Περίληψη της αποφάσεως Ελεύθερη κυκλοφορία των προσώπων — Ελευθερία εγκαταστάσεως — Ελεύθερη παροχή υπηρεσιών (Άρθρα 43 EΚ, 49 EΚ και 86 EΚ) Τα άρθρα 43 EΚ, 49 EΚ και 86 EΚ, καθώς και οι αρχές της ίσης μεταχειρίσεως, της απαγορεύσεως των διακρίσεων λόγω ιθαγένειας και της διαφάνειας δεν απαγορεύουν εθνική κανονιστική ρύθμιση επιτρέπουσα σε δημόσιο οργανισμό την απευθείας ανάθεση δημόσιας υπηρεσίας σε εταιρία της οποίας το κεφάλαιο ανήκει εξ ολοκλήρου στον ίδιο, υπό τον όρον, αφενός, ότι ο δημόσιος οργανισμός ασκεί επί της εταιρίας αυτής έλεγχο ανάλογο προς αυτόν που ασκεί επί των δικών του υπηρεσιών και, αφετέρου, ότι η εταιρία αυτή ασκεί το κύριο μέρος της δραστηριότητάς της με τον δημόσιο οργανισμό που την ελέγχει.

«Οδηγία 93/36/EΟΚ — Συμβάσεις δημοσίων προμηθειών — Ανάθεση χωρίς διαγωνισμό — Ανάθεση του αντικειμένου της συμβάσεως σε επιχείρηση στην οποία έχει συμμετοχή η αναθέτουσα αρχή» Η οδηγία 93/36/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων προμηθειών, απαγορεύει την απευθείας ανάθεση του αντικειμένου μιας συμβάσεως προμηθειών και παροχής υπηρεσιών, στην οποία υπερτερεί η αξία των προμηθειών, σε μια ανώνυμη εταιρία της οποίας το διοικητικό συμβούλιο διαθέτει ευρείες εξουσίες διαχειρίσεως που μπορεί να ασκήσει αυτονόμως και της οποίας το κεφάλαιο κατέχει εξ ολοκλήρου, στην παρούσα κατάσταση, άλλη ανώνυμη εταιρία της οποίας πλειοψηφών μέτοχος είναι η αναθέτουσα αρχή.

«Δημόσιες συμβάσεις παροχής υπηρεσιών — Οδηγία 2004/18/ΕΚ — Αναθέτουσα αρχή η οποία ασκεί επί αναδόχου φορέα νομικώς διακριτού από αυτήν έλεγχο ανάλογο προς εκείνον που ασκεί επί των δικών της υπηρεσιών — Μη υποχρέωση διεξαγωγής διαγωνισμού κατά τους κανόνες του δικαίου της Ένωσης (ανάθεση καλούμενη “in house”) — Ανάδοχος φορέας τον οποίο ελέγχουν από κοινού πλείονες οργανισμοί τοπικής αυτοδιοικήσεως — Προϋποθέσεις αναθέσεως “in house”»

Συνεκδικαζόμενες υποθέσεις C-182/2011 και C-183/2011

«Δημόσιες συμβάσεις – Διαδικασίες συνάψεως δημοσίων συμβάσεων – Συμβάσεις παραχωρήσεως δημοσίων υπηρεσιών – Παραχώρηση σχετική με την εκμετάλλευση δημοτικού δικτύου καλωδιακής τηλεόρασης – Ανάθεση από δήμο σε διαδημοτικό συνεταιρισμό – Υποχρέωση διαφάνειας – Προϋποθέσεις – Άσκηση, από την παραχωρούσα αρχή, ελέγχου ανάλογου με εκείνον που ασκεί στις δικές της υπηρεσίες»(....) 1) Τα άρθρα 43 ΕΚ και 49 ΕΚ, οι αρχές της ίσης μεταχείρισης και της απαγορεύσεως διακρίσεων λόγω ιθαγένειας καθώς και της συνακόλουθης υποχρεώσεως διαφάνειας δεν απαγορεύουν την παραχώρηση από δημόσια αρχή, χωρίς προκήρυξη διαγωνισμού, δημόσιων υπηρεσιών σε διαδημοτικό συνεταιρισμό του οποίου όλα τα μέλη είναι δημόσιες αρχές, εφόσον οι δημόσιες αυτές αρχές ασκούν στον συνεταιρισμό αυτό έλεγχο ανάλογο με εκείνον που ασκούν στις δικές τους υπηρεσίες και ο εν λόγω συνεταιρισμός πραγματοποιεί το κύριο μέρος της δραστηριότητάς του με αυτές τις δημόσιες αρχές. 2) Υπό την επιφύλαξη της επαληθεύσεως από το αιτούν δικαστήριο των πραγματικών περιστατικών που αφορούν το περιθώριο αυτονομίας που διαθέτει ο εν λόγω συνεταιρισμός, υπό περιστάσεις όπως αυτές της κύριας δίκης, υπό τις οποίες οι αποφάσεις σχετικά με τις δραστηριότητες διαδημοτικού συνεταιρισμού που ελέγχεται αποκλειστικά από δημόσιες αρχές λαμβάνονται από καταστατικά όργανα του συνεταιρισμού αυτού που απαρτίζονται από εκπροσώπους των δημοσίων αρχών που είναι μέλη, ο έλεγχος που ασκείται επί των αποφάσεων αυτών από τις εν λόγω δημόσιες αρχές μπορεί να θεωρηθεί ότι καθιστά δυνατή για τις αρχές αυτές την άσκηση επ’ αυτού ελέγχου ανάλογου με εκείνον που ασκούν στις δικές τους υπηρεσίες. 3) Στην περίπτωση που μία δημόσια αρχή προσχωρεί σε διαδημοτικό συνεταιρισμό του οποίου όλα τα μέλη είναι δημόσιες αρχές, προκειμένου να του μεταβιβάσει τη διαχείριση δημόσιας υπηρεσίας, ο έλεγχος που ασκούν επ’ αυτού οι αρχές που είναι μέλη του συνεταιρισμού, μπορεί να χαρακτηριστεί ως ανάλογος με τον έλεγχο που ασκούν στις δικές τους υπηρεσίες, όταν ασκείται από τις αρχές αυτές από κοινού, με απόφαση λαμβανόμενη, ενδεχομένως, κατά πλειοψηφία.

«Αίτηση εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως — Παραδεκτό — Άρθρο 86, παράγραφος 1, ΕΚ — Έλλειψη αυτοτελούς σημασίας — Στοιχεία που παρέχουν τη δυνατότητα στο Δικαστήριο να δώσει χρήσιμη απάντηση στα υποβληθέντα ερωτήματα — Οδηγίες 92/50/ΕΟΚ, 93/36/ΕΟΚ και 93/37/ΕΟΚ — Εθνική κανονιστική ρύθμιση επιτρέπουσα σε δημόσια επιχείρηση να εκτελεί, κατόπιν απευθείας παραγγελίας των δημοσίων αρχών, εργασίες χωρίς εφαρμογή του γενικού καθεστώτος συνάψεως των δημοσίων συμβάσεων — Οργανωτική δομή εσωτερικής διαχείρισης — Προϋποθέσεις — Η δημόσια αρχή πρέπει να ασκεί σε ένα χωριστό φορέα έλεγχο ανάλογο με αυτόν που ασκεί στις υπηρεσίες της — Ο χωριστός φορέας πρέπει να πραγματοποιεί το κύριο τμήμα της δραστηριότητάς του με την ή τις δημόσιες αρχές στις οποίες ανήκει»

H oδηγία 93/36, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων προμηθειών, έχει εφαρμογή όταν η αναθέτουσα αρχή, όπως ένας οργανισμός τοπικής αυτοδιοικήσεως, σχεδιάζει να συνάψει εγγράφως, με τυπικώς διακεκριμένο από αυτήν οργανισμό και αυτόνομο σε σχέση με αυτήν όσον αφορά τη λήψη αποφάσεων - πράγμα που δεν συμβαίνει στην περίπτωση κατά την οποία ο οργανισμός τοπικής αυτοδιοικήσεως ασκεί επί του εν λόγω προσώπου, νομικώς διακεκριμένου, έλεγχο ανάλογο προς εκείνο που ασκεί επί των δικών του υπηρεσιών και το πρόσωπο αυτό πραγματοποιεί το ουσιώδες της δραστηριότητάς του με τον ή τους οργανισμούς που το ελέγχουν -, σύμβαση εξ επαχθούς αιτίας που έχει ως αντικείμενο την προμήθεια προιόντων, ανεξαρτήτως του αν ο οργανισμός αυτός είναι ή όχι αναθέτουσα αρχή. Πράγματι, οι μόνες επιτρεπόμενες παρεκκλίσεις στην εφαρμογή της οδηγίας 93/36 είναι εκείνες οι οποίες μνημονεύονται ρητά και περιοριστικά στην οδηγία. Όμως, η οδηγία αυτή δεν περιέχει διάταξη ανάλογη προς το άρθρο 6 της οδηγίας 92/50, για τον συντονισμό των διαδικασιών συνάψεις δημόσιων συμβάσεων υπηρεσιών, αποκλείουσα από το πεδίο εφαρμογής της τις δημόσιες συμβάσεις που ανατίθενται, υπό ορισμένες προϋποθέσεις, στις αναθέτουσες αρχές.

Γίνεται δεκτό από το ΔΕΚ ότι η διάταξη του άρθρου 6 της Οδηγίας 92/50, που αντιστοιχεί στη διάταξη του άρθρου 18 της Οδηγίας 2004/18, (ήδη άρθρο 15 του Π.Δ. 60/2007) αποτελεί έκφραση της ελευθερίας που διαθέτουν οι δημόσιες αρχές των κρατών-μελών της EE για την οργάνωση της δομής τους, ώστε να ανταποκρίνονται καλύτερα στις ανάγκες των πολιτών. Η σύσταση νομικού προσώπου για την καλύτερη οργάνωση της παροχής των υπηρεσιών αυτών και η σύναψη συμβάσεων με το νομικό αυτό πρόσωπο δεν συνιστά σύναψη δημόσιας σύμβασης, εφόσον ο αναθέτων ελέγχει πλήρως (σαν να πρόκειται για δικές του υπηρεσίες όπως χαρακτηριστικά λέγεται) το ανάδοχο νομικό πρόσωπο, το οποίο πρέπει να διαθέτει αποκλειστικό δικαίωμα να αναλαμβάνει αυτού του είδους τις υπηρεσίες. Το κοινοτικό δίκαιο απαλλάσσει από την υποχρέωση εφαρμογής της οδηγίας όχι μόνο τις περιπτώσεις διοικητικής οργάνωσης και άλλες παρόμοιες ή συγκρίσιμες, αλλά ακόμη και τις γνήσιες δημόσιες συμβάσεις που συνάπτονται μεταξύ δύο αναθετουσών αρχών, θεωρώντας τες ως εν ευρεία εννοία άσκηση του δικαιώματος της δημόσιας αρχής για οργάνωσή της (βλ. υπόθεση C-360/96).Περαιτέρω, σχετικά με τη ζήτημα της αποτελεσματικότητας του ελέγχου που πρέπει να ασκεί η μία αναθέτουσα αρχή (που αναθέτει τη σύμβαση) επί της άλλης, κρίθηκε (βλ. υπόθεση C-107/98 ( Teckal ) και C -84/03 (Επιτροπή κατά Ισπανίας) ότι ο έλεγχος πρέπει να είναι ανάλογος με εκείνον που ασκεί στις δικές της υπηρεσίες (συμβάσεις « in house », βλ. σκέψεις 49 και 50 υπόθεσης Teckal ), ενώ επιπλέον, η αρχή που αναλαμβάνει την εκτέλεση της σύμβασης πρέπει να πραγματοποιεί, αν όχι ολόκληρο, τουλάχιστον ουσιώδες μέρος της δραστηριότητάς της, με τον ή τους οργανισμούς που τον ελέγχουν (άρα η έννοια της αποκλειστικότητας επιδέχεται ερμηνεία διασταλτική) (βλ. Χρ. Μητκίδη ο.ά σελ....50). Η θέση αυτή αναλύθηκε περαιτέρω από το ΔΕΚ [υπόθεση C -26/2003 ( Stadt Halle ) και υπόθεση C-410/2004] με τις σκέψεις ότι η σχέση μεταξύ μιας δημόσιας αναθέτουσας αρχής και των υπηρεσιών της διέπεται από σκέψεις και επιταγές που προσιδιάζουν στην επιδίωξη σκοπών δημοσίου συμφέροντος.

ΜΕΛΕΤΕΣ-ΠΡΟΓΡΑΜΜΑΤΙΚΕΣ ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ:(…)Ειδικότερα, η αναθέτουσα την υπηρεσία  Περιφέρεια Αττικής ασκεί από κοινού με τους υπόλοιπους μετόχους  έλεγχο ανάλογο εκείνου που ασκεί επί των υπηρεσιών της, αφού, το Διοικητικό Συμβούλιο, τα  μέλη του οποίου αναδεικνύονται από τη Γενική Συνέλευση των μετόχων, είναι αρμόδιο να αποφασίζει για όλα τα θέματα αναγόμενα στην διαχείριση και διάθεση της περιουσίας και την εκπροσώπηση της Εταιρείας. Περαιτέρω, όπως προκύπτει από τα στοιχεία που προσκομίσθηκαν στο Κλιμάκιο, το σημαντικότερο τμήμα των δραστηριοτήτων της εταιρείας υλοποιείται κατά την εκτέλεση καθηκόντων που της έχουν ανατεθεί από την ελέγχουσα αναθέτουσα αρχή (Περιφέρεια Αττικής )  και τέλος, απουσιάζει  η συμμετοχή σε αυτή ιδιωτικών κεφαλαίων.(...)Δεν κωλύεται η υπογραφή του υποβληθέντος σχεδίου προγραμματικής σύμβασης μεταξύ της Περιφέρειας Αττικής και του Αναπτυξιακού Οργανισμού «… Α.Ε.»  (…)  για την εκπόνηση της μελέτη με τίτλο: «ΕΠΕΜΒΑΣΕΙΣ ΒΕΛΤΙΩΣΗΣ ΤΗΣ ΟΔΙΚΗΣ ΑΣΦΑΛΕΙΑΣ ΣΕ ΥΠΟΛΕΙΠΟΜΕΝΕΣ ΘΕΣΕΙΣ ΤΗΣ Ε.Ο. 91 ΣΤΟ ΤΜΗΜΑ ΑΠΟ ΒΑΡΚΙΖΑ ΕΩΣ ΣΟΥΝΙΟ» συνολικού προϋπολογισμού 2.013.288,95€ (συμπεριλαμβανομένου Φ.Π.Α.).

ΑΠΟΦΑΣΗ ΤΟΥ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟΥ (τρίτο τμήμα) της 29ης Νοεμβρίου 2012 «Δημόσιες συμβάσεις παροχής υπηρεσιών — Οδηγία 2004/18/ΕΚ — Αναθέτουσα αρχή η οποία ασκεί επί αναδόχου φορέα νομικώς διακριτού από αυτήν έλεγχο ανάλογο προς εκείνον που ασκεί επί των δικών της υπηρεσιών — Μη υποχρέωση διεξαγωγής διαγωνισμού κατά τους κανόνες του δικαίου της Ένωσης (ανάθεση καλούμενη “in house”) — Ανάδοχος φορέας τον οποίο ελέγχουν από κοινού πλείονες οργανισμοί τοπικής αυτοδιοικήσεως — Προϋποθέσεις αναθέσεως “in house”»(....) Όταν πλείονες δημόσιες αρχές, με την ιδιότητά τους ως αναθέτουσες αρχές, ιδρύουν από κοινού φορέα επιφορτισμένο με την εκπλήρωση καθήκοντός τους δημόσιας υπηρεσίας ή όταν δημόσια αρχή συμμετέχει σε τέτοιο φορέα, η βάσει της νομολογίας του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης προϋπόθεση κατά την οποία, προκειμένου να απαλλαγούν από την υποχρέωση διεξαγωγής διαγωνισμού για τη σύναψη δημόσιας συμβάσεως κατά το δίκαιο της Ένωσης, πρέπει να ασκούν από κοινού έλεγχο επί του φορέα αυτού ανάλογο προς εκείνο που ασκούν επί των δικών τους υπηρεσιών πληρούται εφόσον κάθε μία από τις αρχές αυτές συμμετέχει τόσο στο κεφάλαιο όσο και στα όργανα διοικήσεως του εν λόγω φορέα.

Περίληψη της αποφάσεως 1. Ελεύθερη κυκλοφορία των προσώπων – Ελευθερία εγκαταστάσεως – Ελεύθερη παροχή υπηρεσιών – Παραχώρηση δημόσιας υπηρεσίας (Άρθρα 43 ΕΚ και 49 ΕΚ) 2. Ελεύθερη κυκλοφορία των προσώπων – Ελευθερία εγκαταστάσεως – Ελεύθερη παροχή υπηρεσιών – Παραχώρηση δημόσιας υπηρεσίας (Άρθρα 43 ΕΚ και 49 ΕΚ) 1. Τα άρθρα 43 ΕΚ και 49 ΕΚ, οι αρχές της ίσης μεταχείρισης και της απαγορεύσεως διακρίσεων λόγω ιθαγένειας καθώς και της συνακόλουθης υποχρεώσεως διαφάνειας δεν απαγορεύουν την παραχώρηση από δημόσια αρχή, χωρίς προκήρυξη διαγωνισμού, δημόσιων υπηρεσιών σε διαδημοτικό συνεταιρισμό του οποίου όλα τα μέλη είναι δημόσιες αρχές, εφόσον οι δημόσιες αυτές αρχές ασκούν στον συνεταιρισμό αυτό έλεγχο ανάλογο με εκείνον που ασκούν στις δικές τους υπηρεσίες και ο εν λόγω συνεταιρισμός πραγματοποιεί το κύριο μέρος της δραστηριότητάς του με αυτές τις δημόσιες αρχές. Για να εκτιμηθεί αν η παραχωρούσα αρχή ασκεί έλεγχο ανάλογο εκείνου που ασκεί στις δικές της υπηρεσίες πρέπει να ληφθεί υπόψη το σύνολο των κρίσιμων νομοθετικών διατάξεων και πραγματικών περιστατικών. Από την εξέταση αυτή πρέπει να προκύψει ότι ο εν λόγω ανάδοχος υπόκειται σε έλεγχο που επιτρέπει στην παραχωρούσα αρχή να επηρεάζει τις αποφάσεις του εν λόγω αναδόχου. Η δυνατότητα καθοριστικής επιρροής πρέπει να καλύπτει τόσο τους στρατηγικούς στόχους όσο και τις σημαντικές αποφάσεις του αναδόχου αυτού. Συναφώς, όταν οι αποφάσεις σχετικά με τις δραστηριότητες διαδημοτικού συνεταιρισμού που ελέγχεται αποκλειστικά από δημόσιες αρχές λαμβάνονται από καταστατικά όργανα του συνεταιρισμού αυτού που απαρτίζονται από εκπροσώπους των δημοσίων αρχών που είναι μέλη, ο έλεγχος που ασκείται επί των αποφάσεων αυτών από τις εν λόγω δημόσιες αρχές μπορεί να θεωρηθεί ότι καθιστά δυνατή για τις αρχές αυτές την άσκηση επ’ αυτού ελέγχου αναλόγου με εκείνον που ασκούν στις δικές τους υπηρεσίες. (βλ. σκέψεις 28, 42, διατακτ. 1–2) 2. Στην περίπτωση που μία δημόσια αρχή προσχωρεί σε διαδημοτικό συνεταιρισμό του οποίου όλα τα μέλη είναι δημόσιες αρχές, προκειμένου να του μεταβιβάσει τη διαχείριση δημόσιας υπηρεσίας, ο έλεγχος που ασκούν επ’ αυτού οι αρχές που είναι μέλη του συνεταιρισμού, μπορεί να χαρακτηριστεί ως ανάλογος με τον έλεγχο που ασκούν στις δικές τους υπηρεσίες, όταν ασκείται από τις αρχές αυτές από κοινού, με απόφαση λαμβανόμενη, ενδεχομένως, κατά πλειοψηφία. Συγκεκριμένα, ο έλεγχος αυτός πρέπει να είναι ανάλογος με εκείνον που ασκεί η αρχή αυτή στις δικές της υπηρεσίες, όχι όμως να ταυτίζεται με αυτόν ως προς όλα τα σημεία. Αυτό που έχει σημασία είναι ο έλεγχος που ασκείται στον ανάδοχο φορέα να είναι αποτελεσματικός, δεν απαιτείται όμως να είναι ατομικός. Στην περίπτωση που περισσότερες δημόσιες αρχές επιλέγουν να εκπληρώσουν τα δημόσια καθήκοντά τους προσφεύγοντας σε κοινό ανάδοχο φορέα, αποκλείεται κατά κανόνα μία από τις αρχές αυτές, εκτός αν μετέχει πλειοψηφικώς στον φορέα αυτό, να ασκεί μόνη της καθοριστικό έλεγχο στις αποφάσεις του φορέα αυτού. Η απαίτηση να είναι ατομικός ο έλεγχος που ασκείται από τη δημόσια αρχή στην περίπτωση αυτή θα είχε ως αποτέλεσμα να επιβάλει τον ανταγωνισμό στις περισσότερες περιπτώσεις στις οποίες η δημόσια αρχή θα ήθελε να προσχωρήσει σε ομάδα απαρτιζόμενη από άλλες αρχές, όπως ο διαδημοτικός συνεταιρισμός. Πάντως, το αποτέλεσμα αυτό δεν είναι σύμφωνο με το σύστημα των κοινοτικών κανόνων σε θέματα δημόσιων συμβάσεων και αναθέσεων. Συγκεκριμένα, μια δημόσια αρχή έχει τη δυνατότητα να εκπληρώνει τα καθήκοντα δημοσίου συμφέροντος τα οποία υπέχει με τα δικά της διοικητικά, τεχνικά και λοιπά μέσα, χωρίς να είναι υποχρεωμένη να απευθύνεται σε εξωτερικούς οργανισμούς που δεν ανήκουν στις υπηρεσίες της. Οι δημόσιες αρχές μπορούν να κάνουν χρήση της δυνατότητάς τους αυτής να εκπληρώνουν τα καθήκοντά τους δημοσίου συμφέροντος με δικά τους μέσα σε συνεργασία με άλλες δημόσιες αρχές. Επομένως, στις περιπτώσεις που περισσότερες δημόσιες αρχές ελέγχουν ανάδοχο φορέα στον οποίο αναθέτουν την εκπλήρωση ενός από τα καθήκοντά τους δημοσίου συμφέροντος, ο έλεγχος που οι δημόσιες αυτές αρχές ασκούν επί του εν λόγω φορέα μπορεί να ασκηθεί από κοινού. Όσον αφορά το συλλογικό όργανο, η διαδικασία που χρησιμοποιείται για τη λήψη αποφάσεως, συγκεκριμένα η δια πλειοψηφίας απόφαση, δεν ασκεί επιρροή. (βλ. σκέψεις 46–51, 54, διατακτ. 3)