Προσαρμογή διατάξεων του Π.Δ. 272/1985 «Οργάνωση και αρμοδιότητες του Νομικού Προσώπου Δημοσίου Δικαίου με την επωνυμία ``Επιτροπή Εγχώριας Περιουσίας Κυθήρων και Αντικυθήρων’’» σε αυτές του Ν. 2539/1997 «Συγκρότηση της Πρωτοβάθμιας Τοπικής Αυτοδιοίκησης» και ρύθμιση των οργανωτικών και λειτουργικών σχέσεων του Δήμου Κυθήρων και της Κοινότητας Αντικυθήρων με την Επιτροπή Εγχώριας Περιουσίας.

ΘΕΜΑ: «Λειτουργία των Επιτροπών Ελέγχου Εφαρμογής Νομοθεσίας των Περιφερειών μετά την έναρξη Εφαρμογής του Ν.3852/2010 (ΦΕΚ 87/Α’) ’’Νέα Αρχιτεκτονική της Αυτοδιοίκησης και της Αποκεντρωμένης Διοίκησης – Πρόγραμμα Καλλικράτης’’»

Οργάνωση και αρμοδιότητες του Νομικού Προσώπου Δημοσίου Δικαίου, με την επωνυμία "Επιτροπή Εγχώριας Περιουσίας"

Αν η προστασία των κοινόχρηστων χώρων αιγιαλού, παραλίας και θαλασσίου χώρου στα Κύθηρα και Αντικύθηρα εμπίπτει στην αρμοδιότητα της κατά τόπο αρμόδιας Κτηματικής Υπηρεσίας του Υπουργείου Οικονομικών, ή ανήκει αποκλειστικά στην αρμοδιότητα της Επιτροπής Εγχώριας Περιουσίας των νήσων Κυθήρων και Αντικυθήρων.(...)Η προστασία των κοινόχρηστων χώρων του αιγιαλού, της παραλίας (συντελεσμένης), του θαλάσσιου χώρου και γενικά των παράκτιων οικοσυστημάτων των νήσων Κυθήρων και Αντικυθήρων ανήκει στην κατά τόπο αρμόδια Κτηματική Υπηρεσία του Υπουργείου Οικονομικών (ομόφ.).

Διαπιστωτική πράξη περί μη λειτουργίας και μη δυνατότητας σύστασης Υπηρεσιών Δόμησης (Υ.ΔΟΜ.) των Δήμων χωρικής μας αρμοδιότητας, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 97Α του ν.3852/2010 (Α’ 87) «Νέα Αρχιτεκτονική της Αυτοδιοίκησης και της Αποκεντρωμένης Διοίκησης - Πρόγραμμα ‘Καλλικράτης’», όπως τροποποιήθηκε και ισχύει.

Προγραμματικές συμβάσεις (...)Με τις διατάξεις του άρθρου 100 του ν.3852/2010 «Νέα Αρχιτεκτονική της Αυτοδιοίκησης και της Αποκεντρωμένης Διοίκησης - Πρόγραμμα Καλλικράτης» (ΦΕΚ 87 Α΄) θεσμοθετείται η συνεργασία, βάσει «προγραμματικής σύμβασης», μεταξύ δημοσίων φορέων και καθορίζεται, στην παράγραφο 2 του ανωτέρω άρθρου, το ελάχιστο αναγκαίο περιεχόμενο κάθε προγραμματικής σύμβασης, ούτως ώστε από αυτήν να παράγεται πραγματική και όχι κατ’ επίφαση δέσμευση των μερών και να διασφαλίζεται η αποτελεσματική εκτέλεσή της. Σύμφωνα δε με το άρθρο 12 παρ. 4 και 6 του ν.4412/2016 «Δημόσιες Συμβάσεις Έργων, Προμηθειών και Υπηρεσιών (προσαρμογή στις Οδηγίες 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ)» (Α΄147/8.8.2016), οι ως άνω προγραμματικές συμβάσεις, όταν πράγματι αφορούν στη συνεργασία μεταξύ δημοσίων φορέων με σκοπό, δια της συνένωσης των μέσων που διαθέτει ο καθένας από αυτούς, την από κοινού εκτέλεση της δημόσιας αποστολής τους, δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του εν λόγω νόμου, που ρυθμίζει τις διαδικασίες ανάθεσης, σύναψης και εκτέλεσης των δημοσίων συμβάσεων.

Eξόφληση της 1ης εντολής πληρωμής της  1ης παράτασης σύμβασης υπηρεσιών «Σύμβουλος Διαχείρισης Συγχρηματοδοτούμενων Έργων Δήμου .(...)Ο ν. 3852/2010 «Νέα Αρχιτεκτονική της Αυτοδιοίκησης και της Αποκεντρωμένης Διοίκησης - Πρόγραμμα Καλλικράτης» (ΦΕΚ Α΄ 87/7.6.2010) ορίζει, στο άρθρο 283, ότι: «1. Οι δήμοι που συνιστώνται με το άρθρο 1 υπεισέρχονται αυτοδικαίως από την έναρξη λειτουργίας τους και χωρίς άλλη διατύπωση σε όλα τα ενοχικά και εμπράγματα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις των δήμων και κοινοτήτων που συνενώνονται, στα οποία περιλαμβάνονται και οι υποχρεώσεις που απορρέουν από  διεθνείς συνεργασίες…». Από τη διάταξη αυτή συνάγεται ότι από την 1.1.2011 (ημερομηνία έναρξης ισχύος των διατάξεων του ν. 3852/2010) οι νέοι Δήμοι που προέκυψαν υπεισέρχονται αυτοδικαίως και χωρίς άλλη διατύπωση, από την έναρξη λειτουργίας τους, στα δικαιώματα και στις υποχρεώσεις των δήμων που συνενώνονται. Περαιτέρω, η συμβατική δράση της δημόσιας διοίκησης υπόκειται στη θεμελιώδη αρχή της νομιμότητας, ως εκ τούτου, κατ’ επιταγή αυτής κάθε δημόσια σύμβαση υπάγεται σε ορισμένο νομικό πλαίσιο, το οποίο περιλαμβάνει και τη διακήρυξη της διαγωνιστικής διαδικασίας που προηγείται της κατάρτισής της, ως κανονιστική διοικητική πράξη. Παρέπεται τούτου ότι η δυνατότητα των συμβαλλομένων μερών για τροποποίηση όρου ή όρων δημόσιας σύμβασης με νεότερη κοινή συμφωνία τους, δεν μπορεί να εξικνείται μέχρι την κατ’ ουσία τροποποίηση ουσιωδών όρων της οικείας διακήρυξης. Η τροποποίηση μιας δημόσιας σύμβασης κατά τη διάρκεια της ισχύος της μπορεί να θεωρηθεί ως ουσιώδης όταν προστίθενται όροι οι οποίοι, αν είχαν γνωστοποιηθεί στο πλαίσιο της διαδικασίας σύναψης της αρχικής σύμβασης, θα είχαν ίσως ως αποτέλεσμα να επιτραπεί η συμμετοχή στη διαδικασία άλλων διαγωνιζομένων από εκείνους που έγιναν αρχικώς δεκτοί ή να υποβληθούν προσφορές με διαφορετικό περιεχόμενο ή να επιλεγεί προσφορά διαφορετική από εκείνη που αρχικώς επελέγη. Ομοίως, τροποποίηση της αρχικής σύμβασης μπορεί να θεωρηθεί ως ουσιώδης όταν διευρύνει σημαντικά το αντικείμενο της σύμβασης, συμπεριλαμβάνοντας υπηρεσίες που δεν είχαν αρχικώς προβλεφθεί (πρβλ. υπόθεση C-454/06 pressetext Nachrichtenagentur GmbH κατά Republik Österreich, σκέψεις 34-36 και υπόθεση C-496/99 P Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων κατά CAS Succhi di Frutta SpA, σκέψεις 113-121). Επιπλέον, όπως γίνεται δεκτό, οι συμβαλλόμενες σε δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών αναθέτουσες αρχές μπορούν να επιφυλάσσουν υπέρ αυτών δικαίωμα προαίρεσης για τη δέσμευση του αντισυμβαλλομένου τους να συναινέσει σε νέα σύμβαση ομοειδών υπηρεσιών με τους ίδιους όρους, ασκούμενο με δήλωση της αναθέτουσας αρχής, το οποίο προσδιορίζεται ποσοτικά και ποιοτικά στη διακήρυξη, περιέχεται δε και στη δημοσιευόμενη περίληψή της (VI Τμ. 2224, 1778/2011, 3145, 660, 371/2010, κ.α.). Παρέπεται, αντίστοιχα προς τα προαναφερόμενα, ότι, η ενεργοποίηση του δικαιώματος προαίρεσης επιτρέπεται αποκλειστικά υπό τους όρους και τις προϋποθέσεις που διαγράφει η σύμβαση που το διαλαμβάνει. Όταν η άσκησή του κείται εκτός των ορίων τούτων, δεν ασκείται νόμιμα, συνεπάγεται δε τροποποίηση της οικείας συμβάσεως και της διακηρύξεως, η οποία ελέγχεται ως προς τη νομιμότητά της κατά τα ανωτέρω (Βλ. απόφαση VI Τμ. Ελ.Συν. 1508/2012

Καταβολή προκαταβολής στο πλαίσιο της εκτέλεσης προγραμματικής σύμβασης μεταξύ του Δήμου ......, της ως άνω εταιρείας, του Συμβουλίου Αστικών Συγκοινωνιών ...... (Σ.Α.Σ. ......) και του Εθνικού Κέντρου Έρευνας και Τεχνολογικής Ανάπτυξης (Ε.Κ.Ε.Τ.Α.), με αντικείμενο τη λειτουργία του κέντρου εξυπηρέτησης μετακινούμενων (Κ.Ε.Μ.) του Δήμου(...)Στο άρθρο 100 του ν. 3852/2010 «Νέα Αρχιτεκτονική της Αυτοδιοίκησης και της Αποκεντρωμένης Διοίκησης – Πρόγραμμα Καλλικράτης» (ΦΕΚ Α΄ 87), όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 8 παρ. 9 του ν. 4071/2012 (ΦΕΚ Α΄ 85/11.04.2012), ορίζεται ότι «1.α. Για τη μελέτη και εκτέλεση έργων και προγραμμάτων ανάπτυξης μιας περιοχής, καθώς και για την παροχή υπηρεσιών κάθε είδους, οι δήμοι, (…) τα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου, τα οποία συνιστούν ή στα οποία συμμετέχουν οι προαναφερόμενοι φορείς, (…) οι επιχειρήσεις Ο.Τ.Α., σύμφωνα με την κείμενη νομοθεσία, (…) μπορούν να συνάπτουν προγραμματικές συμβάσεις (…) μεταξύ τους ή και με φορείς του δημοσίου τομέα της παρ. 6 του άρθρου 1 του ν. 1256/1982, μεμονωμένα ή από κοινού. (…) β. Στις Προγραμματικές Συμβάσεις επιτρέπεται και η συμμετοχή επιχειρήσεων των Ο.Τ.Α., σύμφωνα με την κείμενη νομοθεσία, (…) 2.α. Στις Προγραμματικές Συμβάσεις απαραίτητα ορίζονται το αντικείμενο της σύμβασης, ο σκοπός και το περιεχόμενο των μελετών, των έργων, των προγραμμάτων ή των υπηρεσιών, ο προϋπολογισμός τους, τα δικαιώματα και οι υποχρεώσεις των συμβαλλομένων, το χρονοδιάγραμμα εκτέλεσης της σύμβασης, οι πόροι από τους οποίους θα καλυφθούν οι αναλαμβανόμενες οικονομικές υποχρεώσεις και η διάρκεια της σύμβασης. Επίσης ορίζεται το όργανο παρακολούθησης της εφαρμογής της και οι αρμοδιότητές του, καθώς και ρήτρες σε βάρος του συμβαλλομένου που παραβαίνει τους όρους της προγραμματικής σύμβασης. 3. Οι συμβαλλόμενοι φορείς για την εκτέλεση των προγραμματικών συμβάσεων μπορεί να χρηματοδοτούνται (…) από τους προϋπολογισμούς των συμβαλλόμενων φορέων. (…) 4. (…)». Περαιτέρω, στο άρθρο 265 του Κώδικα Δήμων και Κοινοτήτων (ν. 3463/2006, ΦΕΚ Α΄ 114) ορίζεται ότι «1. Δήμοι (…), μόνοι (…) δύνανται να συνιστούν ανώνυμες εταιρείες, οι οποίες λειτουργούν σύμφωνα με τις διατάξεις της εμπορικής και φορολογικής νομοθεσίας και τις ειδικότερες ρυθμίσεις των επόμενων παραγράφων (…) 3. Οι ανώνυμες εταιρείες Ο.Τ.Α. της παραγράφου 1 του παρόντος άρθρου δεν επιχορηγούνται άμεσα ή έμμεσα από Ο.Τ.Α. 4. Οι ανώνυμες εταιρείες Ο.Τ.Α., με εξαίρεση τις αναπτυξιακές ανώνυμες εταιρείες, δεν συμμετέχουν σε προγραμματικές συμβάσεις». Εξάλλου, σύμφωνα με το άρθρο 1 παρ. 6 του ν. 1256/1982 «Για την πολυθεσία, την πολυαπασχόληση και την καθιέρωση ανωτάτου ορίου απολαβών στο δημόσιο τομέα (…)» (ΦΕΚ Α΄ 65): «Η αληθινή έννοια της παραγρ.1 του άρθρου 9 του νόμου 1232/1982 για την “επαναφορά σε ισχύ, τροποποίηση και συμπλήρωση των διατάξεων του Ν.Δ. 4352/1964 και άλλες διατάξεις” είναι ότι στο δημόσιο τομέα περιλαμβάνονται όλοι οι κρατικοί φορείς ανεξάρτητα από το καθεστώς δημοσίου ή ιδιωτικού ή μικτού δικαίου που τους διέπει ήτοι: α) οι Κρατικές ή Δημόσιες υπηρεσίες, όπως εκπροσωπούνται από το νομικό πρόσωπο του Δημοσίου, β) οι Κρατικοί ή Δημόσιοι Οργανισμοί σαν κρατικά νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου, γ) οι Κρατικές ή Δημόσιες και παραχωρηθείσες επιχειρήσεις, όπως (…), δ) τα Κοινωφελή Ιδρύματα του Αστικού Κώδικα που περιήλθαν στο Δημόσιο και χρηματοδοτούνται ή επιχορηγούνται απ’ αυτό. (…), ε) Οι Τραπεζιτικές και άλλες ανώνυμες εταιρείες, στις οποίες (…), στ) τα κρατικά νομικά πρόσωπα που έχουν χαρακτηρισθεί από το νόμο ή τα δικαστήρια ως νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου, όπως ο Οργανισμός Συγκοινωνιών Ελλάδος, ο Αυτόνομος Σταφιδικός Οργανισμός και που χρηματοδοτούνται ή επιχορηγούνται από οποιοδήποτε των προαναφερομένων νομικών προσώπων, ζ) Οι θυγατρικές ανώνυμες εταιρείες των πιο πάνω νομικών προσώπων των εδαφίων α΄ - στ΄ αυτής της παραγράφου, που ελέγχονται άμεσα ή έμμεσα από αυτά»

Υπό τα ανωτέρω δεδομένα και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στις νομικές σκέψεις που προηγήθηκαν, οι φερόμενοι ως δικαιούχοι του επίμαχου χρηματικού εντάλματος μετακλητοί υπάλληλοι μη νομίμως παρείχαν, κατά το κρίσιμο χρονικό διάστημα (1.1.2011 – 15.2.2011), τις υπηρεσίες τους στο Δήμο. Τούτο διότι οι οικείες αποφάσεις (9/3.1.2011 και 10/3.1.2011) του Δημάρχου ......, με τις οποίες αυτοί διορίστηκαν, δεν είχαν αποκτήσει νόμιμη υπόσταση, καθόσον δεν είχαν, ακόμα, περιβληθεί τον απαιτούμενο συστατικό τους τύπο, της δημοσίευσή τους δηλαδή στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, ενώ, τα έννομα αποτελέσματά τους δεν μπορούν να ανατρέχουν, εφόσον τούτο δεν επιτρέπεται από τις προβλέπουσες την έκδοσή τους διατάξεις των άρθρων 161 και 162 του Κώδικα Δημοτικών Υπαλλήλων, σε χρόνο προγενέστερο από τη δημοσίευσή τους, στις 16.2.2011, στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως. Εξάλλου, αβασίμως προβάλλεται από τον διατάκτη των εντελλόμενων με το επίμαχο χρηματικό ένταλμα δαπανών (βλ. μνημονευθέν, ανωτέρω σκέψη 1, 7695/4.7.2011 έγγραφο του Δημάρχου ......): α) ότι οι αποφάσεις διορισμού τους κατά τη νέα δημοτική περίοδο συνιστούν, απλώς, βεβαιωτικές ατομικές πράξεις, αφού αυτοί συνεχίζουν τη θητείας τους, και κατά τη νέα δημοτική περίοδο, στις θέσεις που ήδη κατείχαν κατά την αμέσως προηγούμενη δημοτική περίοδο, καθόσον ρητώς ορίζεται, από τις σχετικές διατάξεις των άρθρων 161 και 162 του Κώδικα Δημοτικών Υπαλλήλων ότι οι ως άνω μετακλητοί υπάλληλοι απολύονται αυτοδικαίως όταν ο Δήμαρχος που τους προσέλαβε απολέσει την ιδιότητά του «για οποιονδήποτε λόγο», τέτοιο δε λόγο, όπως έχει ήδη κριθεί (βλ. 68/2011 πράξη του Τμήματος τούτου), συνιστά και η λήξη της δημοτικής περιόδου για την οποία εκλέχθηκε ο οικείος δήμαρχος, β) ότι η δημοσίευση των αποφάσεων διορισμού τους συνιστά απλό τύπο δημοσιότητας κι όχι συστατικό τύπο αυτών, καθόσον η δημοσίευση της διοικητικής πράξης, όταν, ως εν προκειμένω, επιβάλλεται από τις οικείες διατάξεις, αποτελεί αναγκαίο τύπο της δήλωσης της βούλησης του διοικητικού οργάνου και συστατικό στοιχείο της πράξης, γ) ότι ως χρόνος διορισμού τους ισχύει ο οριζόμενος από τις ίδιες ως άνω αποφάσεις του Δημάρχου, ήτοι η 1.1.2011, αφού οι εν λόγω αποφάσεις κατά την ως άνω πρόβλεψη είναι μη νόμιμες, καθόσον η δυνατότητα τέτοιας αναδρομικής ισχύς τους δεν επιτρέπεται από το νόμο. Σε κάθε δε περίπτωση, η ανωτέρω πλημμέλεια δεν μπορεί να θεραπευθεί από τη μη διάγνωσή της κατά τη διενέργεια των προβλεπόμενων ελέγχων νομιμότητας των εν λόγω πράξεων ή κατά την άσκηση διοικητικής εποπτείας επ’ αυτών. Πολλώ δε μάλλον στην προκειμένη περίπτωση, που ο επικαλούμενος έλεγχος νομιμότητας, επί των πράξεων αυτών, από το Γενικό Γραμματέα της Αποκεντρωμένης Διοίκησης Μακεδονίας-Θράκης αφορά, μόνο, στη διάφορη, κατ’ άρθρο 101 του Κώδικα Δημοτικών Υπαλλήλων, αρμοδιότητα του ανωτέρω διοικητικού οργάνου να μεριμνά για τη δημοσίευση των πράξεων των οργάνων των δήμων που αφορούν σε υπηρεσιακές μεταβολές των υπαλλήλων τους (βλ. και άρθρα 225 και 280 παρ. 1 του ν.3852/2010 "Νέα Αρχιτεκτονική της Αυτοδιοίκησης και της Αποκεντρωμένης Διοίκησης – Πρόγραμμα Καλλικράτης"), ενώ οι σχετικές, με το προκείμενο ζήτημα, αρμοδιότητες του Νομικού Γραφείου της Γενικής Γραμματείας της Κυβέρνησης, το οποίο «υποστηρίζει το νομοθετικό έργο της Κυβέρνησης», αφορούν, μόνο, στη μέριμνα «για τη θεώρηση των δοκιμίων των φύλλων της Εφημερίδας της Κυβερνήσεως και την αποστολή τους στο Εθνικό Τυπογραφείο» (βλ. άρθρο 76 του π.δ/τος 63/2005 "Κωδικοποίηση της νομοθεσίας για την Κυβέρνηση και τα κυβερνητικά όργανα", ΦΕΚ 98 Α΄), δ) ότι η δυνατότητα αναδρομικής ισχύος των πράξεων διορισμού τους παρέχεται από το άρθρο 224 του ως άνω ν.3852/2010, σύμφωνα με το οποίο «οι αποφάσεις των συλλογικών και μονομελών οργάνων των δήμων είναι εκτελεστές αφότου εκδοθούν», καθόσον οι ανωτέρω διατάξεις αφορούν στο διάφορο ζήτημα της άμεσης εκτελεστότητας των πράξεων των οργάνων των δήμων, η οποία συνίσταται στο ότι η ρύθμιση που θεσπίζουν είναι υποχρεωτική χωρίς άλλο, δηλαδή χωρίς να χρειάζεται άλλη διαδικασία και ειδικότερα χωρίς ο εν λόγω πράξεις να υπόκεινται σε προηγούμενη έγκριση άλλου, και δη κρατικού, οργάνου (πρβλ. ΣτΕ 2362/1991).