Συνδρομητική Υπηρεσία. Για να έχετε πλήρη πρόσβαση στο mydocman.gr πρέπει να συνδεθείτε: Είσοδος

ΕΣ/ΚΠΕ/ΤΜ.7/304/2017

Τύπος: Νομολογία Ελεγκ. Συνεδρίου

ΣΧΕΤΙΚΕΣ ΔΙΑΤΑΞΕΙΣ: 4412/2016, 3852/2010, 4412/2016/Α.12

ΠΡΟΓΡΑΜΜΑΤΙΚΕΣ ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ:Με δεδομένα όσα εκτέθηκαν πρέπει να γίνουν δεκτά τα ακόλουθα: Από το περιεχόμενο της ελεγχόμενης σύμβασης προκύπτει ότι, κατ’ ορθό νομικό χαρακτηρισμό, αυτή αν και φέρεται ως προγραμματική σύμβαση του άρθρου 100 του ν. 3852/2010 συνιστά απευθείας ανάθεση από τον Δήμο ..... στην εταιρεία «…..» εκπόνησης μελετών και παροχής συναφών υπηρεσιών, η οποία διενεργήθηκε κατά παράβαση των διατάξεων του ν. 4412/2016. Συγκεκριμένα, από το αντικείμενο της ελεγχόμενης σύμβασης και κυρίως από τη διαμόρφωση των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλόμενων μερών, προκύπτει ότι δεν πρόκειται για περίπτωση συνεργασίας φορέων που εκκινούν από την ίδια αφετηρία συμφερόντων με σκοπό, με την αλληλοσυμπλήρωση αρμοδιοτήτων ή οικονομικοτεχνικών μέσων, την από κοινού εκτέλεση δημόσιας αποστολής τους. Το γεγονός δε ότι η συμμετοχή της συγκεκριμένης αναπτυξιακής εταιρείας γίνεται σε εκπλήρωση του κατά-στατικού της σκοπού, ο οποίος συνίσταται και στην επιστημονική και τεχνική στήριξη των Ο.Τ.Α., δεν αρκεί για την παραδοχή ότι τα συμβαλλόμενα μέρη εκκινούν από κοινή αφετηρία (Ε.Σ. VII Τμ. Πράξη 29/2016). Αντίθετα, προκύπτει ότι ο Δήμος ..... λειτουργεί ως αναθέτουσα αρχή που επιδιώκει, έναντι καταβολής ανταλλάγματος (55.000,00 ευρώ συμπεριλαμβανομένου Φ.Π.Α.), τη σύνταξη εκ μέρους της αντισυμβαλλόμενης εταιρείας που επέχει απλώς θέση παρόχου υπηρεσιών, ελεγχόμενου ως προς την προσήκουσα υλοποίηση του συμβατικού αντικειμένου από τη Διεύθυνση Περιβάλλοντος, Υπηρεσίας Δόμησης και Τεχνικών Υπηρεσιών του Δήμου, της κύριας μελέτης (αρχιτεκτονικής, στατικής, ηλεκτρομηχανολογικής) και των υποστηρικτικών μελετών (τοπογραφικής, γεωλογικής, γεωτεχνικής) καθώς επίσης την παροχή συναφών τεχνικών υπηρεσιών (σύνταξη τευχών δημοπράτησης και Σ.Α.Υ.-Φ.Α.Υ.) για το έργο «Ανέγερση Κλειστού Κολυμβητηρίου …». Η ουσιαστική συμβολή, μάλιστα, του Δήμου εξαντλείται στη χρηματοδότηση της σύμβασης, καθώς η εκτέλεση των απαιτούμενων ενεργειών για την εξασφάλιση των αδειοδοτήσεων και εγκρίσεων από τους αρμόδιους φορείς, που αναγράφεται μεταξύ των υποχρεώσεών του, συνιστά όλως τυπική συνεισφορά (υποβολή αιτήσεων προς τους αρμόδιους φορείς), δεδομένου ότι από το συμβατικό κείμενο συνάγεται ότι σε περίπτωση που απαιτηθούν περαιτέρω ενέργειες για τη λήψη αυτών, αυτές θα διεκπεραιωθούν από την αντισυμβαλλόμενη αναπτυξιακή εταιρεία, η οποία αναλαμβάνει να τον συνδράμει και σε αυτό το σκέλος. Ομοίως, η συγκέντρωση των απαραίτητων στοιχείων και πληροφοριών, που επίσης συμπεριλαμβάνεται στις υποχρεώσεις του Δήμου, ανάγεται σε προαπαιτούμενη ενέργεια για την εκπόνηση οιασδήποτε μελέτης (κάθε εργοδότης παραδίδει στον ανάδοχο τα ήδη υπάρχοντα στοιχεία που σχετίζονται με την εκπονούμενη μελέτη) και δεν αποτελεί ισόρροπη, αλλά όλως συμπληρωματική συμβολή στην εκτέλεση του συμβατικού αντικειμένου. Στην ερμηνευτική εκδοχή περί του αληθούς χαρακτήρα της επίμαχης σύμβασης συνηγορούν, άλλωστε, αφενός μεν η επιβάρυνση του ποσού του προϋπολογισμού αυτής με Φ.Π.Α., ο οποίος επιβάλλεται στις δημόσιες συμβάσεις παροχής υπηρεσιών, όχι όμως και στις προγραμματικές συμβάσεις, αφετέρου δε το γεγονός ότι η υλοποίηση του συμβατικού αντικειμένου δεν προϋποθέτει την περαιτέρω σύναψη εκτελεστικών συμβάσεων, αλλά εξαντλείται στην εκτέλεση αυτής (Ε.Σ. VII Τμ. Πράξη 29/2015, ΚΠΕΔ VII Τμ. 17/2017, 248, 12/2016, 350/2015). Αποκλειομένης, εξάλλου, της νομικής φύσης αυτής ως σύμβασης συνεργασίας υπό την έννοια του άρθρου 12 παρ. 4 του ν. 4412/2016, καθόσον η έννοια της συνεργασίας στο άρθρο αυτό συνίσταται, ομοίως, στη διασφάλιση εκπλήρωσης ορισμένης αποστολής δημόσιας υπηρεσίας κοινής στους μετέχοντες φορείς, αλλά και λόγω της, έστω, μειοψηφικής συμμετοχής ιδιωτικών φορέων στη μετοχική σύνθεση της αντισυμβαλλόμενης αναπτυξιακής εταιρείας, ήτοι των με α/α 17 έως 40 μετεχόντων συλλόγων και αγροτικών συνεταιρισμών (για τη νομική μορφή των αγροτικών συνεταιρισμών ως ν.π.ι.δ. με εμπορική ιδιότητα προέβλεπε αρχικά ο ν. 2810/2000 - Α΄108 και ήδη ο ν. 4384/2016-Α΄78, οι δε μετέχοντες σύλλογοι αποτελούν ν.π.ι.δ. που διέπονται από τις διατάξεις του ΑΚ περί σωματείων) χωρίς τούτο να επιβάλλεται από νομοθετική διάταξη, καθώς επίσης της συναγόμενης από τις διατάξεις του καταστατικού της ευρείας αυτονομίας δράσης αυτής, η έμμεση, μόνο, επιρροή στην οποία από τους μετέχοντες στο κεφάλαιο αυτής δήμους, όπως προεκτέθηκε, δεν καθιστά τον επ’ αυτής έλεγχο ανάλογο εκείνου που ασκούν στις δικές τους υπηρεσίες, η συγκεκριμένη σύμβαση δεν εμπίπτει σε κανέναν από τους αναφερόμενους στο άρθρο 12 του ν. 4412/2016 συμβατικούς τύπους, τους οποίους ο νόμος αυτός εξαιρεί από το πεδίο εφαρμογής του. Παρά την αναφορά, συνεπώς, στο συμβατικό κείμενο ότι η σύμβαση συνήφθη υπό τους όρους των άρθρων 11 και 12 του ν. 4412/2016, κατά περιγραφή, μόνο, των εν λόγω διατάξεων αυτή εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής τους. Η ελεγχόμενη σύμβαση λοιπόν, φέρει τα χαρακτηριστικά της, κατά τον ορισμό του άρθρου 2 παρ. 1 περ. 9α΄ του ν. 4412/2016, δημόσιας σύμβασης εκπόνησης μελετών και παροχής τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών, δεδομένου ότι αφορά στο αποτέλεσμα αναλυτικής επιστημονικής έρευνας σε συγκεκριμένο γνωστικό αντικείμενο με σκοπό την παραγωγή έργου (την ανέγερση της συγκεκριμένης αθλητικής εγκατάστασης), καθώς επίσης στην παροχή γνώσεων και ικανοτήτων με τη διάθεση συγκεκριμένου επιστημονικού προσωπικού και άλλων μέσων επί ορισμένου χρόνου με αντικείμενο τη σύνταξη των απαραίτητων εντύπων (τεύχη δημοπράτησης, φάκελος και σχέδιο ασφάλειας και υγείας) στο πλαίσιο της -συνακόλουθης- διαδικασίας εκτέλεσης του έργου. Το συγκεκριμένο αντικείμενο είναι ανοιχτό στον ανταγωνισμό και παρέχεται ελεύθερα στον ιδιωτικό τομέα από οποιονδήποτε δραστηριοποιούμενο στο σχετικό τομέα μελετητή και πάροχο που κατέχει τα απαιτούμενα προσόντα. Προς τον σκοπό αυτό, άλλωστε, έχει πλέον καταργηθεί (από την έναρξη ισχύος του ν. 4412/2016) η προβλεπόμενη στο άρθρο 268 παρ. 1 και 2 του Κώδικα Δήμων και Κοινοτήτων δυνατότητα απευθείας ανάθεσης παροχής υπηρεσίας, ο προϋπολογισμός της οποίας δεν υπερέβαινε το ποσό των 45.000,00 ευρώ  και σε ετήσια βάση το ποσό των 150.000,00 ευρώ, σε κοινωφελείς δημοτικές επιχειρήσεις και σε αναπτυξιακές εταιρείες Ο.Τ.Α.. Στο πλαίσιο αυτό, για την ανάθεση της ελεγχόμενης σύμβασης, ως σύμβασης εκπόνησης μελετών και παροχής συναφών τεχνικών υπηρεσιών συμβατικής αξίας (χωρίς Φ.Π.Α.) 44.354,84 ευρώ, ο Δήμος όφειλε να διενεργήσει τουλάχιστον συνοπτικό διαγωνισμό (άρθρα 116 και 117 ν.4412/2016). Αντιθέτως, ο Δήμος προέβη στην απευθείας ανάθεσή της με τη μορφή της προγραμματικής σύμβασης του άρθρου 100 του ν. 3852/2010, δεν μπορεί δε να θεωρηθεί, με βάση το πραγματικό της υπόθεσης, ότι συνέτρεξαν οι προϋποθέσεις, ώστε να δικαιολογείται η ανάθεση χωρίς διαγωνιστική διαδικασία.

Δεν ανακλήθηκε με την ΕΣ/ΚΠΕ.ΤΜ.7/13/2018


Ιστορικό Αναθεωρήσεων (Πιλοτική Εφαρμογή)

Σχετικά Έγγραφα

ΕλΣυν.Κλ.Ε/144/2018

Προγραμματική σύμβαση:..Με δεδομένα αυτά, πρέπει να γίνει δεκτό ότι είναι επιτρεπτή, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 100 του ν. 3852/2010, η σύναψη προγραμματικής σύμβασης μεταξύ του Λιμενικού Ταμείου ., της Περιφέρειας .., του Περιφερειακού Ταμείου Ανάπτυξης Περιφέρειας Πελοποννήσου και του Δήμου .. με το ως άνω περιεχόμενο, καθώς η σύμβαση αυτή εγκαθιδρύει πράγματι συνεργασία μεταξύ των ως άνω φορέων ΟΤΑ με σκοπό, δια της συνένωσης των μέσων που διαθέτει ο καθένας από αυτούς, την από κοινού εκτέλεση της δημόσιας αποστολής τους και, ως τέτοια, δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του ν. 4412/2016, ενώ το υποβληθέν για έλεγχο ως άνω σχέδιο σύμβασης, έχει το ελάχιστο κατά νόμο περιεχόμενο, και, ως εκ τούτου, δεν συντρέχει λόγος που να κωλύει την υπογραφή του, αυτό δε επισυνάπτεται στην παρούσα πράξη και αποτελεί αναπόσπαστο μέρος της.


ΕΣ/ΚΠΕ/ΤΜ.7/10/2018

ΠΡΟΓΡΑΜΜΑΤΙΚΗ ΣΥΜΒΑΣΗ(...)Με δεδομένα όσα εκτέθηκαν γίνονται δεκτά τα ακόλουθα: Από το περιεχόμενο της ελεγχόμενης σύμβασης προκύπτει ότι αυτή, αν και φέρεται ως προγραμματική σύμβαση του άρθρου 100 του ν. 3852/2010, συνιστά απευθείας ανάθεση από τον Δήμο Νότιας …στην εταιρεία «….παροχής τεχνικών υπηρεσιών συναφών με την εκπόνηση μελέτης, η οποία διενεργήθηκε κατά παράβαση των διατάξεων του ν. 4412/2016. (…) .....». Η ουσιαστική συμβολή, μάλιστα, του Δήμου εξαντλείται στη χρηματοδότηση της σύμβασης, καθώς η εκτέλεση των απαιτούμενων ενεργειών για την εξασφάλιση των αδειοδοτήσεων και εγκρίσεων από τους αρμόδιους φορείς, που αναγράφεται μεταξύ των υποχρεώσεών του, συνιστά όλως τυπική συνεισφορά (υποβολή αιτήσεων προς τους αρμόδιους φορείς), δεδομένου ότι από το συμβατικό κείμενο συνάγεται ότι σε περίπτωση που απαιτηθούν περαιτέρω ενέργειες  για τη λήψη αυτών, αυτές θα διεκπεραιωθούν από την αντισυμβαλλόμενη αναπτυξιακή εταιρεία, η οποία αναλαμβάνει να τον συνδράμει και σε αυτό το σκέλος. Ομοίως, η συγκέντρωση των απαραίτητων στοιχείων και πληροφοριών, που επίσης συμπεριλαμβάνεται στις υποχρεώσεις του Δήμου, ανάγεται σε προαπαιτούμενη ενέργεια για την εκπόνηση οιασδήποτε μελέτης (κάθε εργοδότης παραδίδει στον ανάδοχο τα ήδη υπάρχοντα στοιχεία που σχετίζονται με την παρεχόμενη υπηρεσία) και δεν αποτελεί ισόρροπη, αλλά όλως συμπληρωματική συμβολή στην εκτέλεση του συμβατικού αντικειμένου. Στην ερμηνευτική εκδοχή περί του αληθούς χαρακτήρα της επίμαχης σύμβασης συνηγορούν, άλλωστε, αφενός μεν η επιβάρυνση του ποσού του προϋπο-λογισμού αυτής με Φ.Π.Α., ο οποίος επιβάλλεται στις δημόσιες συμβάσεις παροχής υπηρεσιών, όχι όμως και στις προγραμματικές συμβάσεις, αφετέρου δε το γεγονός ότι η υλοποίηση του συμβατικού αντικειμένου δεν προϋποθέτει την περαιτέρω σύναψη εκτελεστικών συμβάσεων, αλλά εξαντλείται στην εκτέλεση αυτής (Ε.Σ. VII Τμ. Πράξη 29/2015, ΚΠΕΔ VII Τμ. 17/2017, 248, 12/2016, 350/2015). Αποκλειομένης, εξάλλου, της νομικής φύσης αυτής ως σύμβασης συνεργασίας υπό την έννοια του άρθρου 12 παρ. 4 του ν. 4412/2016, καθόσον η έννοια της συνεργασίας στο άρθρο αυτό συνίσταται, ομοίως, στη διασφάλιση εκπλήρωσης ορισμένης αποστολής δημόσιας υπηρεσίας κοινής στους μετέχοντες φορείς, αλλά και λόγω της, έστω, μειοψηφικής συμμετοχής ιδιωτικών φορέων στη μετοχική σύνθεση της αντισυμβαλλόμενης αναπτυξιακής εταιρείας, ήτοι των με α/α 17 έως 40 μετεχόντων συλλόγων και αγροτικών συνεταιρισμών (για τη νομική μορφή των αγροτικών συνεταιρισμών ως ν.π.ι.δ. με εμπορική ιδιότητα προέβλεπε αρχικά ο ν. 2810/2000 - Α΄108 και ήδη ο               ν. 4384/2016-Α΄78, οι δε μετέχοντες σύλλογοι αποτελούν ν.π.ι.δ. που διέπονται από τις διατάξεις του ΑΚ περί σωματείων) χωρίς τούτο να επιβάλλεται από νομοθετική διάταξη, καθώς επίσης της συναγόμενης από τις διατάξεις του καταστατικού της ευρείας αυτονομίας δράσης αυτής, η έμμεση, μόνο, επιρροή στην οποία από τους μετέχοντες στο κεφάλαιο αυτής δήμους, όπως προεκτέθηκε, δεν καθιστά τον επ’ αυτής έλεγχο ανάλογο εκείνου που ασκούν στις δικές τους υπηρεσίες, η συγκεκριμένη σύμβαση δεν εμπίπτει σε κανέναν από τους αναφερόμενους στο άρθρο 12 του ν. 4412/2016 συμβατικούς τύπους, τους οποίους ο νόμος αυτός εξαιρεί από το πεδίο εφαρμογής του. (…). Στο πλαίσιο αυτό, για την ανάθεση της ελεγχόμενης σύμβασης, ως σύμβασης παροχής τεχνικών υπηρεσιών συναφών με την εκπόνηση μελέτης, συμβατικής αξίας (χωρίς Φ.Π.Α.) 32.258,06 ευρώ, ο Δήμος όφειλε να διενεργήσει τουλάχιστον συνοπτικό διαγωνισμό (άρθρα 116 και 117 ν. 4412/2016). Αντιθέτως, ο Δήμος προέβη στην απευθείας ανάθεσή της με τη μορφή της προγραμματικής σύμβασης του άρθρου 100 του ν. 3852/2010, δεν μπορεί δε να θεωρηθεί, με βάση το πραγματικό της υπόθεσης, ότι συνέτρεξαν οι προϋποθέσεις, ώστε να δικαιολογείται η ανάθεση χωρίς διαγωνιστική διαδικασία.

Δεν ανακλήθηκε με την ΕΣ/ΤΜ.7/12/2018


ΕλΣυν.Τμ.7(ΚΠΕ)/139/2017

Προμήθεια και υποστήριξη λογισµικού γεωγραφικών πληροφοριών  (...)Με τα δεδομένα αυτά, από το προπαρατεθέν περιεχόμενο της ελεγχόμενης σύμβασης προκύπτει ότι αυτή δεν φέρει τα χαρακτηριστικά της προγραμματικής συμφωνίας του άρθρου 100 του ν. 3852/2010, αλλά συνιστά κατ’ ουσία απευθείας ανάθεση από το Δήμο ... στο Κέντρο Ερευνών Πανεπιστημίου … δημόσιας σύμβασης προμηθειών. Και τούτο, διότι τα συμβαλλόμενα μέρη δεν συμπράττουν ισόρροπα, εκκινώντας από κοινή αφετηρία, με σκοπό την εκτέλεση κοινά εξυπηρετούμενου δημόσιου σκοπού, αλλά επιδιώκουν την ικανοποίηση όλως διακριτών και αντιθέτων συμφερόντων, καθόσον ο Δήμος ..., λειτουργώντας ως Αναθέτουσα Αρχή (η οποία ασκεί εποπτεία κατά την εκτέλεση των υπηρεσιών), αποσκοπεί στην απόκτηση του ως άνω λογισμικού, το δε Κέντρο Ερευνών Πανεπιστημίου … επέχει θέση κοινού αντισυμβαλλομένου που ελέγχεται ως προς την προσήκουσα εκπλήρωση της σύμβασης και σκοπεί στη λήψη του καθορισμένου συμβατικού ανταλλάγματος. Ειδικότερα, η συμβολή του Δήμου περιορίζεται στην καταβολή της δαπάνης για την εκτέλεση του συμβατικού αντικειμένου, ενώ το Κέντρο Ερευνών Πανεπιστημίου … υποχρεούται στην εκτέλεση, μέσω του Εργαστηρίου Τοπικής και Περιφερειακής Ανάπτυξης που διαθέτει, του συμβατικού αντικειμένου έναντι καταβολής ανταλλάγματος (πρβλ. Ε.Σ. Πράξ. Κ.Π.Ε.Δ στο VII Τμ. 12/2016). Στην ερμηνευτική αυτή εκδοχή συνηγορεί αφενός μεν η επιβάρυνση του ποσού του προϋπολογισμού της σύμβασης με Φ.Π.Α., ο οποίος επιβάλλεται στις δημόσιες συμβάσεις παροχής προμηθειών, όχι όμως και στις προγραμματικές συμβάσεις, αφετέρου δε το γεγονός ότι η υλοποίηση της σύμβασης δεν προϋποθέτει την περαιτέρω σύναψη εκτελεστικών συμβάσεων, αλλά εξαντλείται στην εκτέλεση του συμβατικού αντικειμένου από το Πανεπιστήμιο …(βλ. Ε.Σ. Πράξ. VII Τμ. 29/2015, Κ.Π.Ε.Δ. στο VII Τμ. 305/2015). Εξάλλου, απορριπτέος καθίσταται και ο προβαλλόμενος με το έγγραφο επιστροφής του Δήμο ... ισχυρισμός ότι αντικείμενο της επίμαχης σύμβασης είναι η παροχή υπηρεσιών αναπτυξιακού χαρακτήρα, καθόσον η ελεγχόμενη «προγραμματική σύμβαση» αφορά προμήθεια. Συνεπώς, η ελεγχόμενη σύμβαση, όπως βασίμως προβάλλεται από τη διαφωνούσα Επίτροπο, συνιστά στην πραγματικότητα σύμβαση παροχής προμηθειών προς το Δήμο, οι οποίες είναι ανοικτές στον ανταγωνισμό και παρέχονται ελεύθερα στον ιδιωτικό τομέα από οποιονδήποτε δραστηριοποιούμενο στο σχετικό τομέα πάροχο (πρβλ. Ε.Σ. Πράξ. VII Τμ. 240/2011). Σημειώνεται δε ότι η ως άνω απευθείας ανάθεση της ελεγχόμενης σύμβασης αντιβαίνει στο άρθρο 118 του ν. 4412/2016, αφού η δαπάνη της υπερβαίνει το ανώτατο όριο των 20.000 ευρώ, μέχρι του οποίου είναι επιτρεπτή, βάσει του άρθρου αυτού, η απευθείας ανάθεση από τους δήμους των συμβάσεων παροχής προμηθειών, ενώ, περαιτέρω, δεν αποδεικνύεται, από τον έχοντα το σχετικό βάρος απόδειξης Δήμο, ότι συντρέχουν, οι προϋποθέσεις εφαρμογής του άρθρου 32 του ν. 4412/2016 για την προσφυγή στην εξαιρετική διαδικασία της ανάθεσης με διαπραγμάτευση χωρίς δημοσίευση σχετικής προκήρυξης. Εξάλλου, το ότι η εταιρεία του λογισµικού Lucy έχει αποκλειστικό σύµφωνο συνεργασίας µε το Πανεπιστήµιο …, «και ως εκ τούτου η µοναδικότητα της διάθεσης γίνεται από το Πανεπιστήµιο» δεν ασκεί επιρροή, καθώς, πέραν του ότι αφορά 1 από τα 7 παρεχόμενα είδη, δεν προκύπτει στην υπό κρίση περίπτωση ότι δεν υπάρχει εύλογη εναλλακτική λύση ή υποκατάστατο (βλ. άρθρο 32 παρ. 2 β, περ. γγ δεύτερο εδάφιο του ν. 4412/2016). Εξάλλου, επισημαίνεται ότι τα προμηθευόμενα είδη δεν κατασκευάζονται αποκλειστικά για σκοπούς έρευνας, πειραματισμού, μελέτης ή ανάπτυξης (βλ. αρ. 32 παρ. 4 α του ν. 4412/2016 ). Τέλος, το γεγονός ότι το προσωπικό του Δήμου θα καταχωρεί γεωγραφικές πληροφορίες «στη λογισμική εφαρμογή», όπως προβάλλεται από τον Δήμο ..., πέραν του ότι δεν αποδεικνύεται από τα στοιχεία του φακέλου και δεν διευκρινίζεται ποια λογισμική εφαρμογή αφορά, δεν επηρεάζει την προδιαληφθεισα κρίση του Κλιμακίου, καθώς η διαχείριση και η λειτουργία του λογισμικού που προμηθεύεται ο Δήμος, δεν αποτελεί αντικείμενο της ελεγχόμενης σύμβασης. Κατόπιν αυτών και δοθέντος ότι η επίμαχη σύμβαση δεν αποτελεί γνήσια προγραμματική σύμβαση, καθίσταται αλυσιτελής η εξέταση του δεύτερου λόγου διαφωνίας της Επιτρόπου, σύμφωνα με τον οποίο η σύμβαση αυτή δεν περιλαμβάνει συγκεκριμένες ρήτρες, κατά παράβαση του άρθρου 100 του ν. 3852/2010 (Ε.Σ. Πράξη Κ.Π.Ε.Δ. στο VII Τμ. 139/2016).


ΕΣ/ΤΜ.7/12/2018 (σε συμβούλιο)

Προγραμματική σύμβαση.(..) επιδιώκεται η ανάκληση της 10/2018 πράξης του Κλιμακίου Προληπτικού Ελέγχου Δαπανών στο Τμήμα τούτο...το Κλιμάκιο προέβαλε ότι με την ως άνω προγραμματική σύμβαση υποκρύπτεται η σύναψη δημόσιας σύμβασης παροχής υπηρεσιών του άρθρου 2 παρ. 9 του ν. 4412/2016, για την οποία ο αιτών Δήμος όφειλε να διενεργήσει συνοπτικό (πρόχειρο) διαγωνισμό, δεδομένου ότι αφενός δεν πληρούνται οι προϋποθέσεις εφαρμογής των παρ. 1, 3 και 4 του άρθρου 12 του νόμου αυτού, ούτως ώστε η προγραμματική αυτή σύμβαση να θεωρηθεί  ως σύμβαση οιωνεί αυτεπιστασίας (in house) ή σύμβαση συνεργασίας μεταξύ αναθετουσών αρχών(..)Με τα δεδομένα αυτά η συγκεκριμένη σύμβαση, που συνήφθη μεταξύ του αιτούντος Δήμου και της αιτούσας αναπτυξιακής ανώνυμης εταιρείας Ο.Τ.Α., αφενός δεν  συνιστά  προγραμματική  σύμβαση  του  άρθρου  100  του ν. 3852/2010, αφετέρου ως τέτοια δεν εμπίπτει σε κανέναν από τους αναφερόμενους στο άρθρο 12 του ν. 4412/2016 συμβατικούς τύπους, τους οποίους ο νόμος αυτός εξαιρεί από το πεδίο εφαρμογής του. Τούτο, διότι από το αντικείμενο της ανωτέρω συναφθείσας σύμβασης και κυρίως από τη διαμόρφωση των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλόμενων μερών, προκύπτει ότι αυτά δεν εκκινούν από την ίδια αφετηρία συμφερόντων με σκοπό την από κοινού, δια της αλληλοσυμπλήρωσης αρμοδιοτήτων ή οικονομοτεχνικών μέσων,  εκτέλεση  της  δημόσιας  αποστολής  τους, ούτε  συμβάλλουν  με ισορροπημένο τρόπο στην υλοποίηση του αντικειμένου της σύμβασης.(..)Ενόψει των προαναφερομένων, η εν λόγω σύμβαση έχει το χαρακτήρα δημόσιας σύμβασης παροχής τεχνικών υπηρεσιών συναφών με την εκπόνηση μελέτης, η οποία ανατέθηκε απευθείας στην αιτούσα αναπτυξιακή ανώνυμη εταιρεία, χωρίς, με βάση τα πραγματικά περιστατικά που προεκτέθηκαν, να συντρέχουν οι προς τούτο προβλεπόμενες στο ν. 4412/2016 προϋποθέσεις για την απευθείας ανάθεσή της...Απορρίπτει την αίτηση του Ο.Τ.Α. α΄ βαθμού με την επωνυμία «Δήμος ...» και της αναπτυξιακής ανώνυμης εταιρείας...


ΕΣ/ΚΠΕ/ΤΜ.7/120/2018

Προγραμματική σύμβαση. Με τα ανωτέρω δεδομένα δεν προκύπτει ότι οι επίμαχες εξειδικευμένης φύσης εργασίες ανήκουν στα καθήκοντα των υπαλλήλων του Δήμου, ούτε άλλωστε προβάλλεται ότι εμπίπτουν στην αρμοδιότητα ορισμένης Διεύθυνσής του. Περαιτέρω, από το περιεχόμενο της ελεγχόμενης σύμβασης προκύπτει ότι αυτή, αν και φέρεται ως προγραμματική σύμβαση του άρθρου 100 του ν. 3852/2010, συνιστά απευθείας ανάθεση παροχής υπηρεσιών από τον Δήμο ... στη «...Α.Ε.», η οποία διενεργήθηκε κατά παράβαση των διατάξεων του ν. 4412/2016. Ειδικότερα, από τη διαμόρφωση των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλόμενων, προκύπτει ότι δεν πρόκειται για περίπτωση συνεργασίας φορέων που εκκινούν από την ίδια αφετηρία συμφερόντων με σκοπό, με την αλληλοσυμπλήρωση αρμοδιοτήτων ή οικονομικοτεχνικών μέσων, την από κοινού εκτέλεση της δημόσιας αποστολής τους. Το γεγονός δε ότι η συμμετοχή της συγκεκριμένης αναπτυξιακής εταιρείας γίνεται σε εκπλήρωση του καταστατικού της σκοπού δεν αρκεί για την παραδοχή ότι τα συμβαλλόμενα μέρη εκκινούν από κοινή αφετηρία (Ε.Σ. VII Τμ. Πράξη 29/2016). Αντίθετα, προκύπτει ότι ο Δήμος ... λειτουργεί ως αναθέτουσα αρχή που επιδιώκει, έναντι καταβολής ανταλλάγματος (198.400 ευρώ συμπεριλαμβα-νομένου Φ.Π.Α.), την εκτέλεση εκ μέρους της αντισυμβαλλόμενης εταιρείας που επέχει απλώς θέση παρόχου υπηρεσιών, των εργασιών που περιγράφονται ανωτέρω. Η ουσιαστική συμβολή, μάλιστα, του Δήμου εξαντλείται στη χρηματοδότηση της σύμβασης, καθώς η παροχή διευκολύνσεων και η συμμετοχή σε ομάδες παρακολούθησης που αναγράφεται μεταξύ των υποχρεώσεών του, συνιστά όλως τυπική συνεισφορά (ΚΠΕΔ VII Τμ. 10/2018 ). Στην ερμηνευτική εκδοχή περί του αληθούς χαρακτήρα της επίμαχης σύμβασης συνηγορούν, άλλωστε, αφενός μεν η επιβάρυνση του ποσού του προϋπο-λογισμού αυτής με Φ.Π.Α., ο οποίος επιβάλλεται στις δημόσιες συμβάσεις παροχής υπηρεσιών, όχι όμως και στις προγραμματικές συμβάσεις, αφετέρου δε το γεγονός ότι η υλοποίηση του συμβατικού αντικειμένου δεν προϋποθέτει την περαιτέρω σύναψη εκτελεστικών συμβάσεων, αλλά εξαντλείται στην εκτέλεση αυτής (Ε.Σ. VII Τμ. Πράξη 29/2015, ΚΠΕΔ VII Τμ. 17/2017, 248, 12/2016, 350/2015). (..) Ενόψει των προαναφερομένων, η εν λόγω σύμβαση έχει το χαρακτήρα δημόσιας σύμβασης παροχής υπηρεσιών, η οποία ανατέθηκε απευθείας στην ως άνω αναπτυξιακή ανώνυμη εταιρεία, χωρίς να συντρέχουν οι προς τούτο προβλεπόμενες στο ν. 4412/2016 προϋποθέσεις για την απευθείας ανάθεσή της…. Κατ’ ακολουθία, η σύναψη της ελεγχόμενης σύμβασης δεν είναι νόμιμη και το ελεγχόμενο χρηματικό ένταλμα δεν πρέπει να θεωρηθεί.


ΕΣ/Κλ.Ε/158/2017

Προγραμματική σύμβαση μεταξύ της Περιφέρειας Αττικής και του Δήμου Πειραιά για το έργο «Αναβάθμιση σχολικών υποδομών του Δήμου Πειραιά»(...)Με τα δεδομένα αυτά, πρέπει να γίνει δεκτό ότι είναι επιτρεπτή, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 100 του ν. 3852/2010, η σύναψη προγραμματικής σύμβασης μεταξύ της Περιφέρειας Αττικής και του Δήμου Πειραιά με το ως άνω περιεχόμενο, η σύμβαση αυτή εγκαθιδρύει πράγματι συνεργασία μεταξύ δημοσίων φορέων με σκοπό, διά της συνένωσης των μέσων που διαθέτει ο καθένας από αυτούς, την από κοινού εκτέλεση της δημόσιας αποστολής τους, και ως τέτοια δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του ν. 4412/2016, το δε υποβληθέν για έλεγχο οικείο σχέδιο σύμβασης έχει το ελάχιστο κατά νόμο περιεχόμενο, και, ως εκ τούτου, δεν συντρέχει νόμιμος λόγος που να κωλύει την υπογραφή του.


ΕλΣυν.Κλ.Ε/150/2017

ΠΡΟΓΡΑΜΜΑΤΙΚΕΣ ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ:Με τα δεδομένα αυτά, πρέπει να γίνει δεκτό ότι είναι επιτρεπτή, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 100 του ν. 3852/2010, η σύναψη προγραμματικής σύμβασης μεταξύ της Περιφέρειας … και του κρατικού ν.π.ι.δ. «…» με το ως άνω περιεχόμενο, η σύμβαση αυτή εγκαθιδρύει πράγματι συνεργασία μεταξύ δημοσίων φορέων με σκοπό, διά της συνένωσης των μέσων που διαθέτει ο καθένας από αυτούς, την από κοινού εκτέλεση της δημόσιας αποστολής τους, και ως τέτοια δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του ν. 4412/2016, το δε υποβληθέν για έλεγχο οικείο σχέδιο σύμβασης έχει το ελάχιστο κατά νόμο περιεχόμενο, και, ως εκ τούτου, δεν συντρέχει νόμιμος λόγος που να κωλύει την υπογραφή του.


ΕλΣυν.Κλ.Ε/134/2017

ΠΡΟΓΡΑΜΜΑΤΙΚΕΣ ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ:Υπό τα ανωτέρω δεδομένα, πρέπει να γίνει δεκτό ότι είναι επιτρεπτή, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 100 του ν. 3852/2010, η σύναψη προγραμματικής σύμβασης μεταξύ της Περιφέρειας … και του Δήμου ... με το ως άνω περιεχόμενο, καθώς η σύμβαση αυτή εγκαθιδρύει πράγματι συνεργασία μεταξύ δημοσίων φορέων με σκοπό, δια της συνένωσης των μέσων που διαθέτει ο καθένας από αυτούς, την από κοινού εκτέλεση της δημόσιας αποστολής τους, και ως τέτοια δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του ν. 4412/2016, το δε υποβληθέν για έλεγχο οικείο σχέδιο σύμβασης έχει το ελάχιστο κατά νόμο περιεχόμενο, και, ως εκ τούτου, δεν συντρέχει νόμιμος λόγος που να κωλύει την υπογραφή του.


ΕλΣυν.Κλ.Ε/137/2017

ΠΡΟΓΡΑΜΜΑΤΙΚΕΣ ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ-έλεγχος νομιμότητας:Με τα δεδομένα αυτά, πρέπει να γίνει δεκτό ότι είναι επιτρεπτή, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 100 του ν. 3852/2010, η σύναψη προγραμματικής σύμβασης μεταξύ της Περιφέρειας … και του Δήμου ... με το ως άνω περιεχόμενο, η σύμβαση αυτή εγκαθιδρύει πράγματι συνεργασία μεταξύ δημοσίων φορέων με σκοπό, διά της συνένωσης των μέσων που διαθέτει ο καθένας από αυτούς, την από κοινού εκτέλεση της δημόσιας αποστολής τους, και ως τέτοια δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του ν. 4412/2016, το δε υποβληθέν για έλεγχο οικείο σχέδιο σύμβασης έχει το ελάχιστο κατά νόμο περιεχόμενο, και, ως εκ τούτου, δεν συντρέχει νόμιμος λόγος που να κωλύει την υπογραφή του.


ΕΣ/ΚΛ.Ε/481/2019

Προγραμματική σύμβαση- αποκατάσταση διατηρητέου συγκροτήματος..Με τα δεδομένα αυτά, είναι επιτρεπτή, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 100 του ν.3852/2010, η σύναψη της ως άνω προγραμματικής σύμβασης πολιτισμικής ανάπτυξης, καθόσον η σύμβαση αυτή εγκαθιδρύει, πράγματι, συνεργασία μεταξύ των ανωτέρω δημόσιων φορέων, με σκοπό, διά της συνένωσης των μέσων που διαθέτει ο καθένας από αυτούς, την από κοινού εκτέλεση της δημόσιας αποστολής τους, και ως τέτοια δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του ν.4412/2016, το δε υποβληθέν για έλεγχο οικείο σχέδιο σύμβασης, που επισυνάπτεται στην παρούσα Πράξη και αποτελεί αναπόσπαστο μέρος αυτής, έχει το ελάχιστο κατά νόμο περιεχόμενο και, επομένως, δεν συντρέχει νόμιμος λόγος που να κωλύει την υπογραφή του.