Προγραμματική σύμβαση:..ζητείται παραδεκτώς η ανάκληση της 304/2017 Πράξης του Κλιμακίου Προληπτικού Ελέγχου Δαπανών στο VII Τμήμα...Με τα δεδομένα αυτά η συγκεκριμένη σύμβαση, που συνήφθη μεταξύ του αιτούντος Δήμου και της αιτούσας αναπτυξιακής ανώνυμης εταιρείας Ο.Τ.Α., αφενός δε συνιστά προγραμματική σύμβαση του άρθρου 100 του ν. 3852/2010, αφετέρου ως τέτοια δεν εμπίπτει σε κανέναν από τους αναφερό-μενους στο άρθρο 12 του ν. 4412/2016 συμβατικούς τύπους, τους οποίους ο νόμος αυτός εξαιρεί από το πεδίο εφαρμογής του. Τούτο, διότι από το αντικεί-μενο της ανωτέρω συναφθείσας σύμβασης και κυρίως από τη διαμόρφωση των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλόμενων μερών, προκύπτει ότι αυτά δεν εκκινούν από την ίδια αφετηρία συμφερόντων με σκοπό την από κοινού, δια της αλληλοσυμπλήρωσης αρμοδιοτήτων ή οικονομοτεχνικών μέσων, εκτέλεση της δημόσιας αποστολής τους, ούτε συμβάλλουν με ισορροπημένο τρόπο στην υλοποίηση του αντικειμένου της σύμβασης. Αντιθέτως, προκύπτει ότι ο Δήμος … λειτουργεί ως αναθέτουσα αρχή που επιδιώκει, έναντι καταβολής ανταλλάγματος (55.000,00 ευρώ, συμπεριλαμβανομένου Φ.Π.Α.), την εκτέλεση εκ μέρους της αντισυμβαλλόμενης αναπτυξιακής ανώνυμης εταιρείας Ο.Τ.Α., που επέχει απλώς θέση παρόχου υπηρεσιών, των αναγραφό-μενων στη σύμβαση εργασιών (εκπόνηση μελετών), προκειμένου το έργο της ανέγερσης του ως άνω κολυμβητηρίου να καταστεί ώριμο προς δημοπράτηση κατόπιν εξασφάλισης σχετικής συγχρηματοδότησης. (..)Απορρίπτει τις αιτήσεις α) της αναπτυξιακής ανώνυμης εταιρείας Ο.Τ.Α. με την επωνυμία «….» και β) του Ο.Τ.Α. α΄ βαθμού με την επωνυμία «…» για την ανάκληση της 304/2017 πράξης του Κλιμακίου Προληπτικού Ελέγχου Δαπανών στο Τμήμα τούτο.

Προγραμματική σύμβαση.(..) επιδιώκεται η ανάκληση της 10/2018 πράξης του Κλιμακίου Προληπτικού Ελέγχου Δαπανών στο Τμήμα τούτο...το Κλιμάκιο προέβαλε ότι με την ως άνω προγραμματική σύμβαση υποκρύπτεται η σύναψη δημόσιας σύμβασης παροχής υπηρεσιών του άρθρου 2 παρ. 9 του ν. 4412/2016, για την οποία ο αιτών Δήμος όφειλε να διενεργήσει συνοπτικό (πρόχειρο) διαγωνισμό, δεδομένου ότι αφενός δεν πληρούνται οι προϋποθέσεις εφαρμογής των παρ. 1, 3 και 4 του άρθρου 12 του νόμου αυτού, ούτως ώστε η προγραμματική αυτή σύμβαση να θεωρηθεί  ως σύμβαση οιωνεί αυτεπιστασίας (in house) ή σύμβαση συνεργασίας μεταξύ αναθετουσών αρχών(..)Με τα δεδομένα αυτά η συγκεκριμένη σύμβαση, που συνήφθη μεταξύ του αιτούντος Δήμου και της αιτούσας αναπτυξιακής ανώνυμης εταιρείας Ο.Τ.Α., αφενός δεν  συνιστά  προγραμματική  σύμβαση  του  άρθρου  100  του ν. 3852/2010, αφετέρου ως τέτοια δεν εμπίπτει σε κανέναν από τους αναφερόμενους στο άρθρο 12 του ν. 4412/2016 συμβατικούς τύπους, τους οποίους ο νόμος αυτός εξαιρεί από το πεδίο εφαρμογής του. Τούτο, διότι από το αντικείμενο της ανωτέρω συναφθείσας σύμβασης και κυρίως από τη διαμόρφωση των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλόμενων μερών, προκύπτει ότι αυτά δεν εκκινούν από την ίδια αφετηρία συμφερόντων με σκοπό την από κοινού, δια της αλληλοσυμπλήρωσης αρμοδιοτήτων ή οικονομοτεχνικών μέσων,  εκτέλεση  της  δημόσιας  αποστολής  τους, ούτε  συμβάλλουν  με ισορροπημένο τρόπο στην υλοποίηση του αντικειμένου της σύμβασης.(..)Ενόψει των προαναφερομένων, η εν λόγω σύμβαση έχει το χαρακτήρα δημόσιας σύμβασης παροχής τεχνικών υπηρεσιών συναφών με την εκπόνηση μελέτης, η οποία ανατέθηκε απευθείας στην αιτούσα αναπτυξιακή ανώνυμη εταιρεία, χωρίς, με βάση τα πραγματικά περιστατικά που προεκτέθηκαν, να συντρέχουν οι προς τούτο προβλεπόμενες στο ν. 4412/2016 προϋποθέσεις για την απευθείας ανάθεσή της...Απορρίπτει την αίτηση του Ο.Τ.Α. α΄ βαθμού με την επωνυμία «Δήμος ...» και της αναπτυξιακής ανώνυμης εταιρείας...

ΥΠΗΡΕΣΙΕΣ. Μη νόμιμη σύναψη προγραμματικής σύμβασης.Με δεδομένα όσα εκτέθηκαν γίνονται δεκτά τα ακόλουθα: Από το περιεχόμενο της ελεγχόμενης σύμβασης, επί της οποίας ερείδεται η εντελλόμενη με το κρινόμενο χρηματικό ένταλμα δαπάνη, προκύπτει ότι, μολονότι αυτή επιγράφεται ως προγραμματική, δεν εμπίπτει στην έννοια αυτής. Συγκεκριμένα, από το αντικείμενό της και κυρίως από τη διαμόρφωση των υποχρεώσεων των συμβαλλόμενων μερών, προκύπτει ότι δεν πρόκειται για περίπτωση συνεργασίας φορέων που εκκινούν από την ίδια αφετηρία συμφερόντων με σκοπό, με την αλληλοσυμπλήρωση αρμοδιοτήτων ή οικονομικοτεχνικών μέσων, την από κοινού εκτέλεση δημόσιας αποστολής τους. Αντίθετα, προκύπτει ότι ο Δήμος ... λειτουργεί ως αναθέτουσα αρχή που επιδιώκει, έναντι καταβολής ανταλλάγματος (60.000,00 ευρώ πλέον Φ.Π.Α.), την εκτέλεση εκ μέρους του αντισυμβαλλομένου ...., που επέχει απλώς θέση παρόχου υπηρεσιών ελεγχόμενου από τον Δήμο ως προς  την προσήκουσα υλοποίηση του συμβατικού αντικειμένου, των περιγραφόμενων στη σύμβαση επιμέρους εργασιών σύνταξης τευχών (τεχνικών προδιαγραφών και χρονοδιαγράμματος) και εκπόνησης της μελέτης περιβαλλοντικών επιπτώσεων για τη δρομολογούμενη κατασκευή μονάδας βιοαερίου ("πακέτα εργασίας"). Η ουσιαστική συμβολή, μάλιστα, του Δήμου εξαντλείται στη χρηματοδότηση της σύμβασης, καθώς η παροχή των απαραίτητων εγγράφων και πληροφοριών από τις διάφορες Διευθύνσεις του, που αναγράφεται μεταξύ των υποχρεώσεών του, συνιστά προαπαιτούμενη ενέργεια για την εκπόνηση οποιασδήποτε μελέτης και των συναφών με αυτή υπηρεσιών (κάθε εργοδότης παραδίδει στον ανάδοχο τα ήδη υπάρχοντα στοιχεία που σχετίζονται με την παρεχόμενη υπηρεσία) και δεν αποτελεί ισόρροπη, αλλά όλως συμπληρωματική συμβολή στην εκτέλεση του συμβατικού αντικειμένου.(..)Από τα παραπάνω συνάγεται ότι η συναφθείσα από 23.10.2017 σύμβαση εμπίπτει κατ’ ορθό νομικό χαρακτηρισμό στην έννοια της δημόσιας σύμβασης παροχής υπηρεσιών του άρθρου 2 παρ. 1 περ. 9 του ν. 4412/2016, καθόσον συνιστά ανάθεση από τον Δήμο ..., έναντι συμβατικού αντιτίμου ύψους 60.000,00 ευρώ πλέον Φ.Π.Α....Κατ’ ακολουθία όσων ανωτέρω εκτέθηκαν, η σύναψη της ελεγχόμενης σύμβασης δεν είναι νόμιμη και το ελεγχόμενο χρηματικό ένταλμα δεν πρέπει να θεωρηθεί

Εκπόνηση μελετών και παροχής υπηρεσιών:..Κατά τα ρητώς αναφερόμενα στις παρ. Β, Γ και Δ του προοιμίου της προαναφερόμενης σύμβασης, η απευθείας ανάθεση του αντικειμένου της στην ως άνω ανώνυμη εταιρεία διενεργήθηκε, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 12 παρ. 3 του ν. 4412/2016, διότι η Περιφέρεια ... (μέτοχος της …) και ο Δήμος …, που υποχρεωτικά συμμετέχει στην Περιφερειακή Ένωση Δήμων ... (ομοίως μέτοχο της …), ασκούν, από κοινού με άλλες αναθέτουσες αρχές, έλεγχο επί της … ανάλογο εκείνου που ασκούν επί των δικών τους υπηρεσιών. Όμως, σύμφωνα με το άρθρο 10 του ισχύοντος, κατά τον κρίσιμο χρόνο, καταστατικού της άνω ανώνυμης εταιρείας, που προσκομίζει  ο Δήμος … με το …/10.12.2018 έγγραφο της Προϊσταμένης Οικονομικών Υπηρεσιών του, «η εκλογή των μελών του Δ.Σ. γίνεται σύμφωνα με τα προβλεπόμενα στο ν. 2190/1920, όπως κάθε φορά ισχύει», μη προβλεπόμενης, ως εκ τούτου, της υποχρεωτικής εκπροσώπησης στο άνω συλλογικό όργανο, είτε της Περιφέρειας ..., είτε των μελών της Περιφερειακής Ένωσης Δήμων ..., στα οποία συγκαταλέγεται και ο Δήμος …. Ελλείψει δε τοιαύτης πρόβλεψης, δεν συντρέχει, σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν στην προηγούμενη σκέψη, περίπτωση άσκησης από την Περιφέρειας ... και το Δήμο …, από κοινού με άλλες αναθέτουσες αρχές, ελέγχου επί της …., ανάλογου εκείνου που ασκούν επί των δικών τους υπηρεσιών (πρβλ. πράξη .../2018 VII Τμ. Ε.Σ., σκέψη 18). Συνεπώς, για την ανάθεση των επίμαχων μελετών και υπηρεσιών, συνολικής αξίας 50.000 ευρώ (χωρίς Φ.Π.Α.), έπρεπε να είχε διενεργηθεί συνοπτικός διαγωνισμός, όπως προβλέπεται από τα άρθρα 117 και 118 του ν. 4412/2016.Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω, η ελεγχόμενη δαπάνη είναι μη νόμιμη και, ως εκ τούτου, το επίμαχο χρηματικό ένταλμα πληρωμής της δεν πρέπει να θεωρηθεί.

Παροχή υπηρεσιών επισκευής και συντήρησης  ηλεκτρομηχανολογικών εγκαταστάσεων Νοσοκομείου:..Με αυτά τα δεδομένα, το Κλιμάκιο, λαμβάνοντας υπόψη ότι η ετήσια δαπάνη (χωρίς Φ.Π.Α.) του Νοσοκομείου για παροχή υπηρεσιών επισκευής και συντήρησης ηλεκτρομηχανολογικών εγκαταστάσεων υπερβαίνει κατά πολύ τις 20.000 ευρώ (βλ. την .../2017 σύμβαση ετήσιας διάρκειας και αξίας, χωρίς Φ.Π.Α., 257.258,06 ευρώ), μέχρι του οποίου επιτρέπεται, άνευ ειδικού λόγου, η απευθείας ανάθεση, κρίνει ότι, κατά τα βασίμως προβαλλόμενα από την Επίτροπο, μη νομίμως το Νοσοκομείο προέβη στην επίμαχη απευθείας ανάθεση, αντί να διενεργήσει ανοικτό διαγωνισμό. Άλλωστε, από τα στοιχεία του φακέλου δεν προκύπτει η συνδρομή απρόβλεπτων περιστάσεων, συναρτώμενων με έκτακτα γεγονότα μη οφειλόμενα σε υπαιτιότητα των αρμοδίων οργάνων του Νοσοκομείου, τα οποία κατέστησαν αδύνατη τη διενέργεια και την ολοκλήρωση νόμιμης διαγωνιστικής διαδικασίας για την κάλυψη των αναγκών του για παροχή των ανωτέρω υπηρεσιών, οι οποίες είναι πάγιες και διαρκείς και ως εκ τούτου δυνάμενες να προγραμματιστούν εγκαίρως. Περαιτέρω, ο δεύτερος λόγος της Επιτρόπου περί μη τεκμηρίωσης της προϋπολογιζόμενης δαπάνης των επίμαχων υπηρεσιών κρίνεται απορριπτέος. Και τούτο, διότι, πέραν του ότι, ως εκ της φύσης των εν λόγω εργασιών, είναι, πράγματι, ιδιαίτερα δυσχερής η προμέτρησή τους, σε κάθε περίπτωση, η αξία της .../2018 σύμβασης (23.925,01 ευρώ, συμπ. Φ.Π.Α.) έχει υπολογιστεί με χρήση, ως συγκριτικού στοιχείου, της -συναφθείσας κατόπιν ανοικτού διαγωνισμού- .../2017 σύμβασης συγκεκριμένα δε η δαπάνη της πρώτης αντιστοιχεί στη δαπάνη της δεύτερης για χρονικό διάστημα 27 ημερών. Επιπλέον, απορριπτέος είναι και ο τέταρτος λόγος της Επιτρόπου, δοθέντος ότι υπάρχουν στον φάκελο του εντάλματος τα δικαιολογητικά απόδειξης εμπειρίας του προσωπικού της αναδόχου (βεβαιώσεις εργοδότη και ένσημα), ενώ, περαιτέρω, δεν απαιτείται για τον συντηρητή κτιρίου άδεια εργασίας, αλλά, αντιθέτως, αρκεί να προκύπτει η ικανότητά του να εκτελέσει τις εργασίες που του αναλογούν, γεγονός που αποδεικνύεται, εν προκειμένω. Εξάλλου, έχει προσκομιστεί αντίγραφο της άδειας ηλεκτρολόγου Α΄ Ειδικότητας του ...... με εμφανή την ημερομηνία λήξης αυτής (31.12.2024). Περαιτέρω, ο τρίτος λόγος της Επιτρόπου, είναι βάσιμος, καθότι, αν και ορίζεται ρητώς στην .../2018 σύμβαση ότι οι απαιτούμενες συμβάσεις υπεργολαβίας (ανελκυστήρες, UPS και τηλεφωνικό κέντρο) πρέπει να κατατεθούν πριν την υπογραφή της, ωστόσο, δεν έχουν προσκομιστεί συμβατικά κείμενα που να καλύπτουν τον χρόνο εκτέλεσής της. Αντιθέτως, έχουν προσκομιστεί μόνον οι συμβάσεις υπεργολαβίας που είχαν υποβληθεί στο πλαίσιο της .../2017 σύμβασης με ισχύ μέχρι τις 17 ή 18.2.2018 (βλ. 10.2.2017 υπεργολαβικό συμφωνητικό με την εταιρεία «….» για τους ανελκυστήρες, με ισχύ έως και 18.2.2018, το 56/17/Α/13.2.2017 υπεργολαβικό συμφωνητικό με την εταιρεία «….» για το τηλεφωνικό κέντρο, με ισχύ έως και 17.2.2018 και το από 2.2.2017 συμφωνητικό με την εταιρεία «….» για το UPS, με ισχύ έως και 17.2.2018), για τις οποίες δεν προκύπτει έγγραφη παράταση της χρονικής τους ισχύος. ..(...)Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, η εντελλόμενη δαπάνη δεν είναι νόμιμη για τους προβαλλόμενους από την Επίτροπο λόγους. Όμως, το ελεγχόμενο χρηματικό ένταλμα θα μπορούσε να θεωρηθεί λόγω συγγνωστής πλάνης, εάν δεν είχε λήξει το οικονομικό έτος (2018), τις πιστώσεις του οποίου βαρύνει.

ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ ΠΡΟΜΗΘΕΙΩΝ-ΠΡΟΓΡΑΜΜΑΤΙΚΕΣ ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ:να ελέγξει τη νομιμότητα του σχεδίου προγραμματικής σύμβασης μεταξύ του Εθνικού και Καποδιστριακού Πανεπιστημίου Αθηνών (ΕΚΠΑ) και του Αναπτυξιακού Οργανισμού «… Α.Ε.» (… Α.Ε.) για την παροχή υπηρεσιών εκτέλεσης της προμήθειας με τίτλο «Προμήθεια και τοποθέτηση εξοπλισμού ανακαίνισης αμφιθεάτρου (AULA) της Φιλοσοφικής Σχολής Αθηνών»(...)Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι με την ελεγχόμενη σύμβαση το ΕΚΠΑ, με σκοπό την ένταξη της πράξης «Προμήθεια και τοποθέτηση εξοπλισμού ανακαίνισης αμφιθεάτρου (AULA) της Φιλοσοφικής Σχολής Αθηνών» στη χρηματοδότηση του Περιφερειακού Προγράμματος Ανάπτυξης της Περιφέρειας Αττικής, αναθέτει στην … Α.Ε., έναντι ανταλλάγματος, την άσκηση των αρμοδιοτήτων της Συγκλήτου και της Διεύθυνσης Τεχνικών Υπηρεσιών του Πανεπιστημίου που σχετίζονται με τη διενέργεια των διαδικασιών προετοιμασίας, ανάθεσης και εκτέλεσης των συμβάσεων προμηθειών που αποτελούν τα Υποέργα 1 και 2 της πράξης αυτής. Ως εκ τούτου, η … Α.Ε. δεν παρέχει απλώς συμβουλευτικής φύσης υπηρεσίες υποστήριξης στο ΕΚΠΑ, αλλά αναλαμβάνει την άσκηση νομοθετικά καθορισμένων αρμοδιοτήτων των οργάνων του Πανεπιστημίου δρώντας καθ’ υποκατάσταση αυτών. Συνεπώς, ... η εν λόγω ανάθεση αρμοδιοτήτων βαίνει πέραν της έννοιας της εξειδικευμένης τεχνικής, επιστημονικής ή διοικητικής «υποστήριξης», την οποία οι Αναπτυξιακοί Οργανισμοί δύνανται να παράσχουν σε φορείς της Γενικής Κυβέρνησης, ... με συνέπεια η ελεγχόμενη σύμβαση να είναι παράνομη για το λόγο αυτό.(...)Αποφαίνεται ότι κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου προγραμματικής σύμβασης μεταξύ του Εθνικού και Καποδιστριακού Πανεπιστημίου Αθηνών και του Αναπτυξιακού Οργανισμού «… Α.Ε.».

ΠΡΟΓΡΑΜΜΑΤΙΚΗ ΣΥΜΒΑΣΗ(...)Με δεδομένα όσα εκτέθηκαν γίνονται δεκτά τα ακόλουθα: Από το περιεχόμενο της ελεγχόμενης σύμβασης προκύπτει ότι αυτή, αν και φέρεται ως προγραμματική σύμβαση του άρθρου 100 του ν. 3852/2010, συνιστά απευθείας ανάθεση από τον Δήμο Νότιας …στην εταιρεία «….παροχής τεχνικών υπηρεσιών συναφών με την εκπόνηση μελέτης, η οποία διενεργήθηκε κατά παράβαση των διατάξεων του ν. 4412/2016. (…) .....». Η ουσιαστική συμβολή, μάλιστα, του Δήμου εξαντλείται στη χρηματοδότηση της σύμβασης, καθώς η εκτέλεση των απαιτούμενων ενεργειών για την εξασφάλιση των αδειοδοτήσεων και εγκρίσεων από τους αρμόδιους φορείς, που αναγράφεται μεταξύ των υποχρεώσεών του, συνιστά όλως τυπική συνεισφορά (υποβολή αιτήσεων προς τους αρμόδιους φορείς), δεδομένου ότι από το συμβατικό κείμενο συνάγεται ότι σε περίπτωση που απαιτηθούν περαιτέρω ενέργειες  για τη λήψη αυτών, αυτές θα διεκπεραιωθούν από την αντισυμβαλλόμενη αναπτυξιακή εταιρεία, η οποία αναλαμβάνει να τον συνδράμει και σε αυτό το σκέλος. Ομοίως, η συγκέντρωση των απαραίτητων στοιχείων και πληροφοριών, που επίσης συμπεριλαμβάνεται στις υποχρεώσεις του Δήμου, ανάγεται σε προαπαιτούμενη ενέργεια για την εκπόνηση οιασδήποτε μελέτης (κάθε εργοδότης παραδίδει στον ανάδοχο τα ήδη υπάρχοντα στοιχεία που σχετίζονται με την παρεχόμενη υπηρεσία) και δεν αποτελεί ισόρροπη, αλλά όλως συμπληρωματική συμβολή στην εκτέλεση του συμβατικού αντικειμένου. Στην ερμηνευτική εκδοχή περί του αληθούς χαρακτήρα της επίμαχης σύμβασης συνηγορούν, άλλωστε, αφενός μεν η επιβάρυνση του ποσού του προϋπο-λογισμού αυτής με Φ.Π.Α., ο οποίος επιβάλλεται στις δημόσιες συμβάσεις παροχής υπηρεσιών, όχι όμως και στις προγραμματικές συμβάσεις, αφετέρου δε το γεγονός ότι η υλοποίηση του συμβατικού αντικειμένου δεν προϋποθέτει την περαιτέρω σύναψη εκτελεστικών συμβάσεων, αλλά εξαντλείται στην εκτέλεση αυτής (Ε.Σ. VII Τμ. Πράξη 29/2015, ΚΠΕΔ VII Τμ. 17/2017, 248, 12/2016, 350/2015). Αποκλειομένης, εξάλλου, της νομικής φύσης αυτής ως σύμβασης συνεργασίας υπό την έννοια του άρθρου 12 παρ. 4 του ν. 4412/2016, καθόσον η έννοια της συνεργασίας στο άρθρο αυτό συνίσταται, ομοίως, στη διασφάλιση εκπλήρωσης ορισμένης αποστολής δημόσιας υπηρεσίας κοινής στους μετέχοντες φορείς, αλλά και λόγω της, έστω, μειοψηφικής συμμετοχής ιδιωτικών φορέων στη μετοχική σύνθεση της αντισυμβαλλόμενης αναπτυξιακής εταιρείας, ήτοι των με α/α 17 έως 40 μετεχόντων συλλόγων και αγροτικών συνεταιρισμών (για τη νομική μορφή των αγροτικών συνεταιρισμών ως ν.π.ι.δ. με εμπορική ιδιότητα προέβλεπε αρχικά ο ν. 2810/2000 - Α΄108 και ήδη ο               ν. 4384/2016-Α΄78, οι δε μετέχοντες σύλλογοι αποτελούν ν.π.ι.δ. που διέπονται από τις διατάξεις του ΑΚ περί σωματείων) χωρίς τούτο να επιβάλλεται από νομοθετική διάταξη, καθώς επίσης της συναγόμενης από τις διατάξεις του καταστατικού της ευρείας αυτονομίας δράσης αυτής, η έμμεση, μόνο, επιρροή στην οποία από τους μετέχοντες στο κεφάλαιο αυτής δήμους, όπως προεκτέθηκε, δεν καθιστά τον επ’ αυτής έλεγχο ανάλογο εκείνου που ασκούν στις δικές τους υπηρεσίες, η συγκεκριμένη σύμβαση δεν εμπίπτει σε κανέναν από τους αναφερόμενους στο άρθρο 12 του ν. 4412/2016 συμβατικούς τύπους, τους οποίους ο νόμος αυτός εξαιρεί από το πεδίο εφαρμογής του. (…). Στο πλαίσιο αυτό, για την ανάθεση της ελεγχόμενης σύμβασης, ως σύμβασης παροχής τεχνικών υπηρεσιών συναφών με την εκπόνηση μελέτης, συμβατικής αξίας (χωρίς Φ.Π.Α.) 32.258,06 ευρώ, ο Δήμος όφειλε να διενεργήσει τουλάχιστον συνοπτικό διαγωνισμό (άρθρα 116 και 117 ν. 4412/2016). Αντιθέτως, ο Δήμος προέβη στην απευθείας ανάθεσή της με τη μορφή της προγραμματικής σύμβασης του άρθρου 100 του ν. 3852/2010, δεν μπορεί δε να θεωρηθεί, με βάση το πραγματικό της υπόθεσης, ότι συνέτρεξαν οι προϋποθέσεις, ώστε να δικαιολογείται η ανάθεση χωρίς διαγωνιστική διαδικασία.

Δεν ανακλήθηκε με την ΕΣ/ΤΜ.7/12/2018

Παροχή πηρεσιών τεχνικής συμβουλευτικής υποστήριξης:..ζητείται η ανάκληση της 123/2018 Πράξης του Κλιμακίου Προληπτικού Ελέγχου Δαπανών στο Τμήμα τούτο... Με δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στη σκέψη 5, το Τμήμα κρίνει ότι από το αντικείμενο της ανωτέρω σύμβασης που συνήφθη μεταξύ του αιτούντος Δήμου και της αιτούσας αναπτυξιακής ανώνυμης εταιρείας Ο.Τ.Α. και κυρίως από τη διαμόρφωση των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλόμενων μερών, προκύπτει ότι αυτή δεν συνιστά προγραμματική σύμβαση του άρθρου 100 του ν. 3852/2010, όπως επιγράφεται. Τούτο δε, διότι δεν πρόκειται για συμφωνία που θέτει το γενικό πλαίσιο για την οργάνωση και διαχείριση δημοσίων υπηρεσιών, με σκοπό τη διευκόλυνση της παροχής τους, ούτε τα συμβαλλόμενα μέρη συμπράττουν με ισορροπημένο τρόπο στην υλοποίηση του αντικειμένου της. Αντιθέτως, προκύπτει ότι στην ουσία πρόκειται για ανάθεση συγκεκριμένης συνήθους υπηρεσίας παροχής υπηρεσιών τεχνικού συμβούλου από τον Δήμο ..., που λειτουργεί ως αναθέτουσα αρχή, στην αναπτυξιακή εταιρεία «....», που επέχει απλώς θέση παρόχου υπηρεσιών, υλοποιώντας ο ίδιος το αντικείμενο της σύμβασης, ενώ η συνεισφορά του Δήμου είναι όλως συμπληρωματική, καθόσον περιορίζεται στη χρηματοδότηση, σχεδόν στο σύνολο, της συγκεκριμένης δραστηριότητας (160.000 επί συνόλου 163.000 ευρώ), στην εξασφάλιση των απαιτούμενων αδειοδοτήσεων, στην παράδοση, στην οποία προβαίνει κάθε εργοδότης προς τον ανάδοχο, κάθε διαθέσιμου σε αυτόν στοιχείου σχετικά με την υπό εκτέλεση μελέτη ή υπηρεσία, καθώς και στη συμμετοχή του στην Κοινή Επιτροπή Παρακολούθησης. Άλλωστε, η επικαλούμενη από τις αιτούσες σύναψη, μετά την ολοκλήρωση των σχετικών μελετών, εκτελεστικών συμβάσεων με τρίτους για τα έργα που αναφέρονται στη σύμβαση, δεν αφορούν στην υλοποίηση αυτού καθεαυτού του αντικειμένου της, που συνίσταται στην παροχή από την «....» υπηρεσιών τεχνικής συμβουλευτικής υποστήριξης στην Τεχνική Υπηρεσία του Δήμου ... κατά την εκπόνηση των απαριθμούμενων στη σύμβαση μελετών, στο πλαίσιο της διαδικασίας ωρίμανσης των αντίστοιχων έργων, ενώ η έλλειψη κέρδους που, επίσης, επικαλούνται, δεδομένου ότι το συμβατικό ποσό καλύπτει μόνο το κόστος εκτέλεσης της σύμβασης, δεν αναιρεί τον επαχθή χαρακτήρα αυτής (βλ. Δ.Ε.Ε. απόφαση της 23.12.2009, CoNISMa, C-305/08, σκ. 33, απόφαση της 19.12.2012, Azienda Sanitaria Locale di Lecce, C-159/11, σκ. 29). Επομένως, εν προκειμένω, όπως ορθώς, αν και με διαφορετική αιτιολογία, έκρινε και το Κλιμάκιο με την προσβαλλόμενη Πράξη του, πρόκειται για κοινή δημόσια σύμβαση παροχής τεχνικών υπηρεσιών συναφών με την εκπόνηση μελέτης, η οποία ανατέθηκε απευθείας στη συγκεκριμένη αναπτυξιακή ανώνυμη εταιρεία, χωρίς να συντρέχουν οι προς τούτο προβλεπόμενες στο άρθρο 32 του ν. 4412/2016 εξαιρετικές προϋποθέσεις..(..)Ενόψει των προεκτεθέντων, εφόσον η ελεγχόμενη σύμβαση καθιερώνει «οριζόντια συνεργασία μεταξύ αναθετουσών αρχών», σύμφωνα με το άρθρο 12 παρ. 4 του ν. 4412/2016, εξαιρείται από το πεδίο εφαρμογής του νόμου αυτού και, ως εκ τούτου, η εντελλόμενη με το επίμαχο χρηματικό ένταλμα δαπάνη είναι νόμιμη. Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω, οι συνεξεταζόμενες λόγω συνάφειας αιτήσεις πρέπει να γίνουν δεκτές και να ανακληθεί η 123/2018 Πράξη του Κλιμακίου Προληπτικού Ελέγχου Δαπανών στο Τμήμα τούτο. Το ελεγχόμενο δε χρηματικό ένταλμα πληρωμής πρέπει να θεωρηθεί.Ανακαλεί την 123/2018 Πράξη του Κλιμακίου Προληπτικού Ελέγχου Δαπανών στο VΙΙ Τμήμα του Ελεγκτικού Συνεδρίου

ΥΠΗΡΣΙΕΣ ΚΑΙ ΠΡΟΜΗΘΕΙΕΣ:Με δεδομένα αυτά, οι υπηρεσίες συντήρησης ήδη υπαρχόντων υδραυλικών μερών και ηλεκτρολογικών τμημάτων του αντλιοστασίου της Δημοτικής Ενότητας ....., στις οποίες αποσκοπεί η πρώτη σύμβαση, δεν μπορούν να θεωρηθούν ομοειδείς με την προμήθεια νέου αντλητικού συγκροτήματος, συναφών εξαρτημάτων και χαλυβδοσωλήνα, που αποτελεί το αντικείμενο της δεύτερης σύμβασης. Οι δε εργασίες ανέλκυσης και καθέλκυσης του αντλητικού συγκροτήματος και των καλωδιώσεων αποτελούν απλές εργασίες τοποθέτησης των εν λόγω προϊόντων και δεν μεταβάλουν τον χαρακτήρα της δεύτερης σύμβασης ως σύμβασης προμήθειας, για την οποία απαιτείται πρωτόκολλο παραλαβής υλικών και όχι υπηρεσιών.

Εκπόνηση μελετών:..Με τα δεδομένα αυτά, το Κλιμάκιο κρίνει ότι, ναι μεν σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 100 του ν. 3852/2010, όπως αυτό έχει τροποποιηθεί με το άρθρο 8 παρ. 9 του ν. 4071/2012, οι αναπτυξιακές ανώνυμες εταιρείες Ο.Τ.Α. μπορούν να συνάπτουν προγραμματικές συμβάσεις ως μοναδικοί αντισυμβαλλόμενοι, παρισταμένου, ως εκ τούτου, αβασίμου του πρώτου λόγου διαφωνίας, πλην όμως, στην προκειμένη περίπτωση, η προαναφερθείσα σύμβαση μεταξύ της Περιφέρειας .... και της .... δεν συνιστά προγραμματική σύμβαση του άρθρου 100 του ν. 3852/2010 και ως τέτοια δεν εμπίπτει σε κανέναν από τους αναφερόμενους στο άρθρο 12 του ν. 4412/2016 συμβατικούς τύπους, τους οποίους ο νόμος αυτός εξαιρεί από το πεδίο εφαρμογής του. Τούτο διότι, από το αντικείμενο της σύμβασης αυτής και κυρίως από τη διαμόρφωση των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλόμενων μερών, προκύπτει ότι αυτά δεν εκκινούν από την ίδια αφετηρία συμφερόντων με σκοπό την από κοινού, δια της αλληλοσυμπλήρωσης αρμοδιοτήτων ή οικονομοτεχνικών μέσων, εκτέλεση της δημόσιας αποστολής τους, ούτε συμβάλλουν με ισορροπημένο τρόπο στην υλοποίηση του αντικειμένου της σύμβασης. Ειδικότερα, με την ως άνω σύμβαση δεν εγκαθιδρύεται συνεργασία μεταξύ των συμβαλλομένων μερών, αλλά η Περιφέρεια .... λειτουργεί ως αναθέτουσα Αρχή που επιδιώκει, έναντι καταβολής αμοιβής ανερχόμενης σε 227.245,10 ευρώ με Φ.Π.Α., την εκπόνηση των αναγραφoμένων στη σύμβαση μελετών εκ μέρους της αντισυμβαλλόμενης ..., η οποία αντίστοιχα επέχει απλώς θέση παρόχου των υπηρεσιών αυτών και αποβλέπει στην αμοιβή της για την εκπλήρωση της παροχής της. Περαιτέρω, η Περιφέρεια .... δεν αναλαμβάνει καμία ουσιαστική υποχρέωση ως προς την εκτέλεση του αντικειμένου της σύμβασης, πλην της καταβολής της αμοιβής της αντισυμβαλλόμενης εταιρείας, αφού οι συμβατικές υποχρεώσεις της και ειδικότερα η διευκόλυνση του επιστημονικού προσωπικού που θα απασχοληθεί με την υλοποίηση του παραπάνω αντικειμένου στη συγκέντρωση των απαραίτητων στοιχείων και πληροφοριών, η εν γένει διευκόλυνση της πορείας της σύμβασης και η υποβοήθηση για σύναψη ειδικών ή συμπληρωματικών συμβάσεων που είναι δυνατόν να απαιτηθούν, δεν μπορούν να θεωρηθούν ουσιώδεις, αλλά λειτουργούν συμπληρωματικά και μόνο στην εκτέλεση από την αντισυμβαλλόμενη εταιρεία του συμβατικού αντικειμένου, δεδομένου ότι προαπαιτούμενη ενέργεια για την εκπόνηση οιασδήποτε μελέτης είναι η παράδοση από τον εργοδότη στον ανάδοχο κάθε διαθέσιμου στοιχείου που σχετίζεται με την υπό εκτέλεση μελέτη. Ενόψει των ανωτέρω και ανεξαρτήτως εάν οι αναπτυξιακές ανώνυμες εταιρείες Ο.Τ.Α. εν γένει συνιστούν, κατ’ άρθρο 2 παρ. 1 στοιχ. 1 και 4 του ν. 4412/2016, οργανισμούς δημοσίου δικαίου και κατ’ επέκταση αναθέτουσες Αρχές, η εν λόγω σύμβαση, μολονότι αποσκοπεί στην εξυπηρέτηση σκοπών δημοσίου συμφέροντος, ωστόσο δεν καθιερώνει οριζόντια συνεργασία, κατ’ άρθρο 12 παρ. 4 του ν. 4412/2016, μεταξύ της Περιφέρειας και της αντισυμβαλλόμενης ως άνω αναπτυξιακής ανώνυμης εταιρείας Ο.Τ.Α. για την εκπλήρωση συγκεκριμένης δημόσιας υπηρεσίας σύμφωνα με τη θεσμική αποστολή του κάθε συμβαλλόμενου μέρους, και, ως εκ τούτου, μη νομίμως  συνάπτεται κατά παρέκκλιση των προβλεπομένων στις διατάξεις του ως άνω νόμου διαδικασιών ανάθεσης. Εξ άλλου, η συναφθείσα ως άνω σύμβαση δε δύναται να εξαιρεθεί  από το πεδίο εφαρμογής του ν. 4412/2016 ούτε ως σύμβαση οιονεί αυτεπιστασίας (in house), σύμφωνα με την παρ. 3 του άρθρου 12 του νόμου αυτού. Τούτο, λόγω αφενός της, έστω μειοψηφικής, μη αναγκαστικής συμμετοχής στη μετοχική σύνθεση της αντισυμβαλλόμενης αναπτυξιακής ανώνυμης εταιρείας Ο.Τ.Α. ιδιωτικών κεφαλαίων (αγροτικοί συνεταιρισμού, κτηνοτροφικός συνεταιρισμός, συνεταιρισμός φαρμακοποιών κ.λπ.), αφετέρου του γεγονότος ότι η έμμεση επιρροή, που ασκούν στις αποφάσεις της ανωτέρω εταιρείας, οι κατέχοντες την πλειοψηφία του μετοχικού της κεφαλαίου (Περιφερειακή Ένωση Δήμων ..., Περιφέρεια ..., Περιφερειακό Ταμείο Ανάπτυξης ... και Εμπορικό Βιομηχανικό Επιμελητήριο ...) δεν καθιστά τον επ’ αυτής έλεγχο ανάλογο εκείνου που ασκούν στις δικές τους υπηρεσίες και συνεπώς, δεν πληρούται η προβλεπόμενη στην περ. γ΄ της παρ. 3 του ως άνω άρθρου προϋπόθεση. Ενόψει όλων όσων προαναφέρθηκαν, η εν λόγω σύμβαση, κατ’ ορθό νομικό χαρακτηρισμό, δεν αποτελεί γνήσια προγραμματική σύμβαση, αλλά έχει τον χαρακτήρα κοινής εξ επαχθούς αιτίας δημόσιας σύμβασης παροχής υπηρεσιών (εκπόνηση μελέτης), η οποία ανατέθηκε απευθείας στην αναπτυξιακή ανώνυμη εταιρεία Ο.Τ.Α., χωρίς, με βάση τα πραγματικά περιστατικά που προεκτέθηκαν, να συντρέχουν οι προς τούτο προβλεπόμενες στο ν. 4412/2016 προϋποθέσεις για την απευθείας ανάθεσή της, κατά τα βασίμως προβαλλόμενα από τον διαφωνούντα Αναπληρωτή Επίτροπο με το δεύτερο λόγο διαφωνίας. Συνεπώς, για την ανάθεσή της η Περιφέρεια .... όφειλε, ενόψει της συμβατικής αξίας της (183.262,8 ευρώ χωρίς Φ.Π.Α.), να διενεργήσει ανοικτό διαγωνισμό.