Αντικατάσταση διατάξεων της υπ’ αριθμ. οικ. Β- 54871/ 4060/17.9.2003 (Β΄ 1364) απόφασης του Υπουργού Μεταφορών και Επικοινωνιών «Όροι, προϋποθέσεις και διαδικασία για τον χαρακτηρισμό μιας περιοχής ως αστικής, μιας γραμμής ως αστικής ή υπεραστικής, καθώς και για τον καθορισμό αφετηριών, τερμάτων, διαδρομών, στάσεων σταθμών πρακτορείων εξυπηρέτησης και εκδοτηρίων εισιτηρίων», όπως ισχύει.

Περιεχόμενο φακέλου πρότασης εκτέλεσης νέας τακτικής υπεραστικής ή αστικής γραμμής επιβατικών μεταφορών, καθώς και διαδικασία ίδρυσης νέας τακτικής υπεραστικής ή αστικής γραμμής επιβατικών μεταφορών. 

ΠΑΡΟΧΗ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ:Με τα δεδομένα αυτά η ελεγχόμενη δαπάνη δεν είναι νόμιμη, διότι δεν διενεργήθηκε δημόσια ηλεκτρονική κλήρωση για την επιλογή του αναδόχου. Εν προκειμένω δε δεν μπορεί να τύχει εφαρμογής το άρθρο 328 του ν. 4412/2016, το οποίο δεν απαιτεί τη διενέργεια ηλεκτρονικής κλήρωσης, καθόσον δεν προκύπτει ότι πρόκειται για υπηρεσίες που αφορούν στην εκμετάλλευση μιας γεωγραφικής περιοχής με σκοπό τη διάθεση αερολιμένων, θαλάσσιων λιμένων ή λιμένων εσωτερικής ναυσιπλοΐας ή άλλων τερματικών σταθμών σε φορείς που πραγματοποιούν αεροπορικές, θαλάσσιες ή εσωτερικές πλωτές μεταφορές (άρθρο 232 ν. 4412/2016). Επιπλέον, η εντελλόμενη δαπάνη δεν είναι νόμιμη και διότι ο ανάδοχος δεν απέδειξε κατά το χρόνο σύναψης της σύμβασης ότι δεν συντρέχουν στο πρόσωπό του οι προβλεπόμενοι στο άρθρο 73 του ν. 4412/2016 λόγοι αποκλεισμού, αφού δεν προσκόμισε φορολογική και ασφαλιστική ενημερότητα, ενώ αντιθέτως εκ των υστέρων προέκυψε ότι ο ίδιος έχει οφειλές προς το Δημόσιο.

Προγραμματικές-συμβάσεις. ζητείται η αναθεώρηση της 557/2014 απόφασης του VI Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου, με την οποία απορρίφθηκε η αίτηση του ως άνω Δήμου για ανάκληση της 250/2013 Πράξης του Ζ΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου,(...) Η ελεγχόμενη σύμβαση δεν συνιστά γνήσια προγραμματική σύμβαση του άρθρου 100 του ν. 3852/2010, παρά τα περί του αντιθέτου προβαλλόμενα από τον αιτούντα Δήμο, δεδομένου ότι συνάπτεται μεταξύ δύο μερών που δεν εκκινούν από κοινή αφετηρία για την επίτευξη δημόσιου σκοπού, αλλά επιδιώκουν, ο μεν Δήμος την επίτευξη της εύρυθμης λειτουργίας των παιδικών και βρεφoνηπιακών σταθμών προς εκπλήρωση της αποστολής που έχει αναλάβει, δυνάμει του άρθρου 75 του Κ.Δ.Κ., η δε αντισυμβαλλόμενη ιδιωτικού δικαίου Κοιν.Σ.Επ. το αντάλλαγμα για την παροχή της υπηρεσίας λειτουργίας αυτών. Περαιτέρω, για την επίτευξη του σκοπού της σύμβασης προβλέπεται μονομερής περιουσιακή μετακίνηση από το Δήμο στην επιχείρηση με τη μορφή του ανταλλάγματος έναντι των παρεχόμενων μέσω της σύμβασης υπηρεσιών, ενώ ο επιδιωκόμενος από τα αντισυμβαλλόμενα μέρη σκοπός επιτυγχάνεται αποκλειστικά μέσω της σύμβασης αυτής, χωρίς να απαιτείται η περαιτέρω σύναψη εκτελεστικών συμβάσεων. Επομένως, στη συγκεκριμένη περίπτωση η σύμβαση συνάπτεται από επαχθή αιτία μεταξύ μίας αναθέτουσας αρχής, κατά την έννοια του δικαίου της Ένωσης και ενός ιδιώτη και έχει ως αντικείμενο την παροχή υπηρεσιών λειτουργίας των παιδικών και βρεφονηπιακών σταθμών, έναντι αντιπαροχής ύψους 673.406.55 ευρώ, που αποτελεί και το αποκλειστικό οικονομικό αντικείμενο της συμφωνίας, χωρίς ο επαχθής χαρακτήρας αυτής να αναιρείται από την παραδοχή ότι στο συμφωνηθέν ποσό δεν περιλαμβάνεται ευθέως κάποιο ποσό ως κέρδος της αντισυμβαλλόμενης επιχείρησης, αφού η ύπαρξή του δεν αποτελεί καθοριστικό παράγοντα για τον χαρακτηρισμό μιας σύμβασης ως επαχθούς αιτίας.

Καταβολή προκαταβολής στο πλαίσιο της εκτέλεσης προγραμματικής σύμβασης μεταξύ του Δήμου ......, της ως άνω εταιρείας, του Συμβουλίου Αστικών Συγκοινωνιών ...... (Σ.Α.Σ. ......) και του Εθνικού Κέντρου Έρευνας και Τεχνολογικής Ανάπτυξης (Ε.Κ.Ε.Τ.Α.), με αντικείμενο τη λειτουργία του κέντρου εξυπηρέτησης μετακινούμενων (Κ.Ε.Μ.) του Δήμου(...)Στο άρθρο 100 του ν. 3852/2010 «Νέα Αρχιτεκτονική της Αυτοδιοίκησης και της Αποκεντρωμένης Διοίκησης – Πρόγραμμα Καλλικράτης» (ΦΕΚ Α΄ 87), όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 8 παρ. 9 του ν. 4071/2012 (ΦΕΚ Α΄ 85/11.04.2012), ορίζεται ότι «1.α. Για τη μελέτη και εκτέλεση έργων και προγραμμάτων ανάπτυξης μιας περιοχής, καθώς και για την παροχή υπηρεσιών κάθε είδους, οι δήμοι, (…) τα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου, τα οποία συνιστούν ή στα οποία συμμετέχουν οι προαναφερόμενοι φορείς, (…) οι επιχειρήσεις Ο.Τ.Α., σύμφωνα με την κείμενη νομοθεσία, (…) μπορούν να συνάπτουν προγραμματικές συμβάσεις (…) μεταξύ τους ή και με φορείς του δημοσίου τομέα της παρ. 6 του άρθρου 1 του ν. 1256/1982, μεμονωμένα ή από κοινού. (…) β. Στις Προγραμματικές Συμβάσεις επιτρέπεται και η συμμετοχή επιχειρήσεων των Ο.Τ.Α., σύμφωνα με την κείμενη νομοθεσία, (…) 2.α. Στις Προγραμματικές Συμβάσεις απαραίτητα ορίζονται το αντικείμενο της σύμβασης, ο σκοπός και το περιεχόμενο των μελετών, των έργων, των προγραμμάτων ή των υπηρεσιών, ο προϋπολογισμός τους, τα δικαιώματα και οι υποχρεώσεις των συμβαλλομένων, το χρονοδιάγραμμα εκτέλεσης της σύμβασης, οι πόροι από τους οποίους θα καλυφθούν οι αναλαμβανόμενες οικονομικές υποχρεώσεις και η διάρκεια της σύμβασης. Επίσης ορίζεται το όργανο παρακολούθησης της εφαρμογής της και οι αρμοδιότητές του, καθώς και ρήτρες σε βάρος του συμβαλλομένου που παραβαίνει τους όρους της προγραμματικής σύμβασης. 3. Οι συμβαλλόμενοι φορείς για την εκτέλεση των προγραμματικών συμβάσεων μπορεί να χρηματοδοτούνται (…) από τους προϋπολογισμούς των συμβαλλόμενων φορέων. (…) 4. (…)». Περαιτέρω, στο άρθρο 265 του Κώδικα Δήμων και Κοινοτήτων (ν. 3463/2006, ΦΕΚ Α΄ 114) ορίζεται ότι «1. Δήμοι (…), μόνοι (…) δύνανται να συνιστούν ανώνυμες εταιρείες, οι οποίες λειτουργούν σύμφωνα με τις διατάξεις της εμπορικής και φορολογικής νομοθεσίας και τις ειδικότερες ρυθμίσεις των επόμενων παραγράφων (…) 3. Οι ανώνυμες εταιρείες Ο.Τ.Α. της παραγράφου 1 του παρόντος άρθρου δεν επιχορηγούνται άμεσα ή έμμεσα από Ο.Τ.Α. 4. Οι ανώνυμες εταιρείες Ο.Τ.Α., με εξαίρεση τις αναπτυξιακές ανώνυμες εταιρείες, δεν συμμετέχουν σε προγραμματικές συμβάσεις». Εξάλλου, σύμφωνα με το άρθρο 1 παρ. 6 του ν. 1256/1982 «Για την πολυθεσία, την πολυαπασχόληση και την καθιέρωση ανωτάτου ορίου απολαβών στο δημόσιο τομέα (…)» (ΦΕΚ Α΄ 65): «Η αληθινή έννοια της παραγρ.1 του άρθρου 9 του νόμου 1232/1982 για την “επαναφορά σε ισχύ, τροποποίηση και συμπλήρωση των διατάξεων του Ν.Δ. 4352/1964 και άλλες διατάξεις” είναι ότι στο δημόσιο τομέα περιλαμβάνονται όλοι οι κρατικοί φορείς ανεξάρτητα από το καθεστώς δημοσίου ή ιδιωτικού ή μικτού δικαίου που τους διέπει ήτοι: α) οι Κρατικές ή Δημόσιες υπηρεσίες, όπως εκπροσωπούνται από το νομικό πρόσωπο του Δημοσίου, β) οι Κρατικοί ή Δημόσιοι Οργανισμοί σαν κρατικά νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου, γ) οι Κρατικές ή Δημόσιες και παραχωρηθείσες επιχειρήσεις, όπως (…), δ) τα Κοινωφελή Ιδρύματα του Αστικού Κώδικα που περιήλθαν στο Δημόσιο και χρηματοδοτούνται ή επιχορηγούνται απ’ αυτό. (…), ε) Οι Τραπεζιτικές και άλλες ανώνυμες εταιρείες, στις οποίες (…), στ) τα κρατικά νομικά πρόσωπα που έχουν χαρακτηρισθεί από το νόμο ή τα δικαστήρια ως νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου, όπως ο Οργανισμός Συγκοινωνιών Ελλάδος, ο Αυτόνομος Σταφιδικός Οργανισμός και που χρηματοδοτούνται ή επιχορηγούνται από οποιοδήποτε των προαναφερομένων νομικών προσώπων, ζ) Οι θυγατρικές ανώνυμες εταιρείες των πιο πάνω νομικών προσώπων των εδαφίων α΄ - στ΄ αυτής της παραγράφου, που ελέγχονται άμεσα ή έμμεσα από αυτά»

ΠΡΟΓΡΑΜΜΑΤΙΚΗ ΣΥΜΒΑΣΗ:Με τα ανωτέρω δεδομένα και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στη σκέψη ΙΙ της παρούσας, το Κλιμάκιο κρίνει ότι η προαναφερόμενη  σύμβαση,  σε εκτέλεση της οποίας εκδόθηκε το επίμαχο χρηματικό ένταλμα, δεν αποτελεί, κατ’ ορθό νομικό χαρακτηρισμό αυτής, προγραμματική σύμβαση του άρθρου 100 του ν. 3852/2010, αλλά συνιστά, κατ’ ουσίαν, απευθείας ανάθεση εκπόνησης μελέτης του άρθρου 2 παρ. 2 του ν. 3316/2005  από  το  Δήμο  ...... στο Γ.Π.Α., όπως βασίμως προβάλλει η Επίτροπος. Και τούτο διότι, όπως προκύπτει από το προεκτεθέν περιεχόμενο της σύμβασης, τα συμβαλλόμενα μέρη δεν εκκινούν από κοινή αφετηρία, συμπράττοντας ισόρροπα για την από κοινού εξυπηρέτηση ενός δημόσιου σκοπού, αλλά επιδιώκουν την ικανοποίηση όλως διακριτών και αντίθετων συμφερόντων, ήτοι ο μεν Δήμος ......, ο οποίος στην οικεία συγγραφή υποχρεώσεων αναφέρεται ως «εντολέας», αποσκοπεί στην υλοποίηση του συμβατικού αντικειμένου και την παραλαβή του προβλεπόμενου παραδοτέου, το δε Γ.Π.Α., που στην ως άνω συγγραφή αναφέρεται ως «εντολοδόχος», αποβλέπει στην απόληψη του καθορισμένου συμβατικού ανταλλάγματος για την εκπόνηση της μελέτης. Ειδικότερα, η συμβολή του Δήμου περιορίζεται, κατά κύριο λόγο, στην καταβολή της δαπάνης για την εκτέλεση του συμβατικού αντικειμένου, ενώ όλως αορίστως αναφέρεται η υποχρέωσή του για «παροχή τεχνικής υποστήριξης, όπου ζητηθεί», η οποία, άλλωστε, είναι δυνατό να μην ενεργοποιηθεί (εφόσον δεν ζητηθεί). Ο δε τρίτος συμβαλλόμενος Αγροτικός Μελισσοκομικός Συνεταιρισμός ...... έχει υποτυπώδη συμμετοχή στη σύμβαση, αναλογικά με το συνολικό αντικείμενό της, καθώς η υποχρέωσή του προς υπόδειξη των χώρων που θεωρεί κατάλληλους  για  μελισσοκομικά  πάρκα και  των  μελισσοκομικών  φυτών,  η οποία προβλέπεται ότι θα εκπληρωθεί σε συνεργασία με το Γ.Π.Α. και  το  Δήμο, αποτελεί ουσιαστικά αντικείμενο της μελέτης, η εκπόνηση της οποίας έχει - κατά τα ανωτέρω - ανατεθεί στο Γ.Π.Α., ενώ η μόνη αυτοτελής υποχρέωση του Συνεταιρισμού συνίσταται στη επιλογή  των  μελισσοκόμων  που θα επιμορφωθούν από το Γ.Π.Α.. Επιπλέον, ο Δήμος ...... είναι  ο  μόνος  εκ των τριών συμβαλλομένων που βαρύνεται με το  οικονομικό  αντικείμενο  της σύμβασης, ενώ η προβλεφθείσα στο άρθρο 3 της σύμβασης μονομερής περιουσιακή μετακίνηση από το Δήμο προς το Γ.Π.Α. δεν περιορίζεται στην κάλυψη λειτουργικών εξόδων, αλλά χαρακτηρίζεται ρητώς ως «αμοιβή», που  θα καταβληθεί σταδιακά, ανάλογα με την πρόοδο των εργασιών, ενώ προβλέπεται ότι η συνολική αμοιβή θα καταβληθεί, σε κάθε  περίπτωση,  με  την αποδοχή της μελέτης. Εξάλλου, το ίδιο το Γ.Π.Α., στο υπ’ αριθμ. πρωτ. 21469/7.10.2015 έγγραφό του, αναφέρει ρητώς ότι, «από τη στιγμή που το Γ.Π.Α. θα εκτελέσει την επίμαχη μελέτη, είναι προφανές  ότι  ο  Δήμος  θα  είναι αυτός που καταβάλλει το οφειλόμενο τίμημα για την εκπόνησή της».  Υπέρ  της ερμηνευτικής  αυτής εκδοχής συνηγορεί και ο  συνυπολογισμός  στο συμβατικό τίμημα του αναλογούντος Φόρου Προστιθέμενης Αξίας, ο οποίος προβλέπεται μόνον στις εξ επαχθούς αιτίας συμβάσεις  παροχής  υπηρεσιών  (βλ. Πράξεις VII Τμ. 51, 29/2015). Κατόπιν αυτών και δοθέντος ότι η επίμαχη σύμβαση δεν αποτελεί γνήσια προγραμματική σύμβαση, αλυσιτελώς προβάλλει η Επίτροπος την έλλειψη αναλυτικού χρονοδιαγράμματος, το οποίο περιλαμβάνεται στο ελάχιστο περιεχόμενο των προγραμματικών συμβάσεων και το οποίο, σε κάθε περίπτωση, δεν μπορεί να εξαντλείται στην απλή πρόβλεψη της διάρκειας της σύμβασης, ούτε αναπληρώνεται από την απλή παράθεση - έστω και σε χρονολογική σειρά - των επί μέρους συμβατικών δράσεων. Περαιτέρω, όπως προαναφέρθηκε και σύμφωνα με το τεχνικό αντικείμενό της, η σύμβαση αφορά την εκπόνηση μελέτης του ν. 3316/2005 - όπως συνομολογεί και το ίδιο το Γ.Π.Α., με το υπ’ αριθμ. πρωτ. 21469/7.10.2015 έγγραφό του -  και δη μελέτης φυτοτεχνικής διαμόρφωσης περιβάλλοντος χώρου και έργων πρασίνου, ενώ και στην προαναφερόμενη 185/17.3.2015 εγκριτική απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου γίνεται λόγος για εκπόνηση μελέτης. Ο δε ισχυρισμός του Γ.Π.Α. ότι, κατ’ άρθρον 100 παρ. 1α του ν. 3852/2010, είναι δυνατή η σύναψη προγραμματικής σύμβασης για τη μελέτη προγραμμάτων ανάπτυξης μιας περιοχής, είναι απορριπτέος, προεχόντως, ως αλυσιτελής, δοθέντος ότι - κατά τα ανωτέρω αναφερόμενα - δεν συντρέχουν εν προκειμένω τα κρίσιμα εννοιολογικά στοιχεία της έννοιας της προγραμματικής σύμβασης. Κατά συνέπεια, για την ανάθεση της ως άνω μελέτης έπρεπε να  τύχουν  εφαρμογής  οι διατάξεις του ν. 3316/2005, οι οποίες καθιερώνουν ως κανόνα τη διενέργεια ανοικτού διαγωνισμού, στον οποίο η δυνατότητα συμμετοχής του ως άνω εκπαιδευτικού ιδρύματος δεν θα μπορούσε να αποκλεισθεί (βλ. Πράξη VII Τμ. 23/2015). Προσφυγή  στην  εξαιρετική  διαδικασία  της  απευθείας  ανάθεσης  θα μπορούσε να είναι νόμιμη μόνον εφόσον συνέτρεχε μία τουλάχιστον από τις εξαιρετικές περιπτώσεις που προβλέπονται στο άρθρο 10 του ως άνω νόμου, κάτι που δεν προκύπτει ούτε από το έγγραφο επανυποβολής του εντάλματος και τα συνημμένα σε αυτό έγγραφα, ούτε και από τα λοιπά στοιχεία του φακέλου. Ομοίως, δεν προκύπτει η συνδρομή των προϋποθέσεων εφαρμογής του άρθρου 209 παρ. 3 του Κ.Δ.Κ., σχετικά με το οποίο, τόσο ο Δήμος, όσο και το Γ.Π.Α., ρητώς αναφέρουν, στα ως  άνω  συνημμένα  έγγραφα,  ότι  δεν  εφαρμόσθηκε  εν προκειμένω. Επιπλέον, αλυσιτελώς προβάλλει το Γ.Π.Α. ότι οι επίμαχες εργασίες εκπονούνται από το Εργαστήριο Σηροτροφίας και  Μελισσοκομίας  του Πανεπιστημίου και πραγματοποιούνται για πρώτη φορά με αυτόν τον τρόπο στην Ελλάδα, καθώς το αποτέλεσμα των εργασιών αυτών συνίσταται σε ένα  ήδη γνωστό τεχνικό αντικείμενο (τη μελέτη χωροθέτησης και οργάνωσης Μελισσοκομικού Πάρκου) και, ως εκ τούτου, ανεξαρτήτως εάν για την παραγωγή του θα χρησιμοποιηθούν ή όχι νέες μέθοδοι και ανεξαρτήτως της σημασίας του για τον οικείο επιστημονικό κύκλο, στερείται πρωτοτυπίας και  δεν ήταν δυνατή η απευθείας ανάθεση της σύμβασης ως «ερευνητικού έργου». Τέλος, δεν αποδεικνύεται ότι το υπηρετούν στο Δήμο ...... προσωπικό αδυνατεί να εκπονήσει την επίμαχη μελέτη, δοθέντος ότι, κατά τα άρθρα 12 (βλ.,  ιδίως, περ. α΄ στ. 2 και 8) και 19 του Οργανισμού Εσωτερικής Υπηρεσίας του Δήμου (βλ. την 77914/2639/2014 απόφαση της Γενικής Γραμματέως Αποκεντρωμένης Διοίκησης Αιγαίου, ΦΕΚ Β΄ 42/14.1.2014), η εκπόνησή της εμπίπτει στις αρμοδιότητες του Τμήματος Αγροτικής Παραγωγής και Μαστίχας της Διεύθυνσης Τοπικής Οικονομικής Ανάπτυξης, σε συνεργασία με την Τεχνική Υπηρεσία, ενώ, σύμφωνα με το άρθρο 33 του Οργανισμού, προβλέπονται, μεταξύ άλλων, οι εξής οργανικές θέσεις, με σχέση εργασίας δημοσίου δικαίου:  1 Κλάδου Π.Ε.9 Ειδικότητας Γεωπονίας και 2 Π.Ε.9 Γεωπόνων, 1 Τ.Ε.9 Γεωπόνων (Αρχιτεκτονικής Τοπίου), 1 Τ.Ε.9 Γεωπόνων (Φυτικής Παραγωγής) και 2 Τ.Ε. Τεχνολόγων Γεωπονίας (Ζωική