμη την ελεγχόμενη διαγωνιστική διαδικασία, κωλύεται η υπογραφή του υποβληθέντος προς έλεγχο σχεδίου σύμβασης.
ΑΝΑΚΛΗΘΗΚΕ ΜΕ ΤΗΝ ΕΣ/ΤΜ.6/1040/2019
ΕΣ/ΚΛ.ΤΜ.7/129/2017
Προμηθεια ασφαλτομιγματος.Δικαίωμα προαίρεσης.(...)Το προβλεπόμενο σε σύμβαση προμήθειας δικαίωμα προαίρεσης πρέπει καταρχήν να ασκείται πριν από τη λήξη της διάρκειας ισχύος της σύμβασης, διαφορετικά, για να είναι νόμιμη η κατόπιν άσκησης του εν λόγω δικαιώματος προμήθεια πρόσθετης ποσότητας υλικού, πρέπει να συντρέχουν αυτοτελώς ως προς αυτήν οι προϋποθέσεις της απευθείας ανάθεσης (πρβλ. ΚΠΕΔ στο VII Τμ. πράξη 282/2015). (...)Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στην προηγούμενη σκέψη, ενόψει του ότι η συνολική δαπάνη της προμήθειας επιπλέον ποσότητας ασφαλτομίγματος υπερβαίνει το ποσό των 5.869,41 ευρώ, αναρμοδίως προέβη ο Γενικός Διευθυντής της ΔΕΥΑΧ στην απευθείας ανάθεση της ως άνω προμήθειας και για τον λόγο αυτόν η ελεγχόμενη δαπάνη δεν είναι νόμιμη.
ΕΣ/ΤΜ.6/1766/2019
ΠΡΟΜΗΘΕΙΑ ΚΑΥΣΙΜΩΝ...ζητείται η ανάκληση της 289/2019 πράξης του ΣΤ΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου,Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στις νομικές σκέψεις που προηγήθηκαν (υπό στοιχ. ΙΙ), το Τμήμα κρίνει τα ακόλουθα: Όπως βασίμως προβάλλεται με την κρινόμενη αίτηση στον μεν όρο 1.3 της διακήρυξης ορίζεται σαφώς ότι η συνολική εκτιμώμενη αξία της σύμβασης ανέρχεται στο ποσό του 1.005.550 ευρώ (πλέον ΦΠΑ), στο οποίο περιλαμβάνεται δικαίωμα προαίρεσης, ύψους 402.058,87 ευρώ (πλέον ΦΠΑ), στο δε Παράρτημα Ι αυτής στο οποίο παραπέμπει ο προαναφερόμενος όρος 1.3 ορίζεται ότι η συνολική εκτιμώμενη ποσότητα καυσίμων, που αποτελεί αντικείμενο της προς σύναψη σύμβασης, ανέρχεται σε 987.500 λίτρα. Από το συνδυασμό των προαναφερόμενων στοιχείων της διακήρυξης δύναται με ευχέρεια να συναχθεί ότι η ως άνω συνολική εκτιμώμενη αξία της σύμβασης (ύψους 1.005.550 ευρώ) αντιστοιχεί στην ως άνω αναφερόμενη ομοίως συνολική εκτιμώμενη ποσότητα των 987.500 λίτρων καυσίμων. Εξάλλου, και εάν ήθελε υποτεθεί το αντίθετο, ήτοι ότι η προκηρυσσόμενη ποσότητα καυσίμων αφορούσε στην αξία της κύριας σύμβασης μόνο (ήτοι στο ποσό των 603.894,35 ευρώ), χωρίς το δικαίωμα προαίρεσης, τότε η εκτιμώμενη μέση αξία των ως άνω καυσίμων ανά λίτρο θα υπολειπόταν κατά πολύ της αξίας του 1 ευρώ/λίτρο (603.894,35: 987.500,00 = 0,61 ευρώ/ λίτρο), τιμή η οποία θα απέκλινε σημαντικά από τις, κατά την περίοδο του διαγωνισμού, τρέχουσες τιμές (οπότε και η μέση τιμή λιανικής πώλησης ενδεικτικώς του πετρελαίου κίνησης ανερχόταν στο ποσό του 1,394 ευρώ, όπως προκύπτει από το υπ΄αριθμ. πρωτ. 130209/5.12.2018 καθημερινό δελτίο επισκόπησης τιμών υγρών καυσίμων του Τμήματος Παρατηρητηρίων Τιμών της Διεύθυνσης Ελέγχων και Παρατηρητηρίων του Υπουργείου Οικονομίας & Ανάπτυξης). Ως εκ τούτου, οι εν δυνάμει ενδιαφερόμενοι με στοιχειώδη γνώση των τιμών της αγοράς μπορούσαν ευχερώς να αντιληφθούν ότι η συνολική προκηρυσσόμενη ποσότητα καυσίμων αντιστοιχεί και στην αξία του δικαιώματος προαίρεσης. Συνεπώς η διακήρυξη του ελεγχόμενου διαγωνισμού είναι σαφής, τόσο ως προς το φυσικό και οικονομικό αντικείμενο της προκηρυσσόμενης σύμβασης προμήθειας, όσο και ως προς το προβλεπόμενο σε αυτήν δικαίωμα προαίρεσης. (...)Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω η υπό κρίση αίτηση ανάκλησης πρέπει να γίνει δεκτή, να ανακληθεί η 289/2019 Πράξη του ΣΤ΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου και να επιτραπεί η υπογραφή του υποβληθέντος σχεδίου σύμβασης μεταξύ του αιτούντος και της εταιρείας «….», με αντικείμενο την προμήθεια καυσίμων για τις ανάγκες του ως άνω Νοσοκομείου και των φορέων ευθύνης του, συνολικής προϋπολογιζόμενης δαπάνης 1.005.550 ευρώ, χωρίς Φ.Π.Α. συμπεριλαμβανομένου δικαιώματος προαίρεσης, ποσού 402.058,87 ευρώ, χωρίς Φ.Π.Α., με την επισήμανση της προμνησθείσας προσθήκης ως προς τις μέγιστες, ανά είδος καυσίμου, ποσότητες, κατά τα ειδικότερα αναφερόμενα στην προηγούμενη σκέψη.
ΕλΣυν/Τμ.6/2779/2011
Με τα δεδομένα αυτά το Τμήμα κρίνει ότι η διάσταση των διενεργηθεισών δημοσιεύσεων περίληψης της διακήρυξης σε εθνικό και κοινοτικό επίπεδο με τα προβλεπόμενα στους οικείους κανόνες συνιστά, κατ’ αρχήν, πλημμέλεια της διαδικασίας του επίμαχου διαγωνισμού. Πλην, η εν λόγω πλημμέλεια πρέπει εν προκειμένω να θεωρηθεί ότι δεν επηρέασε ουσιωδώς τη λειτουργία των αρχών της ίσης μεταχείρισης, της διαφάνειας και δεν εμπόδισε την ανάπτυξη επαρκούς ανταγωνισμού, καθώς με τις πραγματοποιηθείσες δημοσιεύσεις εκπληρώθηκε ο σκοπός της διασφάλισης ευρείας δημοσιότητας της προκείμενης διαγωνιστικής διαδικασίας, λαμβανομένων περαιτέρω υπόψη των εξής: α) στη συγκεκριμένη περίπτωση πραγματοποιήθηκε δημοσίευση περίληψης τόσο σε εθνικό όσο και σε κοινοτικό επίπεδο, στην οποία περιλαμβανόταν βασικά στοιχεία της σύμβασης, β) ούτως ή άλλως η περίληψη της δημοσίευσης δεν περιέχει πλήρη στοιχεία τόσο της διαδικασίας όσο και της σύμβασης εκτέλεσης, γ) όλοι οι δυνητικώς ενδιαφερόμενοι να λάβουν μέρος στο διαγωνισμό μπορούσαν να λάβουν πλήρη γνώση των λοιπών στοιχείων από τη δημοσιευθείσα στην ιστοσελίδα του αιτούντος διακήρυξη, δ) δεν υπήρξε διάσταση μεταξύ των πληροφοριών που δημοσιεύθηκαν σε εθνικό και κοινοτικό επίπεδο. Ως προς το δικαίωμα προαίρεσης, όμως, η πλημμέλεια της ανωτέρω δημοσίευσης καθιστά το σχετικό όρο παράνομο, καθώς δεν εξειδικεύει τις προϋποθέσεις υπό τις οποίες θα ασκηθεί το δικαίωμα προαίρεσης και δεν το προσδιορίζουν ποιοτικά και χρονικά και για το λόγο αυτό θα πρέπει να απαλειφθεί από το σχέδιο σύμβασης.