Θέμα: Εφαρμογή ρύθμισης για τις εγγυητικές καλής εκτέλεσης

«Αποχετευτικό Δίκτυο ....../ανεκτέλεστο τμήμα»(…) Από το συνδυασμό των  διατάξεων του  3669/2008 συνάγεται ότι η εγγύηση (κύρια και πρόσθετη) καλής εκτέλεσης που προσκομίζει ο ανάδοχος κατασκευής δημοσίου έργου συμπληρώνεται με κρατήσεις που γίνονται από τον εργοδότη σε κάθε πληρωμή προς τον ανάδοχο και ανέρχονται σε ποσοστό 5% της αξίας των εργασιών που κάθε φορά πιστοποιούνται και 10% της αξίας των υλικών που περιλαμβάνονται προσωρινά στην πιστοποίηση μέχρι ότου ενσωματωθούν στις εργασίες. Τόσο η παρακράτηση αυτή, όσο και οι λοιπές εγγυήσεις καλής εκτέλεσης (κύρια και πρόσθετη) έχουν σκοπό να διασφαλίσουν τον εργοδότη του δημοσίου έργου ότι ο ανάδοχος θα ανταποκριθεί πλήρως στα καθήκοντά του μέχρι την οριστική περάτωση του έργου και γενικότερα να ασφαλίσουν την καλή και έντεχνη εκτέλεση του έργου και κάθε απαίτηση του κυρίου σε βάρος του αναδόχου. Οι δε ανωτέρω κρατήσεις μπορούν να αντικατασταθούν μερικά ή ολικά, με ισόποσες εγγυητικές επιστολές ανάληψης κρατήσεων, οι οποίες εγγυώνται την πληρωμή των αναληφθέντων ποσών κρατήσεων από τον ανάδοχο. Όλες οι ανωτέρω εγγυητικές επιστολές τόσο αυτές καλής εκτέλεσης όσο και αυτές αντικατάστασης κρατήσεων καταπίπτουν, σε περίπτωση έκπτωσης του αναδόχου από την εργολαβία, ως ειδική ποινική ρήτρα, υπέρ του κυρίου του έργου με την πάροδο μηνός από την κοινοποίηση στον ανάδοχο του οικείου αρνητικού εκκαθαριστικού λογαριασμού που εγκρίνει η διευθύνουσα υπηρεσία ή, εφόσον ασκηθεί ένσταση κατά του λογαριασμού αυτού από τον ανάδοχο, με την κοινοποίηση σ' αυτόν της σχετικής απορριπτικής της ένστασής του απόφασης. (…)Κατόπιν τούτων το Τμήμα, μετά από νέα έρευνα της υπόθεσης και λαμβάνοντας υπόψη αφενός μεν ότι, σύμφωνα με τα προσκομιζόμενα από το Δήμο  νέα κρίσιμα έγγραφα το ποσό των εγγυητικών επιστολών αντικατάστασης κρατήσεων δεν ανέρχεται στο ποσό των 75.918,69 ευρώ, αλλά έχει μειωθεί δυνάμει της υπ' αριθμ. 750/9.8.2010 απόφασης του προϊσταμένου της Διευθύνουσας Υπηρεσίας του Δήμου, λόγω έγκρισης του 1ου πίνακα ειδικού απολογισμού εργασιών, γεγονός που  δεν είχε υπόψη του  το Κλιμάκιο όταν εξέφερε την κρίση του, αφετέρου δε, ότι έχουν καταπέσει οι εγγυητικές επιστολές καλής εκτέλεσης και το προϊόν αυτών έχει πλέον εισπραχθεί από το Δήμο ......, κρίνει ότι, ενόψει της αδυναμίας αποπληρωμής της εντελλόμενης με το υπό κρίση χρηματικό ένταλμα δαπάνης ως προς το εναπομείναν ποσό των 2.601,98 ευρώ (34.525,52 - 31.923,54) από το προϊόν κατάπτωσης των εγγυητικών επιστολών αντικατάστασης κρατήσεων, η προαναφερόμενη πράξη πρέπει να ανακληθεί, ώστε να καταστεί δυνατή η αποπληρωμή της δαπάνης όχι μόνο από το προϊόν της κατάπτωσης των εν λόγω εγγυητικών επιστολών, αλλά εν γένει από τον Κ.Α. 25.7312.0011 στον οποίο συμπεριλαμβάνονται και τα ποσά κατάπτωσης των εγγυητικών επιστολών καλής εκτέλεσης. Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω, πρέπει να γίνει δεκτή η κρινόμενη αίτηση ανάκλησης και  να ανακληθεί, κατά τούτο,  η 108/2012 πράξη του Κλιμακίου Προληπτικού Ελέγχου Δαπανών στο VII Τμήμα.

ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΕΡΓΩΝ.Διαδικασία διαγωνισμού:Κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου συμβάσεως «Συντήρηση επαρχιακού οδικού δικτύου …», μεταξύ Περιφέρειας και εργοληπτικής επιχείρησης, καθόσον η συμπεριφορά της εταιρείας που οδήγησε στην κήρυξη αυτής έκπτωτης από την εκτέλεση των προαναφερθέντων δημοσίων έργων το αμέσως προηγούμενο διάστημα της διενέργειας του ελεγχόμενου διαγωνισμού, ήτοι η προσκόμιση κατ΄ επανάληψη εγγυητικών επιστολών καλής εκτέλεσης από φερόμενα ως πιστωτικά ιδρύματα της αλλοδαπής, τα οποία, όμως, δεν ήταν πιστωτικά ιδρύματα, αλλά άλλης δραστηριότητας εταιρείες ή ήταν μεν πιστωτικά ιδρύματα, αλλά δεν είχαν καμία σχέση με την εν λόγω εταιρεία και δεν είχαν εκδώσει υπέρ αυτής εγγυητικές επιστολές, συνιστά σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα, συναρτώμενο προς την άσκηση της επαγγελματικής της δραστηριότητας.  Κατόπιν αυτών, η αποδοχή της συμμετοχής της ανωτέρω εταιρείας στην επίμαχη διαγωνιστική διαδικασία, με την διαλαμβανόμενη στο σχετικό Πρακτικό της Επιτροπής Διαγωνισμού αιτιολογία, η οποία επικυρώθηκε με απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής της Περιφέρειας, δεν παρίσταται νόμιμη.

ΕΡΓΑ.(..)ζητείται η ανάκληση της 24/2015 πράξης του Ε΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου, με την οποία κρίθηκε ότι κωλύεται η υπογραφή του υποβληθέντος για έλεγχο σχεδίου σύμβασης του έργου «Συντήρηση επαρχιακού οδικού δικτύου.. .Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα προεκτέθηκαν στις προηγούμενες σκέψεις το Τμήμα κρίνει ότι η κρίση του Κλιμακίου είναι ορθή. Και τούτο διότι, η ως άνω συμπεριφορά της εταιρείας «....» - ήτοι η προσκόμιση κατ’ επανάληψη εγγυητικών επιστολών καλής εκτέλεσης από φερόμενα ως πιστωτικά ιδρύματα της αλλοδαπής, τα οποία, όμως, δεν ήταν πιστωτικά ιδρύματα, αλλά εταιρείες άλλης δραστηριότητας (όπως η βρετανική εταιρεία ... και η εταιρεία «....»), ή ήταν μεν πιστωτικά ιδρύματα, αλλά δεν είχαν καμία σχέση με την εν λόγω εταιρεία και δεν είχαν εκδώσει υπέρ αυτής εγγυητικές επιστολές (όπως η ουκρανική τράπεζα ««...», η «...» και η τράπεζα «...» - η οποία (συμπεριφορά) οδήγησε στην κήρυξη αυτής ως έκπτωτης από την εκτέλεση των προαναφερθέντων δημοσίων έργων, συνιστά σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα, συναρτώμενο προς την άσκηση της επαγγελματικής της δραστηριότητας (πρβλ. ΣτΕ ΕΑ 428/2008)....Απορρίπτει την αίτηση ανάκλησης της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «....»...Δέχεται την παρέμβαση....Δεν ανακαλεί την 24/2015 πράξη του Ε’ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου.

Συμπληρωματική σύμβαση. Η σύμβαση αυτή αφορά σε εργασίες, οι οποίες είχαν αρχίσει να εκτελούνται σε χρόνο προγενέστερο της υποβολής της σε προσυμβατικό έλεγχο. Το Κλιμάκιο στερείται αρμοδιότητας ελέγχου της νομιμότητας της σύμβασης αυτής. Με την 276/2011 απόφαση του VI Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου απορρίφθηκε αίτηση ανάκλησης κατά της προμνησθείσας Πράξης του Κλιμακίου.

Δεν απαιτείται κατάθεση εγγύησης καλής εκτέλεσης της σύμβασης όταν με την υπογραφή της σύμβασης προμήθειας ο προμηθευτής προβαίνει στην άμεση παράδοση του υπό προμήθεια υλικού και η αναθέτουσα αρχή στην άμεση παραλαβή του.

(...)Πριν από την κοινοποίηση της κατακυρωτικής απόφασης στον μειοδότη ανάδοχο, προηγείται η τήρηση της νέας διαδικασίας ελέγχου της ισχύος των δικαιολογητικών συμμετοχής του. Για το λόγο αυτό η Προϊσταμένη Αρχή ζητεί από την αναδειχθείσα μειοδότρια εργοληπτική επιχείρηση ή κοινοπραξία, τάσσοντας την κατά την κρίση της αναγκαία προθεσμία, η οποία δεν μπορεί να είναι μικρότερη των δέκα (10) ημερών, την προσκόμιση νέων επικαιροποιημένων δικαιολογητικών συμμετοχής. Αν η τεθείσα προθεσμία παρέλθει άπρακτη ή αν τα προσκομισθέντα δικαιολογητικά είναι ελλιπή, εξετάζεται η ανάθεση της κατασκευής στην αμέσως επόμενη, κατά σειρά μειοδοσίας, εργοληπτική επιχείρηση, χωρίς να αποκλείεται η χορήγηση παράτασης της προθεσμίας αυτής, καθόσον από τις προαναφερόμενες διατάξεις δεν τίθεται ως αυτόθροη συνέπεια της άπρακτης παρέλευσης της προθεσμίας αυτής ή της κατάθεσης ελλιπών δικαιολογητικών, ο αποκλεισμός του μειοδότη και η ανάθεση της κατασκευής στην αμέσως επόμενη, κατά σειρά μειοδοσίας, εργοληπτική επιχείρηση ή κοινοπραξία (βλ. Σ.τ.Ε. 1893/2007), αλλά έγκειται στη διακριτική ευχέρεια της Προϊσταμένης Αρχής (βλ. πράξ. VIΙ Τμ. 222/2010). Μόνο μετά την τήρηση του ουσιώδους αυτού τύπου και υπό την προϋπόθεση ότι δεν εξέλιπαν οι προϋποθέσεις υπό τις οποίες έγινε δεκτός στο διαγωνισμό ο μειοδότης η Προϊσταμένη Αρχή προβαίνει νομίμως στην κοινοποίηση της κατακυρωτικής απόφασης σ' αυτόν μαζί με την πρόσκληση προς υπογραφή της σύμβασης. Εξάλλου, ο ανάδοχος είναι υποχρεωμένος να προσέλθει για την υπογραφή της σύμβασης και να προσκομίσει τις απαιτούμενες εγγυήσεις καλής εκτέλεσης μέσα στην προθεσμία που τάσσεται στη σχετική πρόσκληση, η οποία δεν μπορεί να είναι μικρότερη από τις δεκαπέντε (15) ημέρες (πράξ. VIΙ Τμ. 222/2010). Αν η Προϊσταμένη Αρχή δεν θέσει όμως προθεσμία τόσο για την υποβολή των επικαιροποιημένων δικαιολογητικών όσο και, εν συνεχεία, για την προσέλευση του αναδόχου για την υπογραφή της σύμβασης και η εργολαβική σύμβαση υπογραφεί, η ως άνω παράλειψη δεν συνεπάγεται την ακυρότητα της υπογραφείσας σύμβασης, καθόσον η υποχρέωση της Προϊστάμενης Αρχής να θέσει προθεσμία στον ανάδοχο δεν τίθεται από τις οικείες διατάξεις επί ποινή ακυρότητας της σύμβασης. 3) Για την ανάθεση της κατασκευής του έργου απαιτείται η εκ μέρους του αναδόχου παροχή εγγύησης καλής εκτέλεσης, η οποία κατατίθεται από αυτόν κατά την υπογραφή της σύμβασης, χωρίς όμως ν' απαιτείται εκ του νόμου η ημερομηνία έκδοσης αυτής (εγγύησης) να συμπίπτει με την ημερομηνία υπογραφής της σύμβασης.

ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ: Σύμβαση εκτέλεσης έργου βελτίωσης εθνικής οδού. Εγγύηση καλής εκτέλεσης. Επισήμανση να συμπληρωθεί το νόμιμο ποσό της εγγυητικής επιστολής καλής εκτέλεσης που πρέπει να κατατεθεί από τον ανάδοχο, σύμφωνα με το άρθρο 72 του ν. 4412/2016, όπως ισχύει, μετά την τροποποίησή του από το άρθρο 21 του ν. 4782/2021. Κρίσιμος χρόνος για την οριστικοποίηση του οικείου θεσμικού πλαισίου διενέργειας του διαγωνισμού και σύναψης της σύμβασης.

ΕΡΓΑ.(εγγυητική επιστολή) ζητείται η εν μέρει ανάκληση της 351/2015 πράξης του Ε΄ Κλιμακίου, με την οποία κρίθηκε μεν ότι δεν κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου σύμβασης μεταξύ του Υπουργείου ... και της αιτούσας εταιρείας για την ανάθεση σ’ αυτή της εκτέλεσης του έργου. (..) Κατά τον διενεργηθέντα έλεγχο νομιμότητας του υποβληθέντος νέου σχεδίου σύμβασης, το Ε΄ Κλιμάκιο δεν διαπίστωσε τη συνδρομή ουσιωδών νομικών πλημμελειών που να κωλύουν την υπογραφή του. Πλην όμως, έθεσε ως όρο υπογραφής του σχετικού σχεδίου σύμβασης τον επανυπολογισμό του ποσού της εγγύησης καλής εκτέλεσης, η οποία στο προσκομισθέν σχέδιο είχε υπολογιστεί κατ’ εφαρμογή του μη ισχύοντος εν προκειμένω άρθρου 157 παρ. 1(β) του ν. 4281/2014 σε ποσοστό 5% επί της αξίας της σύμβασης (μη συμπεριλαμβανομένου Φ.Π.Α.), καθώς και την παροχή πρόσθετης εγγύησης καλής εκτέλεσης, σύμφωνα με τις διατάξεις των παραγράφων 1 και 2 του άρθρου 35 του Κ.Δ.Ε., όπως η παρ. 2 αντικαταστάθηκε με την εφαρμοζόμενη και στην ελεγχόμενη σύμβαση, δυνάμει του άρθρου 30 παρ. 2 του ν. 4258/2014, διάταξη του άρθρου 59 παρ. 5 του ν. 4146/2013.(..)Με τα δεδομένα αυτά, και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στη σκέψη III της παρούσας, το Τμήμα κρίνει ότι στην προκειμένη περίπτωση, η εγγύηση καλής εκτέλεσης πρέπει να υπολογιστεί με βάση τα οριζόμενα στο άρθρο 35 παρ. 2 του ΚΔΕ, όπως αυτό ισχύει μετά την τροποποίησή του με το άρθρο 59 παρ. 2 του ν. 4146/2013, και όχι με βάση το άρθρο 157 του ν. 4281/2014, όπως αβασίμως προβάλλεται με την κρινόμενη αίτηση. Τούτο, διότι το άρθρο 201 παρ. 5 του ν. 4281/2014 ορίζει ρητά ότι το άρθρο 157 αυτού εφαρμόζεται στους διαγωνισμούς, η δημοσίευση της διακήρυξης των οποίων έλαβε χώρα μετά την έναρξη ισχύος του άρθρου 157, ήτοι μετά τις 8.8.2014. Με δεδομένο δε τον χρόνο εκκίνησης της διαδικασίας σύναψης της υπό κρίση σύμβασης, με τη δημοσιοποίηση της σχετικής διακήρυξης στις 5.9.2008, ήτοι πριν από τη δημοσίευση του ανωτέρω ν. 4281/2014, δεν γεννάται καμιά αμφιβολία ότι εφαρμόζονται επ’ αυτού οι διατάξεις του προαναφερόμενου άρθρου 35 παρ. 2 του Κ.Δ.Ε., όπως ισχύουν μετά την αντικατάστασή τους από το άρθρο 59 παρ. 5 του ν. 4146/2013.(..)Απορρίπτει την αίτηση ανάκλησης της εταιρείας με την επωνυμία «... Ανώνυμος Τεχνική Εταιρεία»...Δεν ανακαλεί την 351/2015 πράξη του Ε΄ Κλιμακίου κατά το αιτηθέν μέρος αυτής.

Δεν είναι νόμιμη η ταυτόχρονη πρόσκληση υποβολής επικαιροποιημένων δικαιολογητικών και υπογραφής της σύμβασης, αφού κατά το στάδιο πριν την εκ νέου υποβολή και έλεγχο των δικαιολογητικών του μειοδότη, δεν υφίσταται νόμιμη κοινοποίηση της κατακυρωτικής απόφασης και της πρόσκλησης για υπογραφή της οικείας σύμβασης. Εξάλλου, ο ανάδοχος είναι υποχρεωμένος να προσέλθει για την υπογραφή της σύμβασης και να προσκομίσει τις απαιτούμενες εγγυήσεις καλής εκτέλεσης μέσα στην προθεσμία που τάσσεται στη σχετική πρόσκληση, η οποία δεν μπορεί να είναι μικρότερη από τις δεκαπέντε ημέρες. Η προθεσμία δε αυτή είναι, σύμφωνα με το σαφές γράμμα του άρθρου 4.2 της διακήρυξης, αποκλειστική, αν δε παρέλθει άπρακτη ή αν εντός αυτής προσκομισθούν ελλιπή δικαιολογητικά, η κατακυρωτική απόφαση ανακαλείται και το αποτέλεσμα του διαγωνισμού κατακυρώνεται στον δεύτερο μειοδότη, (πρβλ Τμήμα VI 178/2007, Σ.τ.Ε. 677/2006.) Σε περίπτωση δε που ταχθείσα προς τούτο προθεσμία είναι μικρότερη των 15 ημερών, χωρίς τούτο να προβλέπεται από τη διακήρυξη, και ο μειοδότης δεν προσέλθει εντός αυτής να υπογράψει τη σχετική σύμβαση, δεν δύναται νομίμως να κηρυχθεί έκπτωτος (βλ. Σ.τ.Ε. 2009/2004).