ΠΡΟΓΡΑΜΜΑΤΙΚΗ ΣΥΜΒΑΣΗ(...)Με δεδομένα όσα εκτέθηκαν γίνονται δεκτά τα ακόλουθα: Από το περιεχόμενο της ελεγχόμενης σύμβασης προκύπτει ότι αυτή, αν και φέρεται ως προγραμματική σύμβαση του άρθρου 100 του ν. 3852/2010, συνιστά απευθείας ανάθεση από τον Δήμο Νότιας …στην εταιρεία «….παροχής τεχνικών υπηρεσιών συναφών με την εκπόνηση μελέτης, η οποία διενεργήθηκε κατά παράβαση των διατάξεων του ν. 4412/2016. (…) .....». Η ουσιαστική συμβολή, μάλιστα, του Δήμου εξαντλείται στη χρηματοδότηση της σύμβασης, καθώς η εκτέλεση των απαιτούμενων ενεργειών για την εξασφάλιση των αδειοδοτήσεων και εγκρίσεων από τους αρμόδιους φορείς, που αναγράφεται μεταξύ των υποχρεώσεών του, συνιστά όλως τυπική συνεισφορά (υποβολή αιτήσεων προς τους αρμόδιους φορείς), δεδομένου ότι από το συμβατικό κείμενο συνάγεται ότι σε περίπτωση που απαιτηθούν περαιτέρω ενέργειες  για τη λήψη αυτών, αυτές θα διεκπεραιωθούν από την αντισυμβαλλόμενη αναπτυξιακή εταιρεία, η οποία αναλαμβάνει να τον συνδράμει και σε αυτό το σκέλος. Ομοίως, η συγκέντρωση των απαραίτητων στοιχείων και πληροφοριών, που επίσης συμπεριλαμβάνεται στις υποχρεώσεις του Δήμου, ανάγεται σε προαπαιτούμενη ενέργεια για την εκπόνηση οιασδήποτε μελέτης (κάθε εργοδότης παραδίδει στον ανάδοχο τα ήδη υπάρχοντα στοιχεία που σχετίζονται με την παρεχόμενη υπηρεσία) και δεν αποτελεί ισόρροπη, αλλά όλως συμπληρωματική συμβολή στην εκτέλεση του συμβατικού αντικειμένου. Στην ερμηνευτική εκδοχή περί του αληθούς χαρακτήρα της επίμαχης σύμβασης συνηγορούν, άλλωστε, αφενός μεν η επιβάρυνση του ποσού του προϋπο-λογισμού αυτής με Φ.Π.Α., ο οποίος επιβάλλεται στις δημόσιες συμβάσεις παροχής υπηρεσιών, όχι όμως και στις προγραμματικές συμβάσεις, αφετέρου δε το γεγονός ότι η υλοποίηση του συμβατικού αντικειμένου δεν προϋποθέτει την περαιτέρω σύναψη εκτελεστικών συμβάσεων, αλλά εξαντλείται στην εκτέλεση αυτής (Ε.Σ. VII Τμ. Πράξη 29/2015, ΚΠΕΔ VII Τμ. 17/2017, 248, 12/2016, 350/2015). Αποκλειομένης, εξάλλου, της νομικής φύσης αυτής ως σύμβασης συνεργασίας υπό την έννοια του άρθρου 12 παρ. 4 του ν. 4412/2016, καθόσον η έννοια της συνεργασίας στο άρθρο αυτό συνίσταται, ομοίως, στη διασφάλιση εκπλήρωσης ορισμένης αποστολής δημόσιας υπηρεσίας κοινής στους μετέχοντες φορείς, αλλά και λόγω της, έστω, μειοψηφικής συμμετοχής ιδιωτικών φορέων στη μετοχική σύνθεση της αντισυμβαλλόμενης αναπτυξιακής εταιρείας, ήτοι των με α/α 17 έως 40 μετεχόντων συλλόγων και αγροτικών συνεταιρισμών (για τη νομική μορφή των αγροτικών συνεταιρισμών ως ν.π.ι.δ. με εμπορική ιδιότητα προέβλεπε αρχικά ο ν. 2810/2000 - Α΄108 και ήδη ο               ν. 4384/2016-Α΄78, οι δε μετέχοντες σύλλογοι αποτελούν ν.π.ι.δ. που διέπονται από τις διατάξεις του ΑΚ περί σωματείων) χωρίς τούτο να επιβάλλεται από νομοθετική διάταξη, καθώς επίσης της συναγόμενης από τις διατάξεις του καταστατικού της ευρείας αυτονομίας δράσης αυτής, η έμμεση, μόνο, επιρροή στην οποία από τους μετέχοντες στο κεφάλαιο αυτής δήμους, όπως προεκτέθηκε, δεν καθιστά τον επ’ αυτής έλεγχο ανάλογο εκείνου που ασκούν στις δικές τους υπηρεσίες, η συγκεκριμένη σύμβαση δεν εμπίπτει σε κανέναν από τους αναφερόμενους στο άρθρο 12 του ν. 4412/2016 συμβατικούς τύπους, τους οποίους ο νόμος αυτός εξαιρεί από το πεδίο εφαρμογής του. (…). Στο πλαίσιο αυτό, για την ανάθεση της ελεγχόμενης σύμβασης, ως σύμβασης παροχής τεχνικών υπηρεσιών συναφών με την εκπόνηση μελέτης, συμβατικής αξίας (χωρίς Φ.Π.Α.) 32.258,06 ευρώ, ο Δήμος όφειλε να διενεργήσει τουλάχιστον συνοπτικό διαγωνισμό (άρθρα 116 και 117 ν. 4412/2016). Αντιθέτως, ο Δήμος προέβη στην απευθείας ανάθεσή της με τη μορφή της προγραμματικής σύμβασης του άρθρου 100 του ν. 3852/2010, δεν μπορεί δε να θεωρηθεί, με βάση το πραγματικό της υπόθεσης, ότι συνέτρεξαν οι προϋποθέσεις, ώστε να δικαιολογείται η ανάθεση χωρίς διαγωνιστική διαδικασία.

Δεν ανακλήθηκε με την ΕΣ/ΤΜ.7/12/2018

ΠΡΟΓΡΑΜΜΑΤΙΚΕΣ ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ:Με δεδομένα όσα εκτέθηκαν πρέπει να γίνουν δεκτά τα ακόλουθα: Από το περιεχόμενο της ελεγχόμενης σύμβασης προκύπτει ότι, κατ’ ορθό νομικό χαρακτηρισμό, αυτή αν και φέρεται ως προγραμματική σύμβαση του άρθρου 100 του ν. 3852/2010 συνιστά απευθείας ανάθεση από τον Δήμο ..... στην εταιρεία «…..» εκπόνησης μελετών και παροχής συναφών υπηρεσιών, η οποία διενεργήθηκε κατά παράβαση των διατάξεων του ν. 4412/2016. Συγκεκριμένα, από το αντικείμενο της ελεγχόμενης σύμβασης και κυρίως από τη διαμόρφωση των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλόμενων μερών, προκύπτει ότι δεν πρόκειται για περίπτωση συνεργασίας φορέων που εκκινούν από την ίδια αφετηρία συμφερόντων με σκοπό, με την αλληλοσυμπλήρωση αρμοδιοτήτων ή οικονομικοτεχνικών μέσων, την από κοινού εκτέλεση δημόσιας αποστολής τους. Το γεγονός δε ότι η συμμετοχή της συγκεκριμένης αναπτυξιακής εταιρείας γίνεται σε εκπλήρωση του κατά-στατικού της σκοπού, ο οποίος συνίσταται και στην επιστημονική και τεχνική στήριξη των Ο.Τ.Α., δεν αρκεί για την παραδοχή ότι τα συμβαλλόμενα μέρη εκκινούν από κοινή αφετηρία (Ε.Σ. VII Τμ. Πράξη 29/2016). Αντίθετα, προκύπτει ότι ο Δήμος ..... λειτουργεί ως αναθέτουσα αρχή που επιδιώκει, έναντι καταβολής ανταλλάγματος (55.000,00 ευρώ συμπεριλαμβανομένου Φ.Π.Α.), τη σύνταξη εκ μέρους της αντισυμβαλλόμενης εταιρείας που επέχει απλώς θέση παρόχου υπηρεσιών, ελεγχόμενου ως προς την προσήκουσα υλοποίηση του συμβατικού αντικειμένου από τη Διεύθυνση Περιβάλλοντος, Υπηρεσίας Δόμησης και Τεχνικών Υπηρεσιών του Δήμου, της κύριας μελέτης (αρχιτεκτονικής, στατικής, ηλεκτρομηχανολογικής) και των υποστηρικτικών μελετών (τοπογραφικής, γεωλογικής, γεωτεχνικής) καθώς επίσης την παροχή συναφών τεχνικών υπηρεσιών (σύνταξη τευχών δημοπράτησης και Σ.Α.Υ.-Φ.Α.Υ.) για το έργο «Ανέγερση Κλειστού Κολυμβητηρίου …». Η ουσιαστική συμβολή, μάλιστα, του Δήμου εξαντλείται στη χρηματοδότηση της σύμβασης, καθώς η εκτέλεση των απαιτούμενων ενεργειών για την εξασφάλιση των αδειοδοτήσεων και εγκρίσεων από τους αρμόδιους φορείς, που αναγράφεται μεταξύ των υποχρεώσεών του, συνιστά όλως τυπική συνεισφορά (υποβολή αιτήσεων προς τους αρμόδιους φορείς), δεδομένου ότι από το συμβατικό κείμενο συνάγεται ότι σε περίπτωση που απαιτηθούν περαιτέρω ενέργειες για τη λήψη αυτών, αυτές θα διεκπεραιωθούν από την αντισυμβαλλόμενη αναπτυξιακή εταιρεία, η οποία αναλαμβάνει να τον συνδράμει και σε αυτό το σκέλος. Ομοίως, η συγκέντρωση των απαραίτητων στοιχείων και πληροφοριών, που επίσης συμπεριλαμβάνεται στις υποχρεώσεις του Δήμου, ανάγεται σε προαπαιτούμενη ενέργεια για την εκπόνηση οιασδήποτε μελέτης (κάθε εργοδότης παραδίδει στον ανάδοχο τα ήδη υπάρχοντα στοιχεία που σχετίζονται με την εκπονούμενη μελέτη) και δεν αποτελεί ισόρροπη, αλλά όλως συμπληρωματική συμβολή στην εκτέλεση του συμβατικού αντικειμένου. Στην ερμηνευτική εκδοχή περί του αληθούς χαρακτήρα της επίμαχης σύμβασης συνηγορούν, άλλωστε, αφενός μεν η επιβάρυνση του ποσού του προϋπολογισμού αυτής με Φ.Π.Α., ο οποίος επιβάλλεται στις δημόσιες συμβάσεις παροχής υπηρεσιών, όχι όμως και στις προγραμματικές συμβάσεις, αφετέρου δε το γεγονός ότι η υλοποίηση του συμβατικού αντικειμένου δεν προϋποθέτει την περαιτέρω σύναψη εκτελεστικών συμβάσεων, αλλά εξαντλείται στην εκτέλεση αυτής (Ε.Σ. VII Τμ. Πράξη 29/2015, ΚΠΕΔ VII Τμ. 17/2017, 248, 12/2016, 350/2015). Αποκλειομένης, εξάλλου, της νομικής φύσης αυτής ως σύμβασης συνεργασίας υπό την έννοια του άρθρου 12 παρ. 4 του ν. 4412/2016, καθόσον η έννοια της συνεργασίας στο άρθρο αυτό συνίσταται, ομοίως, στη διασφάλιση εκπλήρωσης ορισμένης αποστολής δημόσιας υπηρεσίας κοινής στους μετέχοντες φορείς, αλλά και λόγω της, έστω, μειοψηφικής συμμετοχής ιδιωτικών φορέων στη μετοχική σύνθεση της αντισυμβαλλόμενης αναπτυξιακής εταιρείας, ήτοι των με α/α 17 έως 40 μετεχόντων συλλόγων και αγροτικών συνεταιρισμών (για τη νομική μορφή των αγροτικών συνεταιρισμών ως ν.π.ι.δ. με εμπορική ιδιότητα προέβλεπε αρχικά ο ν. 2810/2000 - Α΄108 και ήδη ο ν. 4384/2016-Α΄78, οι δε μετέχοντες σύλλογοι αποτελούν ν.π.ι.δ. που διέπονται από τις διατάξεις του ΑΚ περί σωματείων) χωρίς τούτο να επιβάλλεται από νομοθετική διάταξη, καθώς επίσης της συναγόμενης από τις διατάξεις του καταστατικού της ευρείας αυτονομίας δράσης αυτής, η έμμεση, μόνο, επιρροή στην οποία από τους μετέχοντες στο κεφάλαιο αυτής δήμους, όπως προεκτέθηκε, δεν καθιστά τον επ’ αυτής έλεγχο ανάλογο εκείνου που ασκούν στις δικές τους υπηρεσίες, η συγκεκριμένη σύμβαση δεν εμπίπτει σε κανέναν από τους αναφερόμενους στο άρθρο 12 του ν. 4412/2016 συμβατικούς τύπους, τους οποίους ο νόμος αυτός εξαιρεί από το πεδίο εφαρμογής του. Παρά την αναφορά, συνεπώς, στο συμβατικό κείμενο ότι η σύμβαση συνήφθη υπό τους όρους των άρθρων 11 και 12 του ν. 4412/2016, κατά περιγραφή, μόνο, των εν λόγω διατάξεων αυτή εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής τους. Η ελεγχόμενη σύμβαση λοιπόν, φέρει τα χαρακτηριστικά της, κατά τον ορισμό του άρθρου 2 παρ. 1 περ. 9α΄ του ν. 4412/2016, δημόσιας σύμβασης εκπόνησης μελετών και παροχής τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών, δεδομένου ότι αφορά στο αποτέλεσμα αναλυτικής επιστημονικής έρευνας σε συγκεκριμένο γνωστικό αντικείμενο με σκοπό την παραγωγή έργου (την ανέγερση της συγκεκριμένης αθλητικής εγκατάστασης), καθώς επίσης στην παροχή γνώσεων και ικανοτήτων με τη διάθεση συγκεκριμένου επιστημονικού προσωπικού και άλλων μέσων επί ορισμένου χρόνου με αντικείμενο τη σύνταξη των απαραίτητων εντύπων (τεύχη δημοπράτησης, φάκελος και σχέδιο ασφάλειας και υγείας) στο πλαίσιο της -συνακόλουθης- διαδικασίας εκτέλεσης του έργου. Το συγκεκριμένο αντικείμενο είναι ανοιχτό στον ανταγωνισμό και παρέχεται ελεύθερα στον ιδιωτικό τομέα από οποιονδήποτε δραστηριοποιούμενο στο σχετικό τομέα μελετητή και πάροχο που κατέχει τα απαιτούμενα προσόντα. Προς τον σκοπό αυτό, άλλωστε, έχει πλέον καταργηθεί (από την έναρξη ισχύος του ν. 4412/2016) η προβλεπόμενη στο άρθρο 268 παρ. 1 και 2 του Κώδικα Δήμων και Κοινοτήτων δυνατότητα απευθείας ανάθεσης παροχής υπηρεσίας, ο προϋπολογισμός της οποίας δεν υπερέβαινε το ποσό των 45.000,00 ευρώ  και σε ετήσια βάση το ποσό των 150.000,00 ευρώ, σε κοινωφελείς δημοτικές επιχειρήσεις και σε αναπτυξιακές εταιρείες Ο.Τ.Α.. Στο πλαίσιο αυτό, για την ανάθεση της ελεγχόμενης σύμβασης, ως σύμβασης εκπόνησης μελετών και παροχής συναφών τεχνικών υπηρεσιών συμβατικής αξίας (χωρίς Φ.Π.Α.) 44.354,84 ευρώ, ο Δήμος όφειλε να διενεργήσει τουλάχιστον συνοπτικό διαγωνισμό (άρθρα 116 και 117 ν.4412/2016). Αντιθέτως, ο Δήμος προέβη στην απευθείας ανάθεσή της με τη μορφή της προγραμματικής σύμβασης του άρθρου 100 του ν. 3852/2010, δεν μπορεί δε να θεωρηθεί, με βάση το πραγματικό της υπόθεσης, ότι συνέτρεξαν οι προϋποθέσεις, ώστε να δικαιολογείται η ανάθεση χωρίς διαγωνιστική διαδικασία.

Δεν ανακλήθηκε με την ΕΣ/ΚΠΕ.ΤΜ.7/13/2018