ΘΕΜΑ : «Γνωστοποίηση διατάξεων του Ν.3996/2011 και παροχή οδηγιών σχετικά με τις χρονικές προϋποθέσεις για ασφαλιστική Ικανότητα» ΕΓΚΥΚΛΙΟΣ Αρ. 55 ΣΧΕΤ. : α) Τα άρθρα 35 και 48 του Ν. 3996/2011 β) Εγκ. 46/2008

Διατάξεις του αρθ. 47 ν.3996/2011 με τις οποίες προβλέπεται, η υποχρεωτική υπαγωγή στην ασφάλιση του Τομέα Πρόνοιας Δημοσίων Υπαλλήλων του ΤΠΔΥ των επί σύμβασει αορίστου χρόνου υπαλλήλων του Δημοσίου και των ΝΠΔΔ, ο επαναπροσδιορισμός των αποδοχών επί των οποίων υπολογίζεται η εισφορά και το εφάπαξ βοήθημα μετά την από 1-1-2010 κατάργηση των επιδομάτων εορτών και αδείας, η κατάργηση της δυνατότητας εξαγοράς προϋπηρεσίας καθώς και οι διατάξεις της παρ. 3 του Κεφαλαίου Β του άρθρου 85 με τις οποίες επέρχεται η κατάργηση του διπλού τρόπου υπολογισμού του εφάπαξ βοηθήματος για τους εξερχόμενους ασφαλισμένους του Ταμείου με χρόνο ασφάλισης άνω των 28 ετών.

Ειδικοί συνεργάτες:Μη νόμιμη η καταβολή αποδοχών σε ειδικό συνεργάτη Δημάρχου, κατά το χρονικό διάστημα από 1.12.2014 έως 31.12.2014, καθόσον: α) μη νομίμως στη δημόσια γνωστοποίηση πρόσληψης του ειδικού συνεργάτη καθορίζεται ως προσόν πρόσληψης η κατοχή πτυχίου Α.Ε.Ι. στον Τομέα Αγρονόμων Τοπογράφων Μηχανικών, διότι αποκλείει την προσέλευση πτυχιούχων άλλων Σχολών ή άλλων Τμημάτων Σχολών με προσανατολισμό τους τομείς εκείνους που συνιστούν το αντικείμενο της συγκεκριμένης προς πλήρωση θέσης, χωρίς να προκύπτει ο λόγος για τον οποίο αναζητήθηκε ως προσόν πρόσληψης το συγκεκριμένο πτυχίο Α.Ε.Ι. (άρθρο 163 παρ. 3 περ. β΄ του ν. 3584/2007, ΦΕΚ Α΄ 143/2007), β) δεν αποδεικνύεται η συστηματική και σε βάθος ενασχόληση του ανωτέρω ειδικού συνεργάτη με τον οικείο τομέα αρμοδιοτήτων των Ο.Τ.Α., καθόσον αυτός έλαβε το πτυχίο του μόλις το έτος 2013, η δε πρακτική άσκησή του πραγματοποιήθηκε πριν από τη λήψη του πτυχίου και η επαγγελματική του εμπειρία είναι μικρή, γ) κατά την υπογραφή της σύμβασης του ανωτέρω ειδικού συνεργάτη, συνέτρεχε στο πρόσωπό του ασυμβίβαστο, σύμφωνα με το άρθρο 163 παρ. 7 του Κώδικα Κατάστασης Δημοτικών και Κοινοτικών Υπαλλήλων, λόγω της παράλληλης άσκησης ελευθέριου επαγγέλματος εκ μέρους του, το οποίο ήρθη μόλις την 4.2.2015, ημερομηνία έκδοσης της απόφασης τού Γενικού Γραμματέα Αποκεντρωμένης Διοίκησης, Αιγαίου, με την οποία επετράπη σε αυτόν η άσκηση του ελεύθερου επαγγέλματός του παράλληλα με την άσκηση των καθηκόντων του στον Δήμο και η οποία, ως ατομική διοικητική πράξη, δεν έχει αναδρομική ισχύ και δ) μη νομίμως η ανωτέρω δαπάνη, που αφορά υποχρέωση οικονομικού έτους 2014 του Δήμου, βαρύνει τις πιστώσεις των Κ.Α.Ε. 00- 6031 και 00- 6053, ενώ έπρεπε να βαρύνει τις πιστώσεις του Κ.Α.Ε. 811 «Πληρωμές Υποχρεώσεων ΠΟΕ» του προϋπολογισμού οικονομικού έτους 2015 του Δήμου. Επιπλέον, μη κανονική η δαπάνη, καθόσον η απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής του Δήμου για την ανατροπή των σχετικών αναλήψεων υποχρεώσεων που είχαν εκδοθεί κατά το οικονομικό έτος 2014, εκδόθηκε και αναρτήθηκε στη «Διαύγεια» κατά το επόμενο οικονομικό  έτος (2015).

Με δεδομένα τα ανωτέρω και σε συνδυασμό με όσα έγιναν δεκτά στη μείζονα σκέψη της παρούσας, το Κλιμάκιο κρίνει ότι μη νόμιμα ο φερόμενος ως δικαιούχος προσελήφθη σε θέση ειδικού συνεργάτη στο Δήμο ......, διότι η προηγηθείσα δημόσια γνωστοποίηση, με την οποία καθορίζεται ως προσόν πρόσληψης η κατοχή μόνο πτυχίου ή διπλώματος Τ.Ε.Ι. Τμήματος Τεχνολόγου Πολιτικού Μηχανικού ημεδαπής ή ισότιμου πτυχίου ή διπλώματος αλλοδαπής, αποκλείει την προσέλευση πτυχιούχων άλλων Σχολών ή άλλων Τμημάτων Σχολών Τ.Ε.Ι. και Α.Ε.Ι., οι οποίοι κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας διαθέτουν τις γνώσεις που απαιτεί το αντικείμενο της συγκεκριμένης προς πλήρωση θέσης (επικουρία της δημοτικής αρχής περί θεμάτων της Τεχνικής Υπηρεσίας του Δήμου), που, και ως εκ του εύρους του, θα μπορούσε να παρασχεθεί και από πτυχιούχους Α.Ε.Ι., χωρίς να προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου ο λόγος για τον οποίο αναζητήθηκε ως προσόν πρόσληψης μόνο το συγκεκριμένο πτυχίο Τ.Ε.Ι. Τεχνολόγων Πολιτικών Μηχανικών. Ειδικότερα, καλώντας ο Δήμος επιστήμονες και άλλων Σχολών Α.Ε.Ι. αντίστοιχης ειδικότητας, θα επέτρεπε την ανταπόκριση περισσότερων κατάλληλων υποψηφίων για τη θέση αυτή, θα επιτύγχανε επιστημονικό δυναμικό ευρύτερων προσόντων και σφαιρικής γνώσης και θα εξασφάλιζε ειδικό συνεργάτη με ακόμη μεγαλύτερη εξειδίκευση στην οικεία επιστήμη και ισχυρότερο επιστημονικό υπόβαθρο. Ο προβαλλόμενος  ισχυρισμός του Δήμου ότι με τον καθορισμό του ανωτέρω προσόντος δεν περιορίστηκε υπέρμετρα και αδικαιολόγητα η δυνατότητα λοιπών κατάλληλων ενδιαφερόμενων να υποβάλλουν αίτηση, είναι απορριπτέος, αφού η άνω περιοριστική πρόβλεψη του είδους του πτυχίου, κατ’ αποκλεισμό, χωρίς προφανή λόγο, της δυνατότητας εκδήλωσης ενδιαφέροντος εκ μέρους υποψηφίων κατόχων πτυχίων Α.Ε.Ι. συναφών με το αντικείμενο των καθηκόντων του ειδικού συνεργάτη, έλαβε χώρα χωρίς καμία αιτιολόγηση εκ μέρους του Δήμου. Τέτοια δε δεν συνιστά η επικαλούμενη παρασχεθείσα εκ του νόμου ευχέρεια του Δημάρχου να επιλέξει τον κατάλληλο ειδικό συνεργάτη, εφόσον η εν λόγω ευχέρεια πρέπει να ασκείται σύννομα και ελέγχεται  ως προς την τήρηση των ορίων της δια της αιτιολογημένης κρίσης του κατά την άσκησή της. Εξάλλου, η ευχέρεια του Δημάρχου να επιλέξει τον κατάλληλο ειδικό συνεργάτη, που πρέπει να συνδυάζει την επιστημονική επάρκεια και εμπειρία, αλλά και να απολαμβάνει της εμπιστοσύνης του, περιορίζεται μεταξύ αυτών που διαθέτουν τα προσόντα που ορίζει ο νόμος, υπό την έννοια ότι είναι το αποφασίζον όργανο ως προς την αξιολόγηση της καταλληλότητας για τη θέση αυτή. Για το λόγο άλλωστε αυτό, προβλέπεται στο νόμο δημόσια γνωστοποίηση εκ μέρους του Δημάρχου για την πλήρωση της θέσης του ειδικού συνεργάτη, με την οποία καθορίζονται τα προσόντα πρόσληψης και η εμπειρία, που πρέπει να έχουν οι υποψήφιοι. Εν προκειμένω, το υπέρμετρο του τεθέντος περιορισμού δεν αναιρείται εκ του γεγονότος ότι προσήλθαν δύο ακόμη ενδιαφερόμενοι κάτοχοι πτυχίου ΤΕΙ Τεχνολόγων Πολιτικών Μηχανικών, αφού, βάσει των διδαγμάτων της κοινής πείρας, με την πρόσκληση και πτυχιούχων άλλων Σχολών Α.Ε.Ι., θα επιτύγχανε ο Δήμος τη συμμετοχή περισσότερων προσοντούχων υποψηφίων για την πλήρωση της επίμαχης θέσης και μάλιστα ευρύτερης επιστημονικής κατάρτισης που θα συνέδραμε τη δημοτική αρχή στο έργο της, απορριπτομένου του σχετικού ισχυρισμού του .......

ΜΙΣΘΟΛΟΓΙΚΕΣ ΠΑΡΟΧΕΣ:Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά ανωτέρω, η εντελλόμενη, με το χρηματικό αυτό ένταλμα, δαπάνη δεν είναι νόμιμη. Τούτο δε διότι, η απόδοση των εισφορών της ΔΕΥΑΛ σε εξήντα τρεις (63) φερόμενους ως δικαιούχους αυτής, υπαλλήλους της επιχείρησης (βλ. τον συνημμένο στο ελεγχόμενο χρηματικό ένταλμα αναλυτικό πίνακα), συνιστά πρόσθετη μισθολογική παροχή - προσαύξηση μισθού για τον συγκεκριμένο μήνα, δυνάμει συμβατικού όρου της προμνησθείσας επιχειρησιακής συλλογικής σύμβασης εργασίας. Ως εκ τούτου δεν είναι νόμιμη, αφού από 1.1.2013, ήτοι  μετά την εφαρμογή, σύμφωνα με το άρθρο πρώτο, παρ. Γ΄ υποπαρ. Γ.1 περ. 12 του ν.4093/2012, και στο προσωπικό των ΔΕΥΑ, του θεσπισθέντος με το ν.4024/2011 ενιαίου μισθολογίου, οι καταβαλλόμενες αμοιβές και παροχές στο προσωπικό των υπαγόμενων σε αυτό φορέων, στους οποίους συγκαταλέγεται και η ΔΕΥΑΛ, καθορίζονται πλήρως και εξαντλητικά από το πλέγμα των μισθολογικών αυτών διατάξεων, χωρίς να καταλείπεται, ελλείψει ειδικότερης νομοθετικής ρύθμισης, πεδίο χορήγησης πρόσθετων μισθολογικών απολαβών με Επιχειρησιακή Συλλογική Σύμβαση Εργασίας, όπως εν προκειμένω, απορριπτομένων ως αβασίμων των περί αντιθέτου ισχυρισμών της επιχείρησης. Συναφώς, απορριπτέος τυγχάνει και ο ισχυρισμός της επιχείρησης ότι οι εργασιακές σχέσεις του προσωπικού της διέπονται από Επιχειρησιακές Συλλογικές Συμβάσεις Εργασίας, καθόσον οι ΔΕΥΑ δεν εμπίπτουν στον δημόσιο ή ευρύτερο δημόσιο τομέα ή στη Γενική Κυβέρνηση και ως εκ τούτου, εκφεύγουν του πεδίου εφαρμογής της Παραγράφου Γ. Υποπαράγραφος ΓΙ. Περίπτωση 12 του ν.4093/2012. Και τούτο διότι η υπαγωγή του προσωπικού της ΔΕΥΑΛ στις ανωτέρω διατάξεις δεν ερείδεται σε τυχόν συμπερίληψή της στο δημόσιο ή ευρύτερο δημόσιο τομέα ή στη Γενική Κυβέρνηση, αλλά στο ότι αποτελεί νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου το οποίο ανήκει σε Ο.Τ.Α. Εξάλλου, το γεγονός ότι οι εισφορές της επιχείρησης αποδίδονται στους εργαζόμενους εφάπαξ μετά τη διάλυση του λογαριασμού δεν αναιρεί τον χαρακτήρα της απόδοσης αυτών ως πρόσθετης μισθολογικής παροχής, καθόσον, του νόμου μη διακρίνοντος, ο χαρακτήρας αυτός δεν εξαρτάται από την περιοδικότητα της παροχής ή από την ονομασία που προσδίδουν στην παροχή αυτή ο νόμος ή τα συμβαλλόμενα μέρη στο πλαίσιο συλλογικών διαπραγματεύσεων, απορριπτομένων επίσης, ως αβασίμων, των περί του αντιθέτου ισχυρισμών της επιχείρησης. Εξάλλου, αλυσιτελώς προβάλλει η επιχείρηση ότι η επίμαχη παροχή αφορά σε αποταμιευτικό ασφαλιστήριο συμβόλαιο, αφού και αυτού του είδους οι παροχές καταργήθηκαν ρητώς με το άρθρο 24 του ν. 4336/2015. Απορριπτέος, τέλος, τυγχάνει και ο ισχυρισμός της επιχείρησης ότι ο λογαριασμός δημιουργήθηκε πριν από την 1η.1.2013 και, συνακόλουθα, η γενεσιουργός αιτία της ελεγχόμενης δαπάνης προηγείται της υπαγωγής των εργαζομένων των ΔΕΥΑ στις διατάξεις του ν. 4024/2011, δεδομένου ότι κρίσιμος, εν προκειμένω, για τον χαρακτήρα της παροχής είναι ο χρόνος απόδοσης των εισφορών, όχι αυτός κατά τον οποίον παρακρατήθηκαν και, ως εκ τούτου, δεν υφίσταται αναδρομικός χαρακτηρισμός της παροχής ως μισθολογικής.

ΑΠΟΔΟΧΕΣ:Με δεδομένα τα ανωτέρω και σε συνδυασμό με όσα έγιναν δεκτά στη μείζονα σκέψη της παρούσας κρίνεται ότι μη νόμιμα ο φερόμενος ως δικαιούχος προσελήφθη σε θέση ειδικού συνεργάτη στο Δήμο ...., καθόσον η προηγηθείσα δημόσια γνωστοποίηση, με την οποία καθορίζεται ως προσόν πρόσληψης η κατοχή μόνο πτυχίου Τ.Ε.Ι., ή αντίστοιχο κατά ειδικότητα πτυχίο ή δίπλωμα Τ.Ε.Ι. Τεχνολόγων Πολιτικών Μηχανικών οποιασδήποτε κατεύθυνσης, ή ισότιμος τίτλος σχολών της ημεδαπής ή αλλοδαπής, αντίστοιχης ειδικότητας ή το ομώνυμο ή αντίστοιχο κατά ειδικότητα πτυχίο ΚΑΤΕΕ, αποκλείει την προσέλευση πτυχιούχων άλλων Σχολών ή άλλων Τμημάτων Σχολών Τ.Ε.Ι. και Α.Ε.Ι., οι οποίοι κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας διαθέτουν τις γνώσεις που απαιτεί το αντικείμενο της συγκεκριμένης προς πλήρωση θέσης (διαχείριση έργων), που και ως εκ του εύρους του, θα μπορούσε να παρασχεθεί και από πτυχιούχους Α.Ε.Ι., χωρίς να προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου ο λόγος για τον οποίο αναζητήθηκε ως προσόν πρόσληψης μόνο το συγκεκριμένο πτυχίο Τ.Ε.Ι. Τεχνολόγων Πολιτικών Μηχανικών ή αντίστοιχο κατά ειδικότητα πτυχίο ΚΑΤΕΕ. Ειδικότερα, καλώντας ο Δήμος επιστήμονες και άλλων Σχολών Α.Ε.Ι. αντίστοιχης ειδικότητας, θα επέτρεπε την ανταπόκριση περισσότερων κατάλληλων υποψηφίων για τη θέση αυτή, θα επιτύγχανε επιστημονικό δυναμικό ευρύτερων προσόντων και σφαιρικής γνώσης και θα εξασφάλιζε ειδικό συνεργάτη με ακόμη μεγαλύτερη εξειδίκευση στην οικεία επιστήμη και ισχυρότερο επιστημονικό υπόβαθρο. Ο προβαλλόμενος  ισχυρισμός του Δήμου ότι με τον καθορισμό του ανωτέρω προσόντος δεν περιορίστηκε υπέρμετρα και αδικαιολόγητα η δυνατότητα λοιπών κατάλληλων ενδιαφερόμενων να υποβάλλουν αίτηση, είναι απορριπτέος, αφού η άνω περιοριστική πρόβλεψη του είδους του πτυχίου, κατ’ αποκλεισμό, χωρίς προφανή λόγο, της δυνατότητας εκδήλωσης ενδιαφέροντος εκ μέρους υποψηφίων κατόχων πτυχίων συναφών με το αντικείμενο των καθηκόντων του ειδικού συνεργάτη, έλαβε χώρα χωρίς καμία αιτιολόγηση εκ μέρους του Δήμου, τέτοια δε δεν συνιστά η επικαλούμενη παρασχεθείσα εκ του νόμου ευχέρεια του Δημάρχου να επιλέξει τον κατάλληλο ειδικό συνεργάτη, εφόσον η εν λόγω ευχέρεια πρέπει να ασκείται σύννομα και ελέγχεται  ως προς την τήρηση των ορίων της δια της αιτιολογημένης κρίσης του κατά την άσκησή της. Εξάλλου, η ευχέρεια του Δημάρχου να επιλέξει τον κατάλληλο ειδικό συνεργάτη, που πρέπει να συνδυάζει την επιστημονική επάρκεια και εμπειρία, αλλά και να απολαμβάνει της εμπιστοσύνης του, περιορίζεται μεταξύ αυτών που διαθέτουν τα προσόντα που ορίζει ο νόμος, υπό την έννοια ότι είναι το αποφασίζον όργανο ως προς την αξιολόγηση της καταλληλότητας για τη θέση αυτή. Για το λόγο, άλλωστε, αυτό, προβλέπεται στο νόμο δημόσια γνωστοποίηση εκ μέρους του Δημάρχου για την πλήρωση της θέσης του ειδικού συνεργάτη, με την οποία καθορίζονται τα προσόντα πρόσληψης και η εμπειρία, που πρέπει να έχουν οι υποψήφιοι. Εν προκειμένω, το υπέρμετρο του τεθέντος περιορισμού επιρρωνύεται και από το γεγονός ότι προσήλθε ένας μόνο υποψήφιος, ο οποίος και προσελήφθη. Ωσαύτως, απορριπτέος τυγχάνει και ο έτερος ισχυρισμός του Δήμου ότι δεν υπάρχει πραγματικός περιορισμός της δυνατότητας ενδιαφερόμενων κατηγορίας Π.Ε.  αντίστοιχης ειδικότητας  να υποβάλλουν αίτηση, εφόσον, για να γίνει αυτό, έπρεπε να διακόψουν την ασφάλισή τους στο ΤΣΜΕΔΕ και να διαγραφούν από τη Δ.Ο.Υ. ως ελεύθεροι επαγγελματίες μηχανικοί, αφού η άσκηση ελευθέριου επαγγέλματος ορίζεται στο νόμο ως ασυμβίβαστη με την ιδιότητα του ειδικού συνεργάτη. Τούτο, διότι, πέραν του υποθετικού χαρακτήρα του ισχυρισμού, σε κάθε περίπτωση απόκειται στην ελεύθερη επιλογή του κάθε επαγγελματία πώς θα ασκήσει τη δραστηριότητά του, ανεξαρτήτως ότι στις προεκτεθείσες διατάξεις προβλέπεται η, κατ’ εξαίρεση, παράλληλη άσκηση των καθηκόντων του ειδικού συνεργάτη και του ελεύθερου επαγγελματία, κατόπιν χορήγησης σχετικής άδειας από το Γενικό Γραμματέα της οικείας Αποκεντρωμένης Διοίκησης. Άλλωστε, και η ίδια η ανωτέρω γνωστοποίηση, αναφερόμενη στην απόδειξη της εμπειρίας που πρέπει να έχει ο υποψήφιος, κάνει μνεία ξεχωριστή για τα δικαιολογητικά με τα οποία θα λάβει χώρα αυτή από τους ενδιαφερόμενους που είναι ελεύθεροι επαγγελματίες. Συνεπώς, ο Δήμος, με την ανακοίνωση αυτή, απευθύνθηκε και σε ελεύθερους επαγγελματίες. Περαιτέρω, όμως, ως προς τον έτερο λόγο διαφωνίας,  από τα στοιχεία που προσκομίζονται και τεκμηριώνουν το βιογραφικό σημείωμα του προσληφθέντος, προκύπτει ότι ο τελευταίος διαθέτει την εκ του νόμου αναγκαία ειδίκευση και εμπειρία στο αντικείμενο που του έχει ανατεθεί, δεδομένου ότι διαθέτει πολυετή ενασχόληση συναφή με το αντικείμενο εργασίας του, ήτοι 25ετή και πλέον εμπειρία σε εκτέλεση και επίβλεψη τεχνικών έργων υποδομής, απορριπτομένου ως αβασίμου του σχετικού λόγου διαφωνίας του Αναπληρωτή Επιτρόπου. Τέλος, οι επικαλούμενες 2592/2011, 48955/2014 και 62476/2014 προγενέστερες ανακοινώσεις-γνωστοποιήσεις του Δημάρχου, με την πρόβλεψη ως απαιτούμενων προσόντων μόνο πτυχίων κατηγορίας Π.Ε. ή μόνο Δ.Ε.  για την πρόσληψη άλλων ειδικών συνεργατών (σε θέματα διοίκησης και ανάπτυξης), χωρίς να εντοπιστεί η σχετική πλημμέλεια από τον αρμόδιο Επίτροπο, δεν αρκούν για να θεμελιώσουν τη συνδρομή λόγων συγγνωστής πλάνης που θα μπορούσαν να δημιουργήσουν την πεποίθηση των οργάνων του Δήμου περί της νομιμότητας του περιεχομένου της επίμαχης δημόσιας γνωστοποίησης. Τούτο δε, διότι η ελεγχόμενη ανακοίνωση αφορά σε εντελώς άλλο αντικείμενο καθηκόντων (διαχείριση τεχνικών έργων), ενώ, περαιτέρω ο Δήμος δεν εξειδικεύει αν είχε τυχόν προηγηθεί πρόσληψη ειδικού συνεργάτη της αυτής ειδικότητας προς κάλυψη ταυτόσημων αναγκών του Δημάρχου, με ομοίου με την ελεγχόμενη περιεχομένου ανακοίνωση, χωρίς να έχει τεθεί οιαδήποτε αμφισβήτηση ως προς τη νομιμότητα αυτής από τον Επίτροπο. Εξάλλου,  ενόψει α) του ότι το κανονιστικό περιεχόμενο των κρίσιμων διατάξεων είναι σαφές και δεν εγείρει ζητήματα ως προς την ερμηνεία του και β) του χρόνου ισχύος αυτών και της πάγιας νομολογίας του Δικαστηρίου τούτου επ’ αυτών, είναι απορριπτέος και ο ισχυρισμός του Δήμου περί συγγνωστής πλάνης των αρμοδίων οργάνων του περί την ερμηνεία των εφαρμοστέων διατάξεων, αναφορικά με την πρόσκληση διαζευκτικά των κατηγοριών πτυχίων και όχι αθροιστικά για την πλήρωση της επίμαχης θέσης.