Προγραμματική σύμβαση..ζητείται η αναθεώρηση της 1452/2019  απόφασης του VI Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου...Η παρούσα σύμβαση δεν αποτελεί περίπτωση επιτρεπόμενης απευθείας ανάθεσης λόγω μοναδικότητας του αναδόχου, υπό την έννοια ότι μόνο η εταιρεία «....» είναι σε θέση να αναλάβει τις συγκεκριμένες υπηρεσίες, ενόψει των περιγραφεισών στην αίτηση αναθεώρησης ιδιαιτεροτήτων τους (βλ. σκ. 12 της παρούσας) και της κατοχής εκ μέρους της εταιρείας τής απαραίτητης εμπειρίας και τεχνογνωσίας για την αποτελεσματική παροχή τους. Και τούτο, διότι οι υπηρεσίες που αποτελούν αντικείμενο της παρούσας σύμβασης, ήτοι υπηρεσίες συντήρησης ηλεκτρομηχανολογικού εξοπλισμού καθώς και ετοιμότητας αποκατάστασης των εκάστοτε βλαβών, είναι γνωστές στην ελεύθερη αγορά, παρέχονται από ιδιώτες σε συνθήκες πλήρους ανταγωνισμού, περαιτέρω δε, ενόψει της δυσχέρειας επακριβούς ποσοτικού προσδιορισμού του φυσικού τους αντικειμένου, δύνανται να ανατίθενται, κατόπιν διαγωνισμού, μέσω συμφωνιών – πλαίσιο, οι οποίες εξειδικεύονται κάθε φορά μέσω εκτελεστικών συμβάσεων. Εξάλλου, το γεγονός ότι οι ως άνω υπηρεσίες παρέχονται στην ελεύθερη αγορά και από τρίτους ιδιώτες, επιβεβαιώνεται και από τις παραδοχές του Δήμου ότι η ανωτέρω εταιρεία διαθέτει μόνον διοικητικό προσωπικό και ότι, κατά τα λοιπά, το τεχνικό μέρος, ήτοι την εκτέλεση του φυσικού αντικειμένου των συναφθεισών συμβάσεών της, αναλαμβάνει το δίκτυο των χρόνιων συνεργατών της, δηλαδή ιδιώτες, φυσικά ή νομικά πρόσωπα που θα μπορούσαν να παρέχουν αυτοτελώς τις επίμαχες υπηρεσίες στον αιτούντα Δήμο, χωρίς τη μεσολάβηση της εταιρείας, ενδεχομένως δε, και σε χαμηλότερες τιμές από αυτές της ελεγχόμενης σύμβασης. Κατά την κρίση του Δικαστηρίου, επειδή η ελεγχόμενη σύμβαση δεν συνιστά προγραμματική σύμβαση, παρέλκει ως αλυσιτελής η εξέταση της έλλειψης χρονοδιαγράμματος εκτέλεσής της.Κατόπιν τούτων, και δοθέντος ότι η επίμαχη σύμβαση συνιστά μια κοινή εξ επαχθούς αιτίας σύμβαση, χωρίς να επηρεάζει τον χαρακτήρα της αυτό εάν ο αντισυμβαλλόμενος επιδιώκει κέρδος ή απλώς το αντάλλαγμα των παρασχεθεισών εκ μέρους του υπηρεσιών, η ίδια μη νομίμως έχει ανατεθεί απευθείας στην «...» δίχως την τήρηση των διατάξεων του ν. 4412/2016 και τη διενέργεια της προσήκουσας διαγωνιστικής διαδικασίας.

ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ:. Με δεδομένα τα ανωτέρω και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στις προηγούμενες σκέψεις συνάγεται ότι μη νομίμως ανατέθηκε η εκτέλεση του προαναφερθέντος έργου στον συγκεκριμένο ανάδοχο. Τούτο, διότι ο τελευταίος δεν διέθετε τα απαιτούμενα βάσει της συνταχθείσας Μελέτης του έργου και των προβλεπόμενων σε αυτή επιμέρους εργασιών προσόντα. Ειδικότερα, βάσει του συνημμένου στη Μελέτη προϋπολογισμού δαπάνης εργασιών, η συνολική δαπάνη αυτών, συμπεριλαμβανομένου του κονδυλίου των απροβλέπτων αφού επρόκειτο για έργο υπαγόμενο αμιγώς στην κατηγορία των έργων οδοποιίας, ανήρχετο στο ποσό των 20.319,72 ευρώ, ενώ κατά τον χρόνο σύναψης της σύμβασης ο ανάδοχος ήταν πιστοποιημένος βάσει της εγγραφής του στο Μητρώο Εργοληπτικών Επιχειρήσεων της Π.Ε. …για την ανάληψη έργων προϋπολογισμού έως 18.000 ευρώ, επομένως δεν επιτρεπόταν εν προκειμένω να του ανατεθεί η εκτέλεση του έργου κατ’ αρχήν λόγω του ύψους της προϋπολογιζόμενης δαπάνης αυτού. Επιπλέον, όμως, η ανάθεση χώρισε παράνομα στον συγκεκριμένο ανάδοχο και για τον πρόσθετο λόγο ότι η Μελέτη του εν λόγω έργου οδοποιίας προέβλεπε την εκτέλεση όχι μόνο χωματουργικών εργασιών (εκσκαφές, καθαρισμοί τάφρου-ρέματος και μεταφορά των  προϊόντων αυτών, προμήθεια δανείων και κοκκώδους υλικού), αλλά και τεχνικών (κοιτοστρώσεις και κατασκευές από σκυρόδεμα, τοποθέτηση χαλύβδινου πλέγματος), υδραυλικών (τοποθέτηση τσιμεντοσωλήνων), καθώς επίσης εργασιών οδοστρωσίας (ισοπέδωση και μόρφωση καταστρώματος  οδού), μολονότι βάσει της προαναφερθείσας εγγραφής του στο Μητρώο ο ανάδοχος αυτός νομιμοποιούνταν να αναλαμβάνει την εκτέλεση μόνο χωματουργικών εργασιών επί έργων οδοποιίας. Άλλωστε, το συμπτωματικό γεγονός της αφαίρεσης των τεχνικών εργασιών και των υδραυλικών κατά τη σύνταξη  του 1ου Ανακεφαλαιωτικού Πίνακα Εργασιών, διότι δεν κρίθηκε αναγκαία η εκτέλεση αυτών, δεν θεραπεύει την προαναφερθείσα πλημμέλεια, καθώς κατά τον χρόνο της ανάθεσης οι συγκεκριμένες εργασίες (τεχνικές) συμπεριλαμβάνοντα ν μεταξύ των εκτελεστέων  βάσει  της  Μελέτης  εργασιών, ο δε ανάδοχος δεν νομιμοποιούνταν να αναλάβει την εκτέλεση αυτών, ενώ, περαιτέρω, ακόμη και μετά την προαναφερθείσα αφαίρεση στον 1ο Α.Π.Ε. παρέμειναν οι εργασίες οδοστρωσίας, για την εκτέλεση των οποίων ο συγκεκριμένος ανάδοχος επίσης δεν έχει εγγραφεί στο οικείο Μητρώο. Εντούτοις, λαμβάνοντας υπόψη την υφιστάμενη άμεση ανάγκη αποκατάστασης του αγροτικού οδικού δικτύου του Δήμου όπως προκύπτει και από την κήρυξη του συνόλου αυτού σε κατάσταση έκτακτης ανάγκης, καθώς επίσης την ανάθεση όμοιων εργασιών στον συγκεκριμένο ανάδοχο κατά το παρελθόν,  αλλά και το γεγονός ότι το μεγαλύτερο μέρος της προϋπολογισθείσας δαπάνης του συγκεκριμένου έργου αφορούσε την εκτέλεση χωματουργικών εργασιών,  το Κλιμάκιο κρίνη ότι τα όργανα του Δήμου ενήργησαν χωρίς πρόθεση καταστρατήγησης των εφαρμοστέων διατάξεων και άρα συγγνωστώς, συνεπώς το υπό κρίση χρηματικό ένταλμα θα έπρεπε κατ’ αρχήν να θεωρηθεί.

Περίληψη της αποφάσεως 1. Προσέγγιση των νομοθεσιών – Διαδικασίες συνάψεως των συμβάσεων δημοσίων έργων – Οδηγία 93/37 – Πεδίο εφαρμογής (Οδηγία 93/37 του Συμβουλίου) 2. Προδικαστικά ερωτήματα – Αρμοδιότητα του Δικαστηρίου – Όρια – Μη κρίσιμα ή υποθετικής φύσεως ερωτήματα υποβαλλόμενα υπό συνθήκες αποκλείουσες χρήσιμη απάντηση – Ερωτήματα άσχετα με το αντικείμενο της διαφοράς της κύριας δίκης (Άρθρο 234 ΕΚ) 3. Προσέγγιση των νομοθεσιών – Διαδικασίες συνάψεως των συμβάσεων δημοσίων έργων – Οδηγία 93/37 (Οδηγία 93/37 του Συμβουλίου, άρθρο 24, εδ.. 1) 4. Προδικαστικά ερωτήματα – Αρμοδιότητα του Δικαστηρίου – Όρια – Εξέταση της συμβατότητας του εθνικού δικαίου με το κοινοτικό δίκαιο (Άρθρο 234 ΕΚ) 5. Προσέγγιση των νομοθεσιών – Διαδικασίες συνάψεως των συμβάσεων δημοσίων έργων – Οδηγία 93/37 (Οδηγία 93/37 του Συμβουλίου) 1. Η οδηγία 93/37, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων, όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 97/52, δεν εξαρτά την υπαγωγή των διαδικασιών ανάθεσης των συμβάσεων δημοσίων έργων στις διατάξεις της από καμία προϋπόθεση σχετική με την ιθαγένεια ή τον τόπο εγκατάστασης των υποβαλλόντων προσφορά. Πράγματι, κανένα στοιχείο της εν λόγω οδηγίας δεν επιτρέπει να θεωρηθεί ότι η δυνατότητα εφαρμογής των διατάξεών της, ειδικότερα δε των κοινών κανόνων συμμετοχής που προβλέπει, μεταξύ άλλων, το άρθρο 24 της οδηγίας, εξαρτάται από το κατά πόσον υφίσταται ουσιαστική σχέση με την ελεύθερη κυκλοφορία μεταξύ κρατών μελών. (βλ. σκέψη 29) 2. Στο πλαίσιο της διαδικασίας του άρθρου 234 ΕΚ, εναπόκειται αποκλειστικώς στο εθνικό δικαστήριο που έχει επιληφθεί της διαφοράς και φέρει την ευθύνη της εκδοθησόμενης δικαστικής απόφασης να εκτιμήσει, λαμβάνοντας υπόψη τις ιδιομορφίες της υπόθεσης, τόσο την αναγκαιότητα μιας προδικαστικής απόφασης για την έκδοση της δικής του απόφασης όσο και το λυσιτελές των ερωτημάτων που υποβάλλει στο Δικαστήριο. Συνεπώς, εφόσον τα υποβαλλόμενα ερωτήματα αφορούν την ερμηνεία του κοινοτικού δικαίου, το Δικαστήριο υποχρεούται, κατ’ αρχήν, να απαντήσει Το Δικαστήριο δεν μπορεί να αρνηθεί να απαντήσει σε προδικαστικό ερώτημα εθνικού δικαστηρίου παρά μόνον όταν προδήλως προκύπτει ότι η ζητούμενη ερμηνεία του κοινοτικού δικαίου δεν έχει καμία σχέση με το υποστατό ή το αντικείμενο της διαφοράς της κύριας δίκης, όταν το πρόβλημα είναι υποθετικής φύσης ή ακόμα όταν το Δικαστήριο δεν διαθέτει τα πραγματικά ή νομικά στοιχεία που είναι αναγκαία προκειμένου να δώσει χρήσιμη απάντηση στα ερωτήματα που του υποβλήθηκαν. (βλ. σκέψεις 32-34) 3. Το άρθρο 24, πρώτο εδάφιο, της οδηγίας 93/37, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων, όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 97/52, έχει την έννοια ότι απαριθμεί κατά τρόπο εξαντλητικό τους στηριζόμενους σε αντικειμενικές σκέψεις απτόμενες της επαγγελματικής ιδιότητας λόγους που μπορούν να δικαιολογήσουν τον αποκλεισμό εργολήπτη από τη συμμετοχή σε διαγωνισμό για την ανάθεση σύμβασης δημοσίων έργων. Ωστόσο, η οδηγία αυτή δεν κωλύει ένα κράτος μέλος να προβλέψει άλλα μέτρα αποκλεισμού αποσκοπούντα στη διασφάλιση της τήρησης των αρχών της ίσης μεταχείρισης των υποβαλλόντων προσφορά και της διαφάνειας, υπό τον όρον ότι τα μέτρα αυτά δεν βαίνουν πέραν του αναγκαίου για την επίτευξη του στόχου αυτού μέτρου. (βλ. σκέψη 49, διατακτ. 1) 4. Το Δικαστήριο δεν είναι αρμόδιο να αποφαίνεται, στο πλαίσιο της προδικαστικής διαδικασίας του άρθρου 234 ΕΚ, επί της συμβατότητας του εθνικού δικαίου με το κοινοτικό δίκαιο ούτε να ερμηνεύει το εθνικό δίκαιο. Αντιθέτως, το Δικαστήριο είναι αρμόδιο να παράσχει στο εθνικό δικαστήριο όλα τα σχετικά με το κοινοτικό δίκαιο ερμηνευτικά στοιχεία που θα επιτρέψουν στο εν λόγω δικαστήριο να εκτιμήσει τη συμβατότητα αυτή προκειμένου να εκδώσει απόφαση στην υπόθεση της οποίας έχει επιληφθεί. (βλ. σκέψη 51) 5. Το κοινοτικό δίκαιο πρέπει να ερμηνεύεται υπό την έννοια ότι δεν επιτρέπει εθνικές διατάξεις οι οποίες, καίτοι επιδιώκουν τους θεμιτούς σκοπούς της ίσης μεταχείρισης των υποβαλλόντων προσφορά και της διαφάνειας στο πλαίσιο των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων, καθιερώνουν αμάχητο τεκμήριο ασυμβιβάστου μεταξύ, αφενός, της ιδιότητας του ιδιοκτήτη, του εταίρου, του βασικού μετόχου ή διευθυντικού στελέχους επιχείρησης που ασκεί δραστηριότητα στον τομέα των μέσων ενημέρωσης και, αφετέρου, της ιδιότητας του ιδιοκτήτη, του εταίρου, του βασικού μετόχου ή διευθυντικού στελέχους επιχείρησης που αναλαμβάνει έναντι του Δημοσίου ή νομικού προσώπου του ευρύτερου δημόσιου τομέα την εκτέλεση έργων ή προμηθειών ή την παροχή υπηρεσιών. Με τον κοινοτικό συντονισμό των διαδικασιών σύναψης των δημοσίων συμβάσεων επιδιώκεται, μεταξύ άλλων, τόσο η αποσόβηση του κινδύνου να προτιμηθούν οι ημεδαποί υποβάλλοντες προσφορά κατά τη σύναψη μιας σύμβασης όσο και ο αποκλεισμός του ενδεχομένου μια δημόσια αναθέτουσα αρχή να καθορίσει τη στάση της βάσει εκτιμήσεων ξένων προς τη συγκεκριμένη σύμβαση. Στο πλαίσιο αυτό, πρέπει να αναγνωριστεί στ

ΕΚΤΕΛΕΣΗ ΕΡΓΟΥ:ζητείται η ανάκληση της 792/2018 Πράξης του Ε΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου.(...)Η συμπερίληψη στο αντικείμενο του δημοπρατηθέντος έργου της εκπόνησης της προαναφερόμενης υδραυλικής - υδρολογικής μελέτης, που είναι και η βασική για τον προσδιορισμό του φυσικού – τεχνικού αντικειμένου της σύμβασης, από τον ανάδοχο που θα αναλάβει και την εκτέλεση αυτού, δεν είναι, όπως ορθώς επίσης κρίθηκε με την προσβαλλόμενη Πράξη, νόμιμη.  Και τούτο διότι, ανεξαρτήτως του ότι δεν συντρέχει η εξαιρετική περίπτωση του άρθρου 50 του ν.4412/2016, η εν λόγω μελέτη ως στοιχείο ωριμότητας του έργου, έπρεπε να  προϋπάρχει στο Φάκελο αυτού, προκειμένου να είναι δυνατή η εκκίνηση της διαδικασίας δημοπράτησής του. Απόρροια, εξάλλου, του γεγονότος ότι η κατά τα ανωτέρω ανάθεση της επίμαχης μελέτης είναι μη νόμιμη και μη συμβατή με το πλέγμα των διατάξεων του ν. 4412/2016 για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων έργων, είναι ότι και το σύστημα υποβολής προσφορών, που επελέγη στην κρινόμενη διαγωνιστική διαδικασία (επιμέρους ποσοστά έκπτωσης κατά ομάδες ομοειδών εργασιών), το οποίο  εφαρμόζεται και στην επίμαχη μελέτη, δεν ευρίσκει έρεισμα, ούτε είναι συμβατό τόσο με το πλέγμα των διατάξεων του ίδιου ν. 4412/2016 για τον τρόπο σύνταξης και υποβολής οικονομικών προσφορών (άρθρο 95), όσο και  με τις διατάξεις του ν. 3316/2005, οι οποίες για την επιλογή των μελετητών προβλέπουν την εφαρμογή του κριτηρίου της πλέον συμφέρουσας από οικονομική άποψη προσφοράς και όχι της χαμηλότερης τιμής, ώστε να εξασφαλίζεται το ποιοτικό αποτέλεσμα της μελέτης σε συνδυασμό με την καλύτερη δυνατή τιμή. Εξάλλου, αφού το Κλιμάκιο έκρινε μη νόμιμη την ανάθεση εκπόνησης της προαναφερόμενης υδρολογικής - υδραυλικής μελέτης στον ανάδοχο εκτέλεσης του έργου, ενώ ουδόλως αμφισβήτησε την αναγκαιότητα εκπόνησης αυτής, οι λόγοι, που προβάλλονται με την αίτηση και κατατείνουν στην κατάδειξη της αναγκαιότητας σύνταξης αυτής για λόγους τεχνικούς και προστασίας, σύμφωνα με την κείμενη νομοθεσία, των ρεμάτων, όπου θα γίνουν οι παρεμβάσεις, ως στοιχείων του φυσικού περιβάλλοντος, είναι απορριπτέοι ως αλυσιτελώς προβαλλόμενοι.  Περαιτέρω,το γεγονός ότι δεν ασκήθηκε ένσταση ούτε διατυπώθηκε επιφύλαξη εκ μέρους των συμμετεχόντων στον ελεγχόμενο διαγωνισμό αναφορικά με τον προσδιορισμό του τεχνικού αντικειμένου του έργου ή αναφορικά με τον όρο της Τεχνικής Έκθεσης, με τον οποίο συμπεριελήφθη στο συμβατικό αντικείμενο αυτού και η εκπόνηση της προαναφερόμενης υδραυλικής – υδρολογικής μελέτης, δεν ασκεί έννομη επιρροή, όπως εμμέσως υποστηρίζεται, στην έκταση του ελέγχου, στον οποίο προβαίνει το Κλιμάκιο · τούτο διότι ο προσυμβατικός έλεγχος της νομιμότητας των δημοσίων συμβάσεων, που ασκείται κατά το άρθρο 98 του Συντάγματος από το Ελεγκτικό Συνέδριο, θεσπισμένος κατά κύριο λόγο με σκοπό την εξυπηρέτηση του δημοσίου συμφέροντος, στο οποίο πρωτίστως αποβλέπει η αρχή της νομιμότητας, είναι πλήρης, καθολικός, αυτεπάγγελτος και ανεξάρτητος από τις ενέργειες των συμμετεχόντων στην οικεία διαγωνιστική διαδικασία, για τη διαπίστωση δε της αντικειμενικής νομιμότητας των δημοσίων συμβάσεων ο έλεγχος αυτός εκτείνεται στο σύνολο της διαδικασίας συνάψεώς τους (Ε.Σ. VI Τμ. 1068/2018). Αβασίμως, επίσης, υποστηρίζεται ότι οι διαπιστωθείσες ως άνω πλημμέλειες δεν είναι ουσιώδεις και ότι σε κάθε περίπτωση είναι συγγνωστές. Και αυτό διότι, η δημοπράτηση έργου, του οποίου το φυσικό - τεχνικό αντικείμενο δεν προσδιορίζεται με επάρκεια και ακρίβεια, με παράλληλη ανάθεση εκπόνησης της προσδιοριστικής του αντικειμένου αυτού μελέτης στον εργολήπτη που αναλαμβάνει την κατασκευή του, χωρίς να συντρέχουν οι προϋποθέσεις του νόμου, συνιστά κατά την κρίση του Τμήματος  ουσιώδη πλημμέλεια, αφού η κατασκευή του βέλτιστου δυνατού έργου απαιτεί την προηγούμενη ανάθεση της προσδιοριστικής του αντικειμένου του  μελέτης   υπό συνθήκες υγιούς ανταγωνισμού και με κριτήρια που εξασφαλίζουν την ποιότητα αυτής.  Απορριπτέος εξάλλου  και ο σχετικός λόγος της αίτησης με τον οποίο προβάλλεται ότι θα πρέπει να επιτραπεί η υπογραφή του ελεγχόμενου σχεδίου σύμβασης για λόγους δημοσίου συμφέροντος, δοθέντος ότι το επικαλούμενο δημόσιο συμφέρον εξυπηρετείται προεχόντως με την τήρηση των διατάξεων, που ισχύουν κατά τις διαδικασίες ανάθεσης των δημοσίων συμβάσεων, οι οποίες έχουν, επίσης, θεσπιστεί για λόγους δημοσίου συμφέροντος (Ε.Σ. VI Τμ. 482/2018, 668, 213/2017, 1605, 2227/2016).Δεν ανακαλεί την 792/2018 Πράξη του Ε΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου.ΔΕΝ ΑΝΑΘΕΩΡΗΘΗΚΕ ΜΕ ΤΗΝ ΕΣ.ΤΜ.ΜΕΙΖ-ΕΠΤΑΜ.ΣΥΝΘ/763/2019.