Ο όρος όμως αυτός της διακήρυξης, κατά το μέρος που ορίζει ότι στον ελεγχόμενο διαγωνισμό είχαν δικαίωμα να συμμετάσχουν μεμονωμένες εργοληπτικές επιχειρήσεις, οι οποίες ανήκαν στην 7η τάξη, είναι μη νόμιμος, διότι αντίκειται στο άρθρο 102 παρ. 2 του ν. 3669/2008, η πλημμέλεια όμως αυτή δεν ασκεί επιρροή στη νομιμότητα της διαδικασίας του ελεγχόμενου διαγωνισμού, καθώς, όπως προκύπτει από τον επισυναπτόμενο στο πρακτικό της επιτροπής διαγωνισμού πίνακα 3, στο διαγωνισμό δεν συμμετείχαν εργοληπτικές επιχειρήσεις 7ης τάξης.

Προμήθεια καυσίμων:Με τα δεδομένα αυτά, το Κλιμάκιο κρίνει κατά πλειοψηφία ότι η ελεγχόμενη διαδικασία διαπραγμάτευσης είναι νομικά πλημμελής, καθόσον η γνωστοποίηση της οικείας πρόσκλησης μόνο μέσω ανάρτησης στην ιστοσελίδα του Δήμου και τοιχοκόλλησής της στον πίνακα ανακοινώσεων του Δήμου ούτε εναρμονίζεται με τη διαδικασία της διαπραγμάτευσης όπως προβλέπεται στα άρθρα 32 παρ. 2 και 61 παρ 2 του ν. 4412/2016, κατά την οποία η διαπραγμάτευση συνδέεται με την αποστολή γραπτής πρόσκλησης προς έναν ή περισσότερους οικονομικούς φορείς να υποβάλουν σχετική προσφορά ούτε υλοποιεί προσηκόντως την 247/2017 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου, με την οποία αποφασίστηκε να κληθούν προς διαπραγμάτευση όλες οι εταιρείες ή φυσικά πρόσωπα που διαθέτουν νομίμως λειτουργούντα πρατήρια υγρών καυσίμων στα διοικητικά όρια του Δήμου ... Τούτο δε διότι, στα στοιχεία του φακέλου δεν περιλαμβάνεται ο κατάλογος των επιχειρήσεων που λειτουργούν νόμιμα στα όρια του Δήμου και δεν προκύπτει ότι η αναθέτουσα απηύθυνε σχετική έγγραφη πρόσκληση προς καθένα από αυτούς, προκειμένου να αναζητήσει προσφορές και να συγκρίνει τις οικείες εκπτώσεις πριν αποφασίσει την κατακύρωση των υπό προμήθεια ειδών στην επιχείρηση ...Ανακλήθηκε με την ΕΣ/ΤΜ.6/452/2018

Από το άρθρο 12, παράγραφος 1, της οδηγίας 92/50 για τον συντονισμό των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων υπηρεσιών, το οποίο εφαρμόζεται δυνάμει του άρθρου 126 του κανονισμού 3418/93 στις συμβάσεις που συνάπτουν τα κοινοτικά όργανα εφόσον η αξία της συμβάσεως υπερβαίνει το κατώφλιο που προβλέπει το άρθρο 7, παράγραφος 1, της ανωτέρω οδηγίας, προκύπτει ότι η Επιτροπή υποχρεούται να γνωστοποιήσει στον διαγωνιζόμενο του οποίου η προσφορά δεν επελέγη, και τούτο εντός δεκαπέντε ημερών από της παραλαβής της αιτήσεώς του, τα χαρακτηριστικά στοιχεία και τα πλεονεκτήματα της επιλεγείσας προσφοράς καθώς και το όνομα του αναδόχου, πλην ορισμένων πληροφοριών εμπιστευτικού χαρακτήρα. Αυτός ο τρόπος ενεργείας συνάδει προς τον σκοπό της υποχρεώσεως αιτιολογήσεως, που καθιερώνει το άρθρο 253 ΕΚ, σύμφωνα με τον οποίο, από την αιτιολογία πρέπει να προκύπτει κατά τρόπο σαφή και αναμφισβήτητο η συλλογιστική του οργάνου που εξέδωσε την πράξη, ούτως ώστε να παρέχεται η δυνατότητα στους ενδιαφερομένους να γνωρίζουν τους λόγους που οδήγησαν στη λήψη του μέτρου, για να είναι σε θέση να υπερασπίσουν τα δικαιώματά τους, αφενός, και στον δικαστή να ασκεί τον έλεγχό του, αφετέρου. Προκειμένου να επιτευχθεί ο σκοπός της αναπτύξεως πραγματικού συναγωνισμού στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων, το άρθρο 22, παράγραφος 2, της οδηγίας 93/37, το περιεχόμενο του οποίου είναι παρεμφερές προς αυτό του άρθρου 27, παράγραφος 2, της οδηγίας 92/50, ορίζει ότι, όταν οι αναθέτουσες αρχές προσφεύγουν στην κλειστή διαδικασία για τη σύναψη μιας συμβάσεως, ο αριθμός των υποψηφίων που γίνονται δεκτοί για να υποβάλουν προσφορά πρέπει, εν πάση περιπτώσει, να επαρκεί προς εξασφάλιση συνθηκών πραγματικού συναγωνισμού (προαναφερθείσα απόφαση Fracasso και Leitschutz, σκέψη 27). 203 Κατά συνέπεια, η Επιτροπή μπορούσε νομίμως να αποφασίσει τη ματαίωση της πρώτης προσκλήσεως για την υποβολή προσφορών που έγινε με την προκήρυξη του διαγωνισμού της 26ης Μα_ου 1999 λόγω του ότι δεν υπήρχε επαρκής αριθμός υποψηφιοτήτων προκειμένου να εξασφαλιστούν συνθήκες πραγματικού συναγωνισμού.

Καταβολή ποσού 13.428,22 ευρώ στη φερόμενη ως δικαιούχο εταιρεία …ως αμοιβή αυτής για την προμήθεια λοιπού χημικού υλικού/αντιδραστηρίων (...) Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στις σκέψεις που προηγήθηκαν, όσον αφορά τα είδη αντιδραστηρίων καλλιεργειών μικροβιολογίας χωρίς παραχώρηση συνοδού εξοπλισμού με αύξοντες αριθμούς 148 και 217 και το είδος αντιδραστηρίων καλλιεργειών μικροβιολογίας με παραχώρηση συνοδού εξοπλισμού με αύξοντα αριθμό 2, κατά παράβαση των οριζομένων στο άρθρο 4 παρ. 3 του ν. 2955/2001, κατακυρώθηκε το αποτέλεσμα του επίμαχου διαγωνισμού στις τιμές, τις οποίες προσέφερε η φερόμενη ως δικαιούχος του χρηματικού εντάλματος εταιρεία, διότι οι τιμές αυτές ήταν υψηλότερες από τις προβλεπόμενες στην οικεία διακήρυξη σε ποσοστό ανώτερο του 10% που ορίζει η ως άνω διάταξη, χωρίς να ζητηθεί από τη μειοδότρια εταιρεία, με έγγραφη δήλωσή της, να περιορίσει την προσφορά της και χωρίς να ασκεί επιρροή το γεγονός ότι το Νοσοκομείο μείωσε τελικώς τις κατακυρωθείσες ποσότητες, ώστε η συνολική κατακυρωθείσα αξία να μην υπερβαίνει τη συνολική προϋπολογισθείσα δαπάνη, δεδομένου ότι και στην περίπτωση αυτή λόγω του ποσοστού υπέρβασης υφίσταται δεσμία αρμοδιότητα της αναθέτουσας Αρχής να ματαιώσει τη διαγωνιστική διαδικασία ως προς τα είδη αυτά.(...)Επιπροσθέτως, κατά τον βασίμως προβαλλόμενο δεύτερο λόγο διαφωνίας, κατά παράβαση της διάταξης του άρθρου 38 του π.δ. 118/2007, η Επιτροπή του διαγωνισμού δεν συγκροτήθηκε με ετήσια διάρκεια, ώστε να παρέχει εγγυήσεις διαφάνειας και αμερόληπτης κρίσης, αλλά για το συγκεκριμένο και μόνο διαγωνισμό. (....)Τέλος, κατά τον βασίμως προβαλλόμενο τρίτο λόγο διαφωνίας, η τριμελής Επιτροπή διενέργειας του διαγωνισμού δεν είχε νόμιμη σύνθεση, διότι κατά τις προπεριγραφείσες συνεδριάσεις της συμμετείχε ένα τακτικό και ένα αναπληρωματικό μέλος αυτής και ως εκ τούτου η Επιτροπή δεν είχε απαρτία. (...)Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, η εντελλόμενη δαπάνη δεν είναι νόμιμη και συνεπώς, το ελεγχόμενο χρηματικό ένταλμα πληρωμής δεν πρέπει να θεωρηθεί.

Εκπόνηση μελετών:..Με τα δεδομένα αυτά, το Κλιμάκιο κρίνει ότι, ναι μεν σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 100 του ν. 3852/2010, όπως αυτό έχει τροποποιηθεί με το άρθρο 8 παρ. 9 του ν. 4071/2012, οι αναπτυξιακές ανώνυμες εταιρείες Ο.Τ.Α. μπορούν να συνάπτουν προγραμματικές συμβάσεις ως μοναδικοί αντισυμβαλλόμενοι, παρισταμένου, ως εκ τούτου, αβασίμου του πρώτου λόγου διαφωνίας, πλην όμως, στην προκειμένη περίπτωση, η προαναφερθείσα σύμβαση μεταξύ της Περιφέρειας .... και της .... δεν συνιστά προγραμματική σύμβαση του άρθρου 100 του ν. 3852/2010 και ως τέτοια δεν εμπίπτει σε κανέναν από τους αναφερόμενους στο άρθρο 12 του ν. 4412/2016 συμβατικούς τύπους, τους οποίους ο νόμος αυτός εξαιρεί από το πεδίο εφαρμογής του. Τούτο διότι, από το αντικείμενο της σύμβασης αυτής και κυρίως από τη διαμόρφωση των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλόμενων μερών, προκύπτει ότι αυτά δεν εκκινούν από την ίδια αφετηρία συμφερόντων με σκοπό την από κοινού, δια της αλληλοσυμπλήρωσης αρμοδιοτήτων ή οικονομοτεχνικών μέσων, εκτέλεση της δημόσιας αποστολής τους, ούτε συμβάλλουν με ισορροπημένο τρόπο στην υλοποίηση του αντικειμένου της σύμβασης. Ειδικότερα, με την ως άνω σύμβαση δεν εγκαθιδρύεται συνεργασία μεταξύ των συμβαλλομένων μερών, αλλά η Περιφέρεια .... λειτουργεί ως αναθέτουσα Αρχή που επιδιώκει, έναντι καταβολής αμοιβής ανερχόμενης σε 227.245,10 ευρώ με Φ.Π.Α., την εκπόνηση των αναγραφoμένων στη σύμβαση μελετών εκ μέρους της αντισυμβαλλόμενης ..., η οποία αντίστοιχα επέχει απλώς θέση παρόχου των υπηρεσιών αυτών και αποβλέπει στην αμοιβή της για την εκπλήρωση της παροχής της. Περαιτέρω, η Περιφέρεια .... δεν αναλαμβάνει καμία ουσιαστική υποχρέωση ως προς την εκτέλεση του αντικειμένου της σύμβασης, πλην της καταβολής της αμοιβής της αντισυμβαλλόμενης εταιρείας, αφού οι συμβατικές υποχρεώσεις της και ειδικότερα η διευκόλυνση του επιστημονικού προσωπικού που θα απασχοληθεί με την υλοποίηση του παραπάνω αντικειμένου στη συγκέντρωση των απαραίτητων στοιχείων και πληροφοριών, η εν γένει διευκόλυνση της πορείας της σύμβασης και η υποβοήθηση για σύναψη ειδικών ή συμπληρωματικών συμβάσεων που είναι δυνατόν να απαιτηθούν, δεν μπορούν να θεωρηθούν ουσιώδεις, αλλά λειτουργούν συμπληρωματικά και μόνο στην εκτέλεση από την αντισυμβαλλόμενη εταιρεία του συμβατικού αντικειμένου, δεδομένου ότι προαπαιτούμενη ενέργεια για την εκπόνηση οιασδήποτε μελέτης είναι η παράδοση από τον εργοδότη στον ανάδοχο κάθε διαθέσιμου στοιχείου που σχετίζεται με την υπό εκτέλεση μελέτη. Ενόψει των ανωτέρω και ανεξαρτήτως εάν οι αναπτυξιακές ανώνυμες εταιρείες Ο.Τ.Α. εν γένει συνιστούν, κατ’ άρθρο 2 παρ. 1 στοιχ. 1 και 4 του ν. 4412/2016, οργανισμούς δημοσίου δικαίου και κατ’ επέκταση αναθέτουσες Αρχές, η εν λόγω σύμβαση, μολονότι αποσκοπεί στην εξυπηρέτηση σκοπών δημοσίου συμφέροντος, ωστόσο δεν καθιερώνει οριζόντια συνεργασία, κατ’ άρθρο 12 παρ. 4 του ν. 4412/2016, μεταξύ της Περιφέρειας και της αντισυμβαλλόμενης ως άνω αναπτυξιακής ανώνυμης εταιρείας Ο.Τ.Α. για την εκπλήρωση συγκεκριμένης δημόσιας υπηρεσίας σύμφωνα με τη θεσμική αποστολή του κάθε συμβαλλόμενου μέρους, και, ως εκ τούτου, μη νομίμως  συνάπτεται κατά παρέκκλιση των προβλεπομένων στις διατάξεις του ως άνω νόμου διαδικασιών ανάθεσης. Εξ άλλου, η συναφθείσα ως άνω σύμβαση δε δύναται να εξαιρεθεί  από το πεδίο εφαρμογής του ν. 4412/2016 ούτε ως σύμβαση οιονεί αυτεπιστασίας (in house), σύμφωνα με την παρ. 3 του άρθρου 12 του νόμου αυτού. Τούτο, λόγω αφενός της, έστω μειοψηφικής, μη αναγκαστικής συμμετοχής στη μετοχική σύνθεση της αντισυμβαλλόμενης αναπτυξιακής ανώνυμης εταιρείας Ο.Τ.Α. ιδιωτικών κεφαλαίων (αγροτικοί συνεταιρισμού, κτηνοτροφικός συνεταιρισμός, συνεταιρισμός φαρμακοποιών κ.λπ.), αφετέρου του γεγονότος ότι η έμμεση επιρροή, που ασκούν στις αποφάσεις της ανωτέρω εταιρείας, οι κατέχοντες την πλειοψηφία του μετοχικού της κεφαλαίου (Περιφερειακή Ένωση Δήμων ..., Περιφέρεια ..., Περιφερειακό Ταμείο Ανάπτυξης ... και Εμπορικό Βιομηχανικό Επιμελητήριο ...) δεν καθιστά τον επ’ αυτής έλεγχο ανάλογο εκείνου που ασκούν στις δικές τους υπηρεσίες και συνεπώς, δεν πληρούται η προβλεπόμενη στην περ. γ΄ της παρ. 3 του ως άνω άρθρου προϋπόθεση. Ενόψει όλων όσων προαναφέρθηκαν, η εν λόγω σύμβαση, κατ’ ορθό νομικό χαρακτηρισμό, δεν αποτελεί γνήσια προγραμματική σύμβαση, αλλά έχει τον χαρακτήρα κοινής εξ επαχθούς αιτίας δημόσιας σύμβασης παροχής υπηρεσιών (εκπόνηση μελέτης), η οποία ανατέθηκε απευθείας στην αναπτυξιακή ανώνυμη εταιρεία Ο.Τ.Α., χωρίς, με βάση τα πραγματικά περιστατικά που προεκτέθηκαν, να συντρέχουν οι προς τούτο προβλεπόμενες στο ν. 4412/2016 προϋποθέσεις για την απευθείας ανάθεσή της, κατά τα βασίμως προβαλλόμενα από τον διαφωνούντα Αναπληρωτή Επίτροπο με το δεύτερο λόγο διαφωνίας. Συνεπώς, για την ανάθεσή της η Περιφέρεια .... όφειλε, ενόψει της συμβατικής αξίας της (183.262,8 ευρώ χωρίς Φ.Π.Α.), να διενεργήσει ανοικτό διαγωνισμό.

Δημοσιονομική διόρθωση αχρεωστήτως καταβληθέντος ποσού...Ακολούθως, ως προς την ασφάλιση του έργου, ο εκκαλών προβάλλει ότι δεν προέβη σε κατάρτιση ασφαλιστικής σύμβασης, διότι δεν έχει εκδοθεί το προβλεπόμενο από τη νομοθεσία προεδρικό διάταγμα, σε κάθε δε περίπτωση, η συγκεκριμένη παρατυπία έχει τυπικό χαρακτήρα και, ως εκ τούτου, η επιβολή διόρθωσης ποσοστού 1% βαίνει πέραν του αναγκαίου μέτρου, αφού είναι πολλαπλάσια της πραγματικής δαπάνης ασφάλισης του έργου. Προσάγει δε την από 10.2.2016 προσφορά ασφάλισης αστικής ευθύνης της ασφαλιστικής εταιρείας ..., σύμφωνα με την οποία η δαπάνη της ασφάλισης για όλη τη διάρκεια του έργου ανέρχεται σε 4.300 €.  Ο ισχυρισμός αυτός, κατά το πρώτο σκέλος του, προβάλλεται αλυσιτελώς, διότι, σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στη σκέψη 10 της παρούσας, η μη έκδοση του προεδρικού διατάγματος του άρθρου 45 παρ. 4 του ν. 3669/2008 ουδεμία επιρροή ασκεί εν προκειμένω, καθόσον η ευθύνη των μερών, για βλάβες που προκαλούνται στο έργο μέχρι την οριστική του παραλαβή, προσδιορίζεται από τους σχετικούς με την ασφάλιση του έργου όρους που περιέχονται στα συμβατικά τεύχη, στη συγκεκριμένη δε περίπτωση, από το άρθρο 38 της Ειδικής Συγγραφής Υποχρεώσεων. Λαμβάνοντας, όμως, υπόψη ότι α) σύμφωνα με τις κατευθυντήριες γραμμές που περιλαμβάνονται στο Παράρτημα της C(2013)9527 final/19.12.2013 απόφασης της Ευρωπαϊκής Επιτροπής, σε περιπτώσεις παρατυπιών τυπικού μόνο χαρακτήρα χωρίς πραγματική ή πιθανή δημοσιονομική επίπτωση, είναι δυνατό να μην επιβάλλονται διορθώσεις, και β) το επίδικο έργο ολοκληρώθηκε επιτυχώς, χωρίς το ελεγκτικό όργανο να διαπιστώσει, αλλά ούτε από τα στοιχεία του φακέλου να προκύπτει, οιαδήποτε ζημία ή βλάβη κατά την εκτέλεσή του και, ως εκ τούτου, η συγκεκριμένη παρατυπία έχει όλως τυπικό χαρακτήρα (βλ. και την Έκθεση Οριστικών Αποτελεσμάτων Ελέγχου, η οποία χαρακτηρίζει την παρατυπία αυτή «Τυπικό Εύρημα»), χωρίς πραγματική δημοσιονομική επίπτωση, πρέπει, κατ’ εφαρμογήν της αρχής της αναλογικότητας, ο σχετικός λόγος να γίνει δεκτός ως βάσιμος.Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, η ένδικη έφεση πρέπει να γίνει δεκτή στο σύνολό της και να ακυρωθεί η προσβαλλόμενη απόφαση. Τέλος, εν όψει των περιστάσεων, πρέπει να απαλλαγεί το Ελληνικό Δημόσιο από τη δικαστική δαπάνη του εκκαλούντος (άρθρο 314 παρ. 3 του ν.4700/2020).

ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ:Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στη σκέψη ΙΙΙ της παρούσας το Κλιμάκιο διαπιστώνει ότι η ελεγχόμενη διακήρυξη θέτει στο άρθρο 22 για όλες τις συμμετέχουσες επιχειρήσεις ως επαγγελματικό προσόν να μην έχει κινηθεί σε βάρος τους διαδικασία κήρυξης σε πτώχευση, εκκαθάριση ή αναγκαστική διαχείριση. Κατωτέρω, όμως, και ειδικότερα στο άρθρο 23, όσον αφορά στις επιχειρήσεις, οι οποίες κατέχουν Ενημερότητα Πτυχίου, όπως είναι, για τον παρόντα διαγωνισμό, οι δικαιούμενες συμμετοχής εταιρείες που ανήκουν στην 3η τάξη του ΜΕΕΠ, ορίζει ότι η προσκόμιση αυτής τις απαλλάσσει από την υποχρέωση κατάθεσης όλων των λοιπών δικαιολογητικών απόδειξης της επαγγελματικής ικανότητας και, κατά συνέπεια, και της υπεύθυνης δήλωσης ότι δεν έχει κινηθεί σε βάρος τους διαδικασία κήρυξης πτώχευσης, εκκαθάρισης και αναγκαστικής διαχείρισης, όπως απαιτείται για τις λοιπές επιχειρήσεις. Τούτο δε, παρά το γεγονός ότι, όπως προκύπτει από την υ.α. Δ15/οικ.15658/13 με τίτλο «Τροποποίηση της με αριθ. Δ15/οικ/24298/28.07.2005 (Β΄ 1105) Υπουργικής Απόφασης με θέμα «Έκδοση Ενημερότητας Πτυχίου και Βεβαιώσεων ανεκτέλεστου υπολοίπου συμβάσεων δημοσίων έργων, υποβολή Εκθέσεων δραστηριότητας ανωνύμων εταιρειών και Πιστοποιητικών εκτέλεσης έργων» (ΦΕΚ Β΄ 2300), για τη λήψη της Ενημερότητας Πτυχίου δεν απαιτείται η προσκόμιση βεβαίωσης ή υπεύθυνης δήλωσης ως προς τη μη κίνηση των ανωτέρω διαδικασιών. Με τον τρόπο αυτό, όμως, η επίμαχη διακήρυξη θέτει σε αδικαιολόγητα πλεονεκτικότερη θέση της καλούμενες στον ελεγχόμενο διαγωνισμό επιχειρήσεις 3ης τάξης σε σχέση με τις επιχειρήσεις των κατώτερων τάξεων ως προς τα δικαιολογητικά που απαιτούνται για τη συμμετοχή τους στο διαγωνισμό και ειδικότερα ως προς την έκταση της υποχρέωσης απόδειξης της επαγγελματικής τους ικανότητας αναφορικά με την κίνηση των διαδικασιών κήρυξης αυτών σε κατάσταση πτώχευσης, εκκαθάρισης ή αναγκαστικής διαχείρισης. Τούτων δοθέντων, μη νομίμως η αναθέτουσα αρχή έκανε δεκτές τις ως άνω υποβληθείσες ενστάσεις και προέβη, μεταξύ άλλων, στον αποκλεισμό και της 1ης κατά σειρά μειοδοσίας εταιρείας «….», για το λόγο ότι η προσκομισθείσα από αυτήν, για την απόδειξη εκπλήρωσης του προσόντος του άρθρου 22 παρ. 1 της διακήρυξης, υπεύθυνη δήλωση δεν περιείχε τη βεβαίωση ότι δεν έχει κινηθεί σε βάρος της διαδικασία κήρυξης πτώχευσης, εκκαθάρισης ή αναγκαστικής διαχείρισης..(..)το Κλιμάκιο κρίνει ότι λόγω της ανωτέρω πλημμέλειας, η οποία παρίσταται ως ουσιώδης, δεδομένου ότι οδήγησε στον αποκλεισμό της πρώτης κατά σειρά μειοδοσίας εργοληπτικής επιχείρησης και την κατακύρωση του αποτελέσματος του διαγωνισμού στην δεύτερη μειοδότρια εταιρεία, κωλύεται η υπογραφή του υποβληθέντος σχεδίου σύμβασης. Για την ανωτέρω δε κρίση, δεν ασκεί επιρροή το γεγονός ότι η από 16.6.2014 προσφυγή που άσκησε η 4η μειοδότρια εταιρεία «...Ε.Τ.Ε.» ενώπιον της Ειδικής Επιτροπής της Αποκεντρωμένης Διοίκησης …  κατά της 4192/2014 απόφασης το Γ.Γ. Αποκεντρωμένης Διοίκησης …, με την οποία απορρίφθηκε η προσφυγή της κατά της συμμετοχής της 2ης μειοδότριας επιχείρησης «....», βρίσκεται ακόμη σε εξέλιξη, χωρίς να έχει εκδοθεί απόφαση επ΄αυτής.

Εκπόνηση μελέτης..ζητείται η ανάκληση της 100/2015 πράξης του Ζ΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου..Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στη μείζονα σκέψη της παρούσας απόφασης, το Τμήμα κρίνει, κατά πλειοψηφία, ότι το άρθρο 109 του ν. 4199/2013 παρέχει τη δυνατότητα επανυποβολής στο Ζ΄ Κλιμάκιο του Ελεγκτικού Συνεδρίου προς έλεγχο νομιμότητας της επίμαχης Συμπληρωματικής Σύμβασης μελετών, επί της οποίας το Δικαστήριο έχει αποφανθεί τελειωτικά με την 3463/2012 απόφαση του Τμήματος Μείζονος - Επταμελούς Σύνθεσης, προκειμένου αυτό (το Κλιμάκιο) να κρίνει αν οι οριστικές κρίσεις του περί της νομιμότητας σύναψης της εν λόγω σύμβασης πρέπει να μεταβληθούν με βάση την ανωτέρω νέα ρύθμιση. Ειδικότερα, ότι : 1. Η εν λόγω διάταξη έχει αναδρομική ισχύ και, επομένως, τυγχάνει εφαρμογής στην προκειμένη περίπτωση όπου η διαδικασία σύναψης της ελεγχόμενης Συμπληρωματικής Σύμβασης είχε ήδη ολοκληρωθεί πριν τη θέση της σε ισχύ και αφετέρου το γεγονός της απένταξης της μελέτης, στο πλαίσιο της οποίας επιδιώκεται η σύναψή της, από το Επιχειρησιακό Πρόγραμμα «Οδικοί Άξονες, Λιμάνια και Αστική Ανάπτυξη» δεν ασκεί καμία επιρροή. 2. Η διάταξη αυτή δεν έχει καταργηθεί, δοθέντος ότι ναι μεν το άρθρο 199 του νεότερου ν. 4281/2014 προβλέπει ότι το άρθρο 109 του ν. 4199/2013 καταργείται από την έναρξη ισχύος του νεότερου αυτού νόμου, πλην όμως το άρθρο 201 του ν. 4281/2014, όπως ισχύει μετά την τροποποίησή του από το άρθρο 37 παρ. 1 του ν. 4320/2015, ορίζει ότι η ισχύς των διατάξεων του νεότερου νόμου αρχίζει από 31.12.2015, εκτός αν άλλως ορίζεται στις επιμέρους διατάξεις αυτού. Κατά συνέπεια, ελλείψει ειδικότερης ρύθμισης, το άρθρο 109 του ν. 4199/2013 δεν έχει ακόμα καταργηθεί. 3. Εν προκειμένω, όμως, αλυσιτελώς γίνεται επίκληση του άρθρου αυτού, για τη νομιμότητα σύναψης της επίμαχης συμπληρωματικής σύμβασης, καθόσον εξακολουθεί να υφίσταται μία πλημμέλεια που κωλύει τη σύναψη αυτής και για την οποία η επικαλούμενη διάταξη ουδεμία ρύθμιση διαλαμβάνει. Συγκεκριμένα : α. Με την 3463/2012 απόφαση του Τμήματος Μείζονος - Επταμελούς Σύνθεσης επικυρώθηκε με τρόπο ρητό και αναμφίλεκτο ότι η επίμαχη Συμπληρωματική Σύμβαση δεν μπορεί να υπογραφεί για τον αυτοτελή νομικά - και διακρινόμενο από τη συνδρομή ή μη απρόβλεπτων περιστάσεων - λόγο ότι η σύναψη συμπληρωματικών συμβάσεων είναι επιτρεπτή μόνο όταν η αρχική σύμβαση βρίσκεται στο στάδιο εκτέλεσής της, γεγονός που δεν συνέτρεχε εν προκειμένω. Τούτο, διότι, σύμφωνα με τα οριστικώς κριθέντα με την ανωτέρω απόφαση, η έγκριση του 1ου Συγκριτικού Πίνακα έλαβε χώρα μετά την παρέλευση της οριακής προθεσμίας εκτέλεσης της σύμβασης. Η κρίση δε αυτή συνιστώντας διακριτή πλημμέλεια δύναται να στηρίξει αυτοτελώς το διατακτικό περί κωλύματος υπογραφής της συμπληρωματικής σύμβασης. β. Η ανωτέρω κρίση που εκφέρθηκε αρχικά με την 313/2012 πράξη του Ζ΄ Κλιμακίου του Δικαστηρίου τούτου, υιοθετήθηκε μεταγενέστερα με την 2792/2012 απόφαση του VI Tμήματος αυτού και δεν ανατράπηκε με την προαναφερθείσα απόφαση του Τμήματος Μείζονος - Επταμελούς Σύνθεσης, κατά συνέπεια, είναι απολύτως δεσμευτική τόσο για το Κλιμάκιο όσο και το παρόν Τμήμα, τα οποία δεν μπορούν να αποστούν από το ήδη οριστικώς και μη δυνάμενο να ανατραπεί, άρα αμετακλήτως, κριθέν αυτό ζήτημα, απορριπτομένων ως αβασίμων των περί του αντιθέτου ισχυρισμών των κρινόμενων αιτήσεων.

ΔΕΝ ΑΝΑΘΕΩΡΗΘΗΚΕ ΜΕ ΤΗΝ ΕΣ/ΤΜ.ΜΕΙΖ-ΕΠΤΑΜ.ΣΥΝΘ/6625/2015

ΑΜΟΙΒΗ ΔΙΚΗΓΟΡΟΥ:. Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν στις προηγούμενες σκέψεις (II, III και IV), το Κλιμάκιο κρίνει, κατ’ αρχάς, ότι η από 2.7.2008 έγγραφη συμφωνία μεταξύ του Δήμου ..... και του φερόμενου ως δικαιούχου δικηγόρου για την παροχή των προαναφερόμενων νομικών υπηρεσιών αφορά μεν στο ίδιο νομικό ζήτημα, επαναλαμβανόμενο, ωστόσο, σε περισσότερες δικαστικές διενέξεις διαφόρων οικονομικών ετών που αφορούν σε διαφορετικές ανώνυμες εταιρείες, ήτοι πρόκειται για διαφορετικές υποθέσεις, για την διεκπεραίωση των οποίων απαιτείται κάθε φορά, κατ’ άρθρο 103 παρ. 2 περ. ι του ν. 3463/2006 (ήδη άρθρο 72 παρ. 1 περ. ιε του ν. 3852/2010), απόφαση ανάθεσης εντολής κατά συγκεκριμένη υπόθεση, όπως άλλωστε προβλέπεται τόσο στην 269/2008 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου περί καθορισμού της αμοιβής και των όρων παροχής των εν λόγω νομικών υπηρεσιών, όσο και στο ιδιωτικό συμφωνητικό που συνήφθη σε εκτέλεση αυτής. Ως εκ τούτου, η αμοιβή του φερόμενου ως δικαιούχου δικηγόρου για τη διενέργεια των εξώδικων και δικαστικών ενεργειών κάθε συγκεκριμένης υπόθεσης κρίνεται αυτοτελώς και δεν ασκεί επιρροή στη νομιμότητα ή μη της εντελλόμενης δαπάνης η προηγούμενη θεώρηση χρηματικών ενταλμάτων καταβολής αμοιβής στον ίδιο δικηγόρο για το χειρισμό παρόμοιων υποθέσεων που στηρίζονται στην ως άνω έγγραφη συμφωνία γενικής παροχής εντολής δικηγορικών υπηρεσιών, απορριπτομένου ως αβασίμου του σχετικού ισχυρισμού του Δήμου ..... περί εφαρμογής του π.δ. 136/2011, λόγω του ότι έχουν ήδη θεωρηθεί χρηματικά εντάλματα σε εκτέλεση του ίδιου ιδιωτικού συμφωνητικού. Περαιτέρω, η ανάθεση γενικά στο φερόμενο ως δικαιούχο δικηγόρο της νομικής υποστήριξης του Δήμου στις ως άνω υποθέσεις, με την 437/2007 απόφαση της Δημαρχιακής Επιτροπής και την 269/2008 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου του Δήμου ....., είναι μη νόμιμη, καθόσον, όπως έχει κριθεί (βλ. Ε.Σ. Ι Τμ. πρ. 79/2010, 116/2007, 204/2005) στις περιπτώσεις επιτρεπτής ανάθεσης εντολής σε δικηγόρο της διεκπεραίωσης νομικών υποθέσεων, η σχετική εντολή παρέχεται μόνο κατά συγκεκριμένη υπόθεση και δεν είναι νόμιμη η παροχή εντολής για το χειρισμό όλων γενικά των νομικών υποθέσεων του νομικού προσώπου για αόριστο χρονικό διάστημα, έστω κι αν αφορούν στο ίδιο νομικό ζήτημα, καθόσον γενική πληρεξουσιότητα για το χειρισμό νομικών υποθέσεων του νομικού προσώπου, παρέχεται, μόνο, στους, με τη νόμιμη διαδικασία, προσλαμβανόμενους με έμμισθη εντολή δικηγόρους του. Εν προκειμένω, δεν έχει τηρηθεί η διαδικασία που προβλέπεται στις οικείες διατάξεις (άρθρο 103 παρ. 2 του ν. 3463/2006, ήδη άρθρο 72 του ν. 3852/2010), οι οποίες διαγράφουν αυτοτελή και αποκλειστική ρύθμιση ως προς την αρμοδιότητα, τις προϋποθέσεις και τον τρόπο ανάθεσης των νομικών υπηρεσιών από Δήμο, καθόσον δεν έχει προηγηθεί αιτιολογημένη απόφαση της Δημαρχιακής (ήδη Οικονομικής) Επιτροπής του Δήμου ..... περί ανάθεσης εντολής διεκπεραίωσης των ως άνω νομικών υποθέσεων του Δήμου στο φερόμενο ως δικαιούχο δικηγόρο κάθε φορά με ξεχωριστές αποφάσεις ανά υπόθεση, όπως άλλωστε προβλεπόταν τόσο στην 269/2008 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου όσο και στο οικείο συμφωνητικό που υπεγράφη μεταξύ του Δήμου ..... και του φερόμενου ως δικαιούχου των χρηματικών ενταλμάτων δικηγόρου, κατά τους βασίμως προβαλλόμενους πρώτο και τρίτο λόγους διαφωνίας της Επιτρόπου. Εξάλλου, ανεξαρτήτως των ως άνω λόγων μη νομιμότητας της ανάθεσης, ο καθορισμός της αμοιβής του φερόμενου ως δικαιούχου δικηγόρου, με την 269/2008 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου, δεν είναι νόμιμος, ως αντικείμενος στις αρχές της δημοσιονομικής νομιμότητας, καθόσον δεν διαλαμβάνεται αιτιολογημένη κρίση σχετικά με το εύλογο της αμοιβής σε συνάρτηση με τις ιδιαιτερότητες κάθε υπόθεσης ξεχωριστά, μετά από συνεκτίμηση των ειδικών περιστάσεων της συγκεκριμένης υπόθεσης (π.χ. οι  εξειδικευμένες νομικές γνώσεις ή η εμπειρία που τυχόν απαιτείται, τα πρωτότυπα νομικά ζητήματα που ενδεχομένως ανακύπτουν, η πολυπλοκότητα του πραγματικού της οικείας υπόθεσης και ο δυσεπίλυτος χαρακτήρας της - βλ. Ε.Σ. Πρακτικά Κλιμ. Προλ. Ελ. Δαπ. στο Ι Τμ. 10η/10.6.2014). Αυτές οι παραδοχές έχουν προέχουσα σημασία, δεδομένου ότι, εν προκειμένω, το επίμαχο νομικό θέμα ανακύπτει κατ’ εξακολούθηση στο πλαίσιο πανομοιότυπων εξώδικων και δικαστικών ενεργειών του φερόμενου ως δικαιούχου δικηγόρου, που ανάγονται σε περισσότερα οικονομικά έτη και έχουν ως πυρήνα το αυτό νομικό ζήτημα

Μη ανακλητέα με την ΕλΣυν.Τμ.1/24/2017

Προμήθεια οχημάτων..ζητείται η ανάκληση της 54/2009 Πράξης του ΣΤ΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου..Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στις σκέψεις ΙΙΙ και IV το Τμήμα άγεται στην κρίση ότι εσφαλμένα το Κλιμάκιο αποφάνθηκε ότι κωλύεται η υπογραφή του επίμαχου σχεδίου σύμβασης διότι α) η ενημέρωση που έγινε στην Υπηρεσία Επίσημων Εκδόσεων των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων (19.9.2006) σχετικά με τη νέα ημερομηνία του διαγωνισμού, ήταν ελλιπής σε σχέση με τις πληροφορίες που παρασχέθηκαν με τις εγχώριες δημοσιεύσεις, κατά το τμήμα τους που σχετιζόταν με την επελθούσα μετά την άσκηση προσφυγών τροποποίηση των όρων της διακήρυξης (των τεχνικών προδιαγραφών) και συνεπώς η διαδικασία του διαγωνισμού για το λόγο αυτό εξελίχθηκε πλημμελώς και β) ενόψει του ότι με τη διακήρυξη, όπως τροποποιήθηκε, η πιστοποίηση ISO 9001 τέθηκε ως απαράβατος όρος για τον κύριο πυροσβεστικό εξοπλισμό και το όχημα, καθώς και για τον τελικό κατασκευαστή του πυροσβεστικού οχήματος, ενώ ως προς τον υπόλοιπο εξοπλισμό η ίδια πιστοποίηση τέθηκε ως κριτήριο αξιολόγησης, η αποδοχή της τεχνικής προσφοράς της εταιρείας «…..» ήταν μη νόμιμη, καθόσον η εταιρεία αυτή δεν προσκόμισε μεταφρασμένα πιστοποιητικά ISO 9001, αλλά μόνο ξενόγλωσσα, η νομιμότητα και το κύρος των οποίων δεν ήταν δυνατό να ελεγχθεί ούτε κατά τη διαδικασία του διαγωνισμού ούτε στο πλαίσιο του διενεργούμενου από το Κλιμάκιο ελέγχου, καθόσον: α) Με το Π1/4206/13.9.2006 έγγραφο εστάλη αυθημερόν στην Υπηρεσία Επισήμων Εκδόσεων των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων το πλήρες κείμενο της Δ2/1899/12.9.2006 ανακοίνωσης, η οποία δημοσιεύτηκε στον ελληνικό τύπο στις 14.9.2006, ενώ στο συμπλήρωμα της Επίσημης Εφημερίδας της Ευρωπαϊκής Ένωσης στις 19.9.2006, χωρίς πράγματι να περιέχεται σε αυτή ενημέρωση σχετική με τις τροποποιήσεις των όρων και των τεχνικών προδιαγραφών, πλην όμως, αφενός η δημοσίευσή της έλαβε χώρα στον ελληνικό τύπο μετά την αποστολή της στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης, αφετέρου εστάλησαν προς δημοσίευση (παρότι δεν περιλαμβάνονταν ρητά στα στοιχεία του υποδείγματος ανακοινώσεων του παραρτήματος του άρθρου 10 του π.δ.394/1996) τα ίδια ακριβώς στοιχεία με εκείνα που δημοσιεύτηκαν τελικά στον εγχώριο τύπο και συνεπώς στην υπό κρίση υπόθεση η διαδικασία του διαγωνισμού, στον οποίο συμμετείχαν πέντε εταιρείες, μεταξύ των οποίων και μία γερμανική με απευθείας εκ του εξωτερικού υποβολή προσφοράς, δεν εξελίχθηκε πλημμελώς και β) Η προδιαγραφή που προβλέπεται στην παρ. 2.1.4 του άρθρου 2.1 με τίτλο «Γενικά» (όπου δεν υπάρχει, όπως σε άλλες προδιαγραφές, εντός παρένθεσης, η επισημείωση «απαράβατος όρος») του Παραρτήματος Ε΄ της διακήρυξης (με τίτλο «ΤΕΧΝΙΚΕΣ ΠΡΟΔΙΑΓΡΑΦΕΣ») δεν συνιστά απαράβατο όρο, εφόσον η διακήρυξη δεν τη χαρακτηρίζει ρητά ως τέτοιο με οποιαδήποτε παρεμφερή ονομασία («απαράβατος» ή «επί ποινή αποκλεισμού» όρος, «ελάχιστη» ή «υποχρεωτική απαίτηση»), ούτε το ανωτέρω άρθρο 2.1 περιλαμβάνεται μεταξύ των απαράβατων όρων που απαριθμούνται περιοριστικά στο άρθρο 18 του ως άνω παραρτήματος (Ε) και συνεπώς τυχόν πλημμέλειες αναφορικά με τα δικαιολογητικά (μη υποβολή αυτών, ή υποβολή αυτών σε ξένη γλώσσα) που υπεβλήθησαν από την ανάδοχο ως προς τον όρο αυτό των τεχνικών προδιαγραφών δεν αρκούσαν για να καταστήσουν απαράδεκτη την προσφορά της. Και τούτο ανεξαρτήτως του ότι, αφενός στην ως άνω παράγραφο 2.1.4 των τεχνικών προδιαγραφών δεν υπήρχε ρητή μνεία για υποχρέωση υποβολής με την προσφορά και των πιστοποιητικών ISO των εργοστασίων ούτε για υποχρέωση υποβολής αυτών οπωσδήποτε μεταφρασμένων στην ελληνική γλώσσα, αφετέρου η εταιρεία «…..» κατέθεσε με την προσφορά της, καίτοι δεν είχε υποχρέωση από τη διακήρυξη, οκτώ πιστοποιητικά ISO (εκ των οποίων επτά αλλοδαπών εργοστασίων συντεταγμένα στην αγγλική γλώσσα). Όσον αφορά δε τον τρίτο λόγο για τον οποίο αποφάνθηκε το Κλιμάκιο ότι κωλύεται η υπογραφή της επίμαχης σύμβασης, το Τμήμα άγεται στην κρίση ότι, σύμφωνα και με όσα εκτέθηκαν στη σκέψη V, μη νόμιμα κατακυρώθηκε το αποτέλεσμα του διαγωνισμού στην προερχόμενη από τη συγχώνευση των εταιρειών «…» και «….» εταιρεία «….», εφόσον δεν ζητήθηκαν ούτε υπεβλήθησαν αυτοβούλως από αυτήν τα απαιτούμενα δικαιολογητικά ονομαστικοποίησης των μετοχών της, παρότι η εν λόγω εταιρεία είχε ήδη συσταθεί από τις αρχές του έτους 2008, σε χρόνο σημαντικά προγενέστερο όχι μόνο της κατακύρωσης του αποτελέσματος αλλά και του ανοίγματος της οικονομικής προσφοράς της. Λαμβάνοντας όμως υπόψη, ι) την ελλιπή διατύπωση των επίμαχων διατάξεων όσον αφορά την υποχρέωση υποβολής των δικαιολογητικών ονομαστικοποίησης όταν η επιτρεπτή από το νόμο και τη διακήρυξη μεταβολή της νομικής μορφής της συμμετέχουσας εταιρείας πραγματοποιηθεί σε μεταγενέστερο εκείνου της υποβολής των προσφορών στάδιο της διαγωνιστικής διαδικασίας, ιι) την πεποίθηση που εύλογα δημιουργήθηκε στην αναθέτουσα αρχή ότι δεν υφίσταται νομική πλημμέλεια του διαγωνισμού, δεδομένου ότι με την προηγούμενη 188/2008 Πράξη του το Στ΄ Κλιμάκιο στα πλαίσια διαγωνισμού παρόμοιας με την επίμαχη προμήθειας είχε κρίνει ότι δεν υπήρχε νομικό κώλυμα για την υπογραφή του υποβληθέντος σχεδίου σύμβασης μεταξύ του Δημοσίου και της ίδιας ανώνυμης εταιρείας («….», η οποία είχε προέλθει από τη συγχώνευση των εταιρειών «….» και «….») και ιιι) ότι τα επίμαχα δικαιολογητικά ονομαστικοποίησης των μετοχών της αναδόχου εταιρείας (168/16.1.2009 βεβαίωση της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης, ..., Διεύθυνση Εμπορίου & Τουρισμού, Τμήμα Ανωνύμων Εταιρειών και από 8.4.2009 αναλυτική κατάσταση μετόχων και μετοχών της …. στην οποία επισυνάπτεται και επικυρωμένο αντίγραφο του Βιβλίου Μετόχων και Μετοχών) έχουν προσκομιστεί, το Τμήμα κρίνει, κατά παραδοχή του σχετικού λόγου ανάκλησης, ότι συντρέχει συγγνωστή πλάνη της αναθέτουσας αρχής. Τέλος, όσον αφορά τις ασκηθείσες κατά των ένδικων αιτήσεων ανάκλησης παρεμβάσεις των εταιρειών …., το Τμήμα άγεται στην κρίση ότι αυτές πρέπει να απορριφθούν ως απαράδεκτες, καθόσον οι ως άνω εταιρείες δεν θεμελιώνουν σπουδαίο έννομο συμφέρον για τη μη ανάκληση της προσβαλλόμενης Πράξης του Κλιμακίου, αφού από την ενδεχόμενη ευδοκίμηση των παρεμβάσεών τους δεν αποκομίζουν καμία ωφέλεια. (....)Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω, πρέπει να γίνουν δεκτές οι υπό κρίση αιτήσεις ανάκλησης καθώς και η υπέρ της αίτησης του Υπουργείου Ανάπτυξης ασκηθείσα παρέμβαση της Υπηρεσίας Πολιτικής Αεροπορίας, να απορριφθούν οι ασκηθείσες κατά αυτών παρεμβάσεις, να ανακληθεί η 54/2009 Πράξη του ΣΤ΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου και να διαταχθεί η απόδοση στην αιτούσα εταιρεία με την επωνυμία «….» του κατατεθέντος από αυτήν παραβόλου (άρθρο 56 παρ. 4 π.δ.774/1980, όπως ισχύει μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο 57 παρ. 3 ν.3659/2008), μη υπάρχοντος δε άλλου λόγου που να κωλύει την υπογραφή της υπό έλεγχο σύμβασης, πρέπει αυτή να υπογραφεί .