ΕΣ/ΤΜ.7/29/2016 (σε συμβουλιο)
Τύπος: Νομολογία Ελεγκ. Συνεδρίου
Προγραμματικής σύμβαση.ζητείται η ανάκληση της 90/2016 πράξης του Κλιμακίου Προληπτικού Ελέγχου. Καταβολή ποσού 84.000 ευρώ στη φερόμενη ως δικαιούχο ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία «Αναπτυξιακή Εταιρεία ... Αναπτυξιακή Ανώνυμη Εταιρεία ΟΤΑ» (..) Το Τμήμα, μετά την επανεξέταση της υπόθεσης, στις ίδιες άγεται κρίσεις, στις οποίες ήχθη και το Κλιμάκιο με την ήδη προσβαλλόμενη πράξη του, στις ορθές σκέψεις και λεπτομερείς αιτιολογίες της οποίας παραπέμπει προς αποφυγή περιττών επαναλήψεων. Οι κατά τα ανωτέρω προβληθέντες με την κρινόμενη αίτηση ανάκλησης λόγοι απορρίπτονται ως αβάσιμοι, καθόσον : α) ο διενεργούμενος προληπτικός έλεγχος δαπανών των Ο.Τ.Α. είναι διάφορος του προσυμβατικού ελέγχου νομιμότητας, ενώ δεν υπάρχει ρητή διάταξη που να εξαιρεί του προληπτικού αυτού ελέγχου όσες δαπάνες ερείδονται επί συμβάσεων που εξαιρούνται, ως συγχρηματοδοτούμενες, λόγω ποσού του διενεργούμενου από το Ελεγκτικό Συνέδριο προσυμβατικού ελέγχου. β) Η συμβολή τόσο του Δήμου ... όσο και της Π.Ε.Δ. ...στην εκτέλεση της προγραμματικής σύμβασης είναι υποτυπώδης, αναλογικά με το συνολικό αντικείμενό της και οι όποιες υποχρεώσεις που τα ανωτέρω μέρη αναλαμβάνουν διατυπώνονται με αόριστο τρόπο,...γ) Η συμμετοχή και τρίτου συμβαλλόμενου μέρους στην οικεία προγραμματική σύμβαση, ήτοι της Π.Ε.Δ.., σύμφωνα με την βούληση των μερών, δεν καθιστά εξ αυτού του λόγου ανεφάρμοστη τη διάταξη του άρθρου 268 του ΔΚΚ και τις προϋποθέσεις που αυτή θέτει για την απευθείας ανάθεση παροχής υπηρεσιών από Δήμο σε αναπτυξιακή του εταιρεία. δ) Η επίμαχη σύμβαση δεν είναι νόμιμη και κατά το κοινοτικό δίκαιο, αφού αυτή δεν εμπίπτει στην έννοια της «κάθετης συνεργασίας» μεταξύ μιας ή περισσοτέρων αναθετουσών αρχών και ενός ελεγχόμενου φορέα, ...Εξάλλου, το αντικείμενο της σύμβασης δεν διασφαλίζει την εκπλήρωση αποστολής δημόσιας υπηρεσίας, καθόσον περιλαμβάνει υπηρεσίες που μπορούν να παρασχεθούν από επιχειρήσεις του ιδιωτικού τομέα..ε) Το γεγονός ότι η οικεία σύμβαση έτυχε της προέγκρισης και τελικής έγκρισής της από τη Μονάδα Οργάνωσης της Διαχείρισης Αναπτυξιακών Προγραμμάτων (ΜΟΔ Α.Ε.) και ότι αυτή είναι οικονομικά επωφελής για τον Δήμο, δεν ασκεί επιρροή ως προς τη μη νομιμότητα σύναψής της. Ο επαχθής δε χαρακτήρας της σύμβασης αυτής δεν αναιρείται ακόμη και από την παραδοχή ότι στο συμφωνηθέν τίμημα δεν περιλαμβάνεται ευθέως κάποιο ποσό ως κέρδος της αντισυμβαλλόμενης επιχείρησης (λόγω του χαμηλού συμβατικού τιμήματος), αφού η ύπαρξή του δεν αποτελεί καθοριστικό παράγοντα για τον χαρακτηρισμό μίας σύμβασης ως επαχθούς αιτίας ...Απορρίπτει την αίτηση ανάκλησης.
Ιστορικό Αναθεωρήσεων (Πιλοτική Εφαρμογή)
Σχετικά Έγγραφα
ΕλΣυν.Κλ.Ζ/173/2015
ΠΡΟΓΡΑΜΜΑΤΙΚΕΣ ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ:..η εν λόγω σύμβαση, ανεξαρτήτως του χαρακτηρισμού της από τα συμβαλλόμενα μέρη ως προγραμματικής, φέρει τα χαρακτηριστικά της οιονεί «in-house» ανάθεσης, καθόσον τόσο από τις νομοθετικές (άρθρο 194 παρ. 1, 2, 4 και 9 του ν. 3852/2010) όσο και από τις καταστατικές διατάξεις (άρθρα 3, 11, 14, 20, 23, 26, 30 και 43 του οικείου καταστατικού) που διέπουν την οργάνωση και λειτουργία της «…», προκύπτει ο καθοριστικός βαθμός εμπλοκής της Περιφέρειας … στη διαμόρφωση των στρατηγικών στόχων, των σημαντικών αποφάσεων και στον έλεγχο και την εποπτεία της. Περαιτέρω, πρόκειται μεν για κεφαλαιουχική ανώνυμη εταιρεία, πλην όμως, αφ’ ενός μεν στο μετοχικό της κεφάλαιο μετέχουν μόνο οι πέντε (5) Περιφερειακές Ενότητες της Περιφέρειας … και οι Τοπικές Ενώσεις των Δήμων των Περιφερειακών αυτών Ενοτήτων, ήτοι χωρίς καμιά συμμετοχή ιδιωτικής επιχείρησης, αφ’ ετέρου δε οι δραστηριότητές της συνάδουν με τις αρμοδιότητες της Περιφέρειας … με έμφαση στην αναπτυξιακή τους διάσταση και ασκούνται εντός των γεωγραφικών ορίων της … Στο πλαίσιο αυτό, η ελεγχόμενη ανάθεση στην εν λόγω αναπτυξιακή εταιρεία αποτελεί σύμβαση οιονεί αυτεπιστασίας και ως εκ τούτου εξαιρείται από το πεδίο εφαρμογής των Οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων. Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, εφόσον πληρούνται οι όροι της «in-house» συναλλαγής, το Κλιμάκιο κρίνει ότι δεν συντρέχει νόμιμος λόγος που να κωλύει την υπογραφή του υποβληθέντος προς έλεγχο σχεδίου σύμβασης.
ΤΜ.ΜΕΙΖ.ΕΠΤΑΜ.ΣΥΝΘ/3173/2012
Ανάκληση της 287/2012 Πράξης του Ζ΄ Κλιμακίου με την οποία κρίθηκε ότι κωλύεται η υπογραφή του υποβληθέντος για έλεγχο σχεδίου σύμβασης μεταξύ του Δήμου.., της Περιφερειακής Ένωσης Δήμων (Π.Ε.Δ.) …και της αστικής μη κερδοσκοπικής εταιρείας... που αφορά στη χρηματοδότηση, στο πλαίσιο του άρθρου 96 του ν. 3852/2010, της Π.Ε.Δ. …από το Δήμο …μέχρι του ποσού του 1.300.000 ευρώ για την πραγματοποίηση δράσεων (…) Ενόψει των ανωτέρω, το Τμήμα κρίνει ότι η…., δεν αποτελεί αστική εταιρεία Ο.Τ.Α. μη κερδοσκοπικού χαρακτήρα, καθόσον η Τ.Ε.Δ.Κ. (και ήδη Π.Ε.Δ….) συμμετέχει, ως φορέας τοπικής αυτοδιοίκησης, στο εταιρικό κεφάλαιο αυτής σε ποσοστό 49% και όχι κατά πλειοψηφία, κατά τα βασίμως προβαλλόμενα από τον αιτούντα Δήμο. Πλην όμως, η …., ως απλή αστική εταιρεία μη κερδοσκοπικού χαρακτήρα (βλ. άρθρ. 741 επ. ΑΚ), μη νομίμως συμμετέχει, με τη νομική αυτή μορφή, στην ελεγχόμενη προγραμματική σύμβαση, εφόσον, σύμφωνα με όσα ήδη εκτέθηκαν στη σκέψη ΙΙΙ της παρούσας, δεν αποτελεί επιχείρηση Ο.Τ.Α. και, επομένως, δεν συγκαταλέγεται στα αναφερόμενα στις παρ. 1α και 1β του άρθρου 100 του ν. 3852/2010 νομικά πρόσωπα, τα οποία κατά περιοριστική απαρίθμηση του νόμου δύνανται να συνάπτουν τέτοιες συμφωνίες ως κύριοι ή εκ τρίτου συμβαλλόμενοι. Συνεπώς, το Τμήμα που κατέληξε στην ίδια κρίση, έστω και με άλλη αιτιολογία, και απέρριψε την αίτηση ανάκλησης με την προσβαλλόμενη απόφασή του δεν πλανήθηκε περί το νόμο, ο δε ισχυρισμός του αιτούντος Δήμου θα πρέπει σε κάθε περίπτωση να απορριφθεί ως αλυσιτελής, διότι μολονότι παρίσταται βάσιμος δεν δύναται να οδηγήσει σε θετική κρίση.
ΕΣ/Τμ.7(ΚΠΕ)142/2015
ΠΡΟΓΡΑΜΜΑΤΙΚΕΣ ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ:Μη νόμιμη η καταβολή από Δήμο σε ανώνυμη αναπτυξιακή εταιρεία Ο.Τ.Α. μέρους συμφωνηθείσας αμοιβής για την εκτέλεση προγραμματικής σύμβασης, με αντικείμενο την «Διερεύνηση κατασκευής ανισόπεδου κόμβου στην…..», καθόσον η σύναψη της ανωτέρω σύμβασης δεν είναι νόμιμη, διότι δεν συνιστά προγραμματική σύμβαση του άρθρου 100 του Ν. 3852/2010, αλλά υποκρύπτει μη νόμιμη απευθείας ανάθεση του αντικειμένου της στην ως άνω ανώνυμη εταιρεία και ως εκ τούτου αυτή δεν μπορεί να αποτελέσει νόμιμο έρεισμα για την καταβολή σε αυτήν μέρους της συμφωνηθείσας αμοιβής της, που αντιστοιχεί στο ποσοστό της συμμετοχής του Δήμου.
574/2018
Ορισμός της ΟΤΔ «Αναπτυξιακή Εταιρεία Σερρών - Αναπτυξιακή Ανώνυμη Εταιρεία ΟΤΑ» ως Ενδιάμεσου Φορέα του Επιχειρησιακού Προγράμματος «Κεντρική Μακεδονία» 2014- 2020. Ανάθεση Καθηκόντων / Αρμοδιοτήτων για την διαχείριση πράξεων.
ΕλΣυν.Κλ.7/207/2015
ΠΡΟΓΡΑΜΜΑΤΙΚΕΣ ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ:Μη νόμιμη η καταβολή μέρους συμφωνηθείσας αμοιβής από Δημοτική Επιχείρηση σε ανώνυμη αναπτυξιακή εταιρεία για την εκτέλεση προγραμματικής σύμβασης, με αντικείμενο την παροχή υπηρεσιών τεχνικού συμβούλου, καθόσον: α) η ελεγχόμενη σύμβαση δεν φέρει τα χαρακτηριστικά της προγραμματικής συμφωνίας του άρθρου 100 του Ν. 3852/2010, διότι τα συμβαλλόμενα μέρη δεν συμπράττουν ισόρροπα εκκινώντας από κοινή αφετηρία, με σκοπό την εκτέλεση κοινά εξυπηρετούμενου δημόσιου σκοπού, αλλά επιδιώκουν την ικανοποίηση όλως διακριτών και αντίθετων συμφερόντων και β) η κρινόμενη σύμβαση δεν αποτελεί γνήσια προγραμματική σύμβαση, αλλά κοινή εξ επαχθούς αιτίας δημόσια σύμβαση, η φύση της οποίας δεν αναιρείται από το γεγονός ότι ο αντισυμβαλλόμενος της Δημοτικής Επιχείρησης είναι η ανώνυμη αναπτυξιακή εταιρεία, δηλαδή φορέας που αποτελεί και ο ίδιος αναθέτουσα αρχή. Σύμφωνα δε με το αντικείμενό της, αυτή αφορά σε παροχή εξειδικευμένων υπηρεσιών επίβλεψης της εκτέλεσης έργων, για την ανάθεση των οποίων έπρεπε να τύχουν εφαρμογής οι διατάξεις του ν. 3316/2005, οι οποίες καθιερώνουν ως κανόνα τη διενέργεια ανοικτού διαγωνισμού, διότι η απευθείας ανάθεση αυτών, χωρίς δημοσίευση προκήρυξης δεν βρίσκει έρεισμα στις διατάξεις του άρθρου 10 του νόμου αυτού.
ΕΣ/ΤΜ.7/12/2018 (σε συμβούλιο)
Προγραμματική σύμβαση.(..) επιδιώκεται η ανάκληση της 10/2018 πράξης του Κλιμακίου Προληπτικού Ελέγχου Δαπανών στο Τμήμα τούτο...το Κλιμάκιο προέβαλε ότι με την ως άνω προγραμματική σύμβαση υποκρύπτεται η σύναψη δημόσιας σύμβασης παροχής υπηρεσιών του άρθρου 2 παρ. 9 του ν. 4412/2016, για την οποία ο αιτών Δήμος όφειλε να διενεργήσει συνοπτικό (πρόχειρο) διαγωνισμό, δεδομένου ότι αφενός δεν πληρούνται οι προϋποθέσεις εφαρμογής των παρ. 1, 3 και 4 του άρθρου 12 του νόμου αυτού, ούτως ώστε η προγραμματική αυτή σύμβαση να θεωρηθεί ως σύμβαση οιωνεί αυτεπιστασίας (in house) ή σύμβαση συνεργασίας μεταξύ αναθετουσών αρχών(..)Με τα δεδομένα αυτά η συγκεκριμένη σύμβαση, που συνήφθη μεταξύ του αιτούντος Δήμου και της αιτούσας αναπτυξιακής ανώνυμης εταιρείας Ο.Τ.Α., αφενός δεν συνιστά προγραμματική σύμβαση του άρθρου 100 του ν. 3852/2010, αφετέρου ως τέτοια δεν εμπίπτει σε κανέναν από τους αναφερόμενους στο άρθρο 12 του ν. 4412/2016 συμβατικούς τύπους, τους οποίους ο νόμος αυτός εξαιρεί από το πεδίο εφαρμογής του. Τούτο, διότι από το αντικείμενο της ανωτέρω συναφθείσας σύμβασης και κυρίως από τη διαμόρφωση των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλόμενων μερών, προκύπτει ότι αυτά δεν εκκινούν από την ίδια αφετηρία συμφερόντων με σκοπό την από κοινού, δια της αλληλοσυμπλήρωσης αρμοδιοτήτων ή οικονομοτεχνικών μέσων, εκτέλεση της δημόσιας αποστολής τους, ούτε συμβάλλουν με ισορροπημένο τρόπο στην υλοποίηση του αντικειμένου της σύμβασης.(..)Ενόψει των προαναφερομένων, η εν λόγω σύμβαση έχει το χαρακτήρα δημόσιας σύμβασης παροχής τεχνικών υπηρεσιών συναφών με την εκπόνηση μελέτης, η οποία ανατέθηκε απευθείας στην αιτούσα αναπτυξιακή ανώνυμη εταιρεία, χωρίς, με βάση τα πραγματικά περιστατικά που προεκτέθηκαν, να συντρέχουν οι προς τούτο προβλεπόμενες στο ν. 4412/2016 προϋποθέσεις για την απευθείας ανάθεσή της...Απορρίπτει την αίτηση του Ο.Τ.Α. α΄ βαθμού με την επωνυμία «Δήμος ...» και της αναπτυξιακής ανώνυμης εταιρείας...
ΕλΣυν.Τμ.7/41/2015
ΠΡΟΓΡΑΜΜΑΤΙΚΕΣ ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ. Ζητείται η ανάκληση της 207/2015 πράξης του Κλιμακίου Προληπτικού Ελέγχου Δαπανών του Τμήματος VII, με την οποία κρίθηκε ότι δεν πρέπει να θεωρηθεί το 4, οικονομικού έτους 2015, χρηματικό ένταλμα πληρωμής της Δημοτικής Επιχείρησης ……., με το οποίο εντέλλεται η καταβολή στην ανώνυμη αναπτυξιακή εταιρεία με την επωνυμία «Αναπτυξιακή …… Α.Ε. - Αναπτυξιακή Ανώνυμη Εταιρεία Ο.Τ.Α.» ποσού 9.010,91 ευρώ, που αντιστοιχεί σε τμήμα της συμφωνηθείσας αμοιβής της για την εκτέλεση της από 11.11.2014 προγραμματικής σύμβασης, με αντικείμενο την παροχή υπηρεσιών τεχνικού συμβούλου για το έργο «Επέκταση εγκαταστάσεων ευρύτερης περιοχής …..» (..) Ενόψει των ανωτέρω και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στη σκέψη IV, η επίμαχη σύμβαση δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του π.δ. 59/2007, διότι αφορά μεν σε υπηρεσίες που εξυπηρετούν την κατασκευή δικτύου διανομής θερμότητας (τηλεθέρμανσης) και ανατίθεται από τη ......., που αποτελεί ως δημόσια επιχείρηση αναθέτοντα φορέα, πλην όμως η αξία της σύμβασης υπολείπεται του κατώτερου ορίου που προβλέπεται στο άρθρο 16 περ. α΄ του εν λόγω π.δ.. (..) Περαιτέρω, η επίμαχη σύμβαση δεν συνιστά σύμβαση οιονεί αυτεπιστασίας «in house» - το οποίο άλλωστε δεν προβάλλεται από τις αιτούσες - όπως ορθώς έγινε δεκτό με την υπό ανάκληση πράξη, δοθέντος ότι η ....... δεν ασκεί επί της ...... Α.Ε. έλεγχο ανάλογο προς εκείνον που ασκεί επί των δικών της υπηρεσιών, ενώ η έστω και μειοψηφική συμμετοχή ιδιωτικών φορέων στη μετοχική σύνθεση της ...... Α.Ε., όπως οι Ενιαίοι Αγροτικοί Συνεταιρισμοί ….. - …… και ….., που αποτελούν ν.π.ι.δ. με εμπορική ιδιότητα (βλ. άρθρο 1 παρ. 3 του ν. 2810/2000, Α΄ 61 - Διορθ.Σφαλμ. στο Α΄ 108, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 16 παρ. 2 του ν. 4015/2011, Α΄ 210) και ο Αναγκαστικός Συνεταιρισμός ……., που επίσης αποτελεί ν.π.ι.δ. (βλ. άρθρο 1 παρ. 1 του ν.δ. υπ’ αριθ. 818 της 15/19 Ιαν. 1971, A΄ 9), αποκλείει την ύπαρξη σχετικού ελέγχου. Περαιτέρω, η επίμαχη σύμβαση δεν εμπίπτει στην έννοια της μη θεσμοθετημένης οριζόντιας συνεργασίας μεταξύ δημοσίων φορέων για την εκπλήρωση από κοινού μιας δημόσιας αποστολής, τούτο διότι, σύμφωνα με όσα έγιναν ήδη δεκτά ανωτέρω στη σκέψη IV, απαραίτητη προϋπόθεση είναι η συμφωνία ν’ αφορά μόνο δημόσιους φορείς, χωρίς τη συμμετοχή -έστω και μειοψηφική - ιδιωτικού κεφαλαίου και ότι καμία ιδιωτική επιχείρηση με τη σύναψη της σύμβασης δεν περιέρχεται σε προνομιακή θέση, τα οποία όμως δεν συντρέχουν εν προκειμένω, αφού οι προαναφερθέντες Συνεταιρισμοί είναι ιδιώτες μέτοχοι της ...... Α.Ε., σύμφωνα δε με τις καταστατικές της διατάξεις, η τελευταία προάγει τα συμφέροντα όλων των μετόχων της.(Απορρίπτεται το αίτημα για ανάκληση της 207/2015 πράξης του Κλιμακίου Προληπτικού Ελέγχου Δαπανών του Τμήματος VII)
ΕλΣυν/Τμ.6/2225/2011
Το σύνολο των εργασιών και υπηρεσιών που αποτελούν αντικείμενο της ελεγχόμενης προγραμματικής συμβάσεως ανατέθηκε εξ ολοκλήρου στην ανώνυμη αναπτυξιακή εταιρεία ..... Α.Ε., στην οποία θα καταβληθεί όλο το συμβατικό αντάλλαγμα, με αποτέλεσμα να μην συμμετέχει ως τρίτη συμβαλλόμενη στην ως άνω προγραμματική, αλλά να καθίσταται κατ’ ουσίαν μοναδική αντισυμβαλλόμενη του Δήμου Αθηναίων κατά παράβαση τόσο των διατάξεων περί προγραμματικών συμβάσεων όσο και της διατάξεως που απαγορεύει την επιχορήγηση των ως άνω εταιρειών από τους οικείους Δήμους. Τούτο δε καθόσον οι συμβατικές υποχρεώσεις της Αποκεντρωμένης Διοίκησης Αττικής είναι γενικόλογες και αορίστως διατυπωμένες και δεν μπορεί να διακριβωθεί αν αυτή βαρύνεται πραγματικά και όχι κατ’ επίφαση με συγκεκριμένες υποχρεώσεις σχετικά με την παροχή των υπηρεσιών της συμβάσεως. Ακολούθως, το Κλιμάκιο έκρινε ότι η σύμβαση δεν είναι νόμιμη διότι δεν υπάρχει στα στοιχεία του φακέλου χρονοδιάγραμμα εκτελέσεως των υπηρεσιών καθώς και απόφαση του Γενικού Γραμματέα της Αποκεντρωμένης Διοίκησης Αττικής από την οποία να προκύπτει η βούληση του νομικού προσώπου να συμβληθεί στην ως άνω σύμβαση. Επίσης θεώρησε ότι η πρόβλεψη στο άρθρο 8 του σχεδίου συμβάσεως, όρου, σύμφωνα με τον οποίο οι συμβαλλόμενοι, με μόνη την έγγραφη συμφωνία τους, δύνανται να τροποποιήσουν ή να συμπληρώσουν την προγραμματική σύμβαση, είναι αόριστη και μη νομίμως περιελήφθη στο υποβληθέν σχέδιο διότι δεν περιέχει καμία αναφορά σε συγκεκριμένους όρους της συμβάσεως ούτε οριοθετείται με αυστηρές διατυπώσεις.
ΕΣ/ΚΛ.Ε/122/2011
Προμήθεια μεταλλικών κάδων:Με τα δεδομένα αυτά, το Κλιμάκιο διαπιστώνει ότι: ι) η απόφαση του Γενικού Γραμματέα της Περιφέρειας επί της προσφυγής της εταιρείας «.....» κατά της συμμετοχής της εταιρείας «.....», αν και δεν υπάρχει στα στοιχεία του φακέλου, δεν ασκεί επιρροή στη συνέχιση της διαγωνιστικής διαδικασίας, καθώς, σε κάθε περίπτωση, η προσφορά της εταιρείας αυτής απορρίφθηκε στο επόμενο στάδιο του διαγωνισμού ως τεχνικά μη αποδεκτή χωρίς να προκύπτει ότι έχει στραφεί κατά της απορρίψεως αυτής. ιι) η διαδικασία ανάδειξης αναδόχου για την εν λόγω προμήθεια είναι νομικά πλημμελής. Και τούτο διότι, με το από 14.6.2011 πρακτικό η Επιτροπή του Διαγωνισμού διαπίστωσε, κατά το δειγματισμό των προσφερομένων από την εταιρεία «.....» κάδων, ότι υπάρχουν ουσιώδεις αποκλίσεις από τις Τεχνικές Προδιαγραφές της μελέτης της προμήθειας, που καθιστούν απαράδεκτη την προσφορά της εταιρείας αυτής. Τις αποκλίσεις δε αυτές κατέγραψε λεπτομερώς στο ως άνω πρακτικό. Ωστόσο, η Οικονομική Επιτροπή του Δήμου, που είναι το αποφασίζον όργανο, απέκλινε, κατά παράβαση του άρθρου 20 παρ. 2 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας, από την ως άνω γνώμη της Επιτροπής του Διαγωνισμού, καθώς επίσης και από την από 1.7.2011 γνωμοδότηση της Επιτροπής του Διαγωνισμού και την 1479/22.7.2011 γνωμοδότηση της Νομικής Υπηρεσίας επί της ενστάσεως της εν λόγω εταιρείας, κάνοντας δεκτή την ένσταση αυτή και επιτρέποντας τη συμμετοχή της εταιρείας αυτής στη συνέχεια του διαγωνισμού, χωρίς να προκύπτει από το σώμα της αποφάσεώς της ή από τα στοιχεία του φακέλου η ειδικότερη αιτιολογία περί συμφωνίας της προσφοράς της εταιρείας αυτής με τις τεχνικές προδιαγραφές ή έστω περί μη ουσιώδους αποκλίσεως από αυτές. Η ελλείπουσα αυτή αιτιολογία, που ανάγεται σε αμιγώς τεχνικά ζητήματα, συνιστά παραβίαση ουσιώδους τύπου της διαδικασίας και καθιστά μη νόμιμη τη διαδικασία ανάδειξης αναδόχου. Εξάλλου, η εμμονή της Επιτροπής του διαγωνισμού ως προς την απόκλιση της εταιρείας «....» από τις τεχνικές προδιαγραφές της μελέτης της προμήθειας φανερώνεται και από το ότι σε επόμενο στάδιο του διαγωνισμού (βλ. το από 9.8.2001 πρακτικό περί προτάσεως για την κατακύρωση του αποτελέσματος του διαγωνισμού στην ως άνω μειοδότρια εταιρεία) επανέρχεται επί του ζητήματος αυτού και εισηγείται την κατακύρωση στην εταιρεία αυτή, υπό την επιφύλαξη της διόρθωσης των τεχνικών προβλημάτων που εντοπίστηκαν κατά το δειγματισμό των κάδων αυτής.
Ανακλήθηκε με την ΕΣ/ΤΜ.6/524/2012
ΕλΣυν.Τμ.6/557/2014
Παροχή υπηρεσιών λειτουργίας παιδικών και βρεφονηπιακών σταθμών:Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στις προηγούμενες νομικές σκέψεις το Τμήμα κρίνει ότι η επίμαχη σύμβαση δεν συνιστά γνήσια προγραμματική σύμβαση του άρθρου 100 του ν. 38520/2010. Τούτο δε, διότι: α) αυτή συνάπτεται μεταξύ δύο μερών, τα οποία δεν εκκινούν από κοινή αφετηρία για την επίτευξη ενός δημόσιου σκοπού που εκ του νόμου τους έχει ανατεθεί, αλλά επιδιώκουν ο μεν Δήμος την επίτευξη της εύρυθμης λειτουργίας των παιδικών και βρεφονηπιακών σταθμών προς εκπλήρωση της αποστολής που έχει αναλάβει δυνάμει του άρθρου 75 του ΚΔΚ, η δε αντισυμβαλλόμενη ιδιωτικού δικαίου ΚΟΙΝ.Σ.ΕΠ. το αντάλλαγμα για την παροχή της υπηρεσίας λειτουργίας αυτών. β) για την επίτευξη του σκοπού της επίμαχης σύμβασης προβλέπεται μονομερής περιουσιακή μετακίνηση από το Δήμο στην επιχείρηση με τη μορφή του ανταλλάγματος έναντι των παρεχόμενων μέσω της σύμβασης υπηρεσιών, γ) ο επιδιωκόμενος από τα αντισυμβαλλόμενα μέρη σκοπός επιτυγχάνεται αποκλειστικά μέσω της σύμβασης αυτής χωρίς να απαιτείται η περαιτέρω σύναψη εκτελεστικών συμβάσεων, γεγονός που υποδηλώνει τη βούληση του Δήμου να συνάψει αμφοτεροβαρή εξ επαχθούς αιτίας σύμβαση για το λόγο δε αυτό, άλλωστε., όπως και ο Δήμος συνομολογεί, ζήτησε προσφορές και από άλλες δύο ΚΟΙΝ.ΕΠ..Σημειώνεται δε ότι το συμπέρασμα ότι η επίμαχη σύμβαση δεν έχει το χαρακτήρα προγραμματικής σύμβασης του άρθρου 100 του ν. 3852/2010, με συνέπεια να κωλύεται η υπογραφή της δεν συνεπάγεται τον αποκλεισμό της νομοθετικά προβλεπόμενης δυνατότητας σύναψης οποιασδήποτε προγραμματικής σύμβασης μεταξύ ενός δήμου και μίας ΚΟΙΝ.Σ.ΕΠ., όπως αβασίμως προβάλλεται με την κρινόμενη αίτηση, εφόσον πρόκειται για γνήσια προγραμματική σύμβαση και κατά τα λοιπά πληρούνται οι προϋποθέσεις του ανωτέρω άρθρου.Συνακόλουθα, το Τμήμα κρίνει ότι στη συγκεκριμένη περίπτωση η επίμαχη σύμβαση συνάπτεται μεταξύ μίας αναθέτουσας αρχής, κατά την έννοια του δικαίου της Ένωσης και ενός ιδιώτη και έχει ως αντικείμενο την παροχή υπηρεσιών λειτουργίας των παιδικών και βρεφονηπιακών σταθμών.(...)Με τα δεδομένα αυτά το Τμήμα κρίνει ότι η κρινόμενη αίτηση πρέπει να απορριφθεί.