Εργασίες καθαρισμού δρόμων και κοινοχρήστων χώρων (Υπεργολαβία).(..)Όμως, όπως βάσιμα προβάλλει η διαφωνούσα Επίτροπος, η εντελλόμενη μ’ αυτό δαπάνη δεν είναι νόμιμη, διότι του ανωτέρω υπεργολαβικού συμφωνητικού και της εκτέλεσης των επίμαχων εργασιών από τον προαναφερόμενο υπεργολάβο δεν προηγήθηκε απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου, με την οποία να εγκρίνεται η εκ μέρους της αναδόχου εκχώρηση σ’ αυτόν του συνόλου του αντικειμένου της σύμβασης, όπως ρητά απαιτείται με τις διατάξεις που εκτέθηκαν στην προηγούμενη σκέψη. Η ουσιώδης δε αυτή πλημμέλεια, που επιφέρει κατά νόμο την έκπτωση του αναδόχου, δεν θεραπεύεται με την έκδοση της 235/2015 απόφασης του Δημοτικού Συμβουλίου, με την οποία τελικά εγκρίθηκε η άνω εκχώρηση, αφού η απόφαση αυτή, που δεν έχει κατά το νόμο και τις γενικές αρχές του διοικητικού δικαίου αναδρομική ισχύ,  εκδόθηκε στις 3.12.2015, ήτοι μετά την εκτέλεση των επίμαχων εργασιών από τον άνω υπεργολάβο. Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, το επίμαχο χρηματικό ένταλμα δεν πρέπει να θεωρηθεί.

ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ:Με αυτά τα δεδομένα και λαμβανομένων υπόψη ότι α) για την εκτέλεση του επίμαχου έργου προσωπικό απασχόλησε η ανάδοχος και όχι ο υπεργολάβος, β) στο από 30.10.2018 κατατεθέν στη Δ.Ο.Υ. συμφωνητικό περί διάλυσης της υπεργολαβίας αναφέρεται ρητώς ότι το έργο εκτελέστηκε από την ανάδοχο, η δε δήλωση αυτή συνεπάγεται αδυναμία τυχόν νόμιμης  πληρωμής του υπεργολάβου και γ) μεταξύ των στοιχείων του φακέλου δεν υπάρχει τιμολόγιο του υπεργολάβου, αποδεικνύεται ότι η κρίσιμη σύμβαση υπεργολαβίας παρέμεινε ανεκτέλεστη και οι παραληφθείσες εργασίες εκτελέστηκαν στο σύνολο τους από την ανάδοχο. Επομένως, η μη γνωστοποίηση και έγκριση της ανενεργούς σύμβασης υπεργολαβίας από το Δήμο Κυθήρων δεν ασκεί εν προκειμένω επιρροή.

ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ ΠΡΟΜΗΘΕΙΩΝ:Επειδή, η προσφεύγουσα με τον πρώτο λόγο της υπό κρίση προσφυγής της ισχυρίζεται ότι η αιτιολογία απόρριψης της προσφοράς της ότι δήθεν προσκόμισε υπεύθυνες δηλώσεις με αντιφατικό μεταξύ τους περιεχόμενο αναφορικά με την υπεργολαβική εκτέλεση μέρους της σύμβασης σε τρίτο οικονομικό φορέα, είναι λανθασμένη και πρέπει να ακυρωθεί διότι η χρήση υπεργολαβίας για το τμήμα της σύμβασης που αφορά την αποθήκευση και ειδικότερα και τις υπηρεσίες της φόρτωσης, εκφόρτωσης και μεταφοράς των ειδών προς αποθήκευση δηλώνεται ρητώς σε όλα τα προβλεπόμενα από τη διακήρυξη έγγραφα και επομένως η προσφορά της είναι πλήρως σύμφωνη με τους όρους της διακήρυξης, με αποτέλεσμα να μην υπάρχει ουδεμία αντίφαση από τις κατατεθείσες υπεύθυνες δηλώσεις της.(....)Από την επισκόπηση των προαναφερθέντων εγγράφων συνάγεται ότι η προσφεύγουσα δήλωσε ως υπεργολάβο την εταιρεία «…» για το τμήμα της σύμβασης που αφορά την αποθήκευση και ειδικότερα και τις υπηρεσίες της φόρτωσης, εκφόρτωσης και μεταφοράς των ειδών προς αποθήκευση, με αποτέλεσμα να μην υφίσταται κάποια αντίφαση ως προς την ανάθεση αυτής της υπεργολαβίας, όπως αβάσιμα έκρινε η αναθέτουσα αρχή. Κατόπιν των ανωτέρω προκύπτει ότι ο υπό κρίση πρώτος λόγος είναι βάσιμος, πρέπει να γίνει δεκτός και να ακυρωθεί η προσβαλλόμενη.(....) Δέχεται την προδικαστική προσφυγή.

Παροχή υπηρεσιών συντήρησης πρασίνου: ζητείται η ανάκληση της 8/2014 πράξης του Ζ΄ Κλιμακίου..Με τα δεδομένα αυτά και, σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στη σκέψη III της παρούσας, το Τμήμα κρίνει ότι εν προκειμένω η υπεύθυνη δήλωση περί μη σύναψης υπεργολαβικής σύμβασης συνιστά δικαιολογητικό συμμετοχής, το οποίο πρέπει να κατατεθεί επί ποινή αποκλεισμού. Κατά συνέπεια, συνεπάγεται την απόλυτη απαγόρευση της υπεργολαβίας ανεξαρτήτως του γεγονότος αν ο υποψήφιος προτίθετο να κάνει χρήση της δυνατότητας που παρέχεται από τα άρθρα 45 και 46 του π.δ. 60/2007, ήτοι της δυνατότητας να χρησιμοποιήσει τον υπεργολάβο προκειμένου να αποκτήσει την τεχνική, επαγγελματική και οικονομική ικανότητα να αναλάβει την εκτέλεση της σύμβασης. Το συμπέρασμα αυτό επιρρωνύεται άλλωστε και από το γεγονός ότι σε κανένα σημείο της διακήρυξης δεν αναφέρεται η δυνατότητα των υποψηφίων να προσφύγουν στην προβλεπόμενη από τις ανωτέρω διατάξεις δάνεια εμπειρία, ώστε να αποδείξουν την καταλληλότητά τους να εκτελέσουν το συμβατικό αντικείμενο. Για τους λόγους αυτούς αβασίμως προβάλλεται με την κρινόμενη αίτηση ότι ο επίμαχος όρος της διακήρυξης συνιστά επιτρεπόμενη απαγόρευση της υπεργολαβίας κατά την εκτέλεση της σύμβασης, καθώς ως εκ του τρόπου διατύπωσής του, ο όρος αυτός έχει ως συνέπεια επιπλέον τον περιορισμό της δυνατότητας συμμετοχής στο διαγωνισμό επιχειρήσεων που είχαν πρόθεση να επικαλεστούν τις ικανότητες υπεργολάβου, ώστε να κριθούν κατάλληλες για να εκτελέσουν τη σύμβαση. Κατά συνέπεια, ο επίμαχος όρος αντίκειται στα άρθρα 45 και 46 του π.δ. 60/2007, γεγονός που καθιστά πλημμελή τη διακήρυξη του διαγωνισμού. Περαιτέρω, το προβαλλόμενο με την αίτηση ανάκλησης γεγονός της ανάπτυξης ανταγωνισμού κατά τη διαγωνιστική διαδικασία με την κατάθεση 23 προσφορών δεν μπορεί να αξιολογηθεί εν προκειμένω υπέρ της αιτούσας, καθώς αφενός έχει ασκηθεί ένσταση κατά του συγκεκριμένου όρου και αφετέρου η κατάθεση προσφορών είναι στάδιο μεταγενέστερο του διενεργηθέντος από το Κλιμάκιο ελέγχου, ο οποίος αφορούσε αποκλειστικά τη διακήρυξη και όχι τη διαδικασία του διαγωνισμού.(..)η προσβαλλόμενη πράξη δεν πρέπει να ανακληθεί και η κρινόμενη αίτηση πρέπει να απορριφθεί.

ΠΑΡΟΧΗ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ:ζητείται παραδεκτώς η ανάκληση της 250/2011 πράξης του Τμήματος τούτου(...)

Ενόψει των ανωτέρω, ως προς τον πρώτο λόγο ανάκλησης, σχετικά με την υπέρβαση της προϋπολογιζόμενης δαπάνης της διακήρυξης, το Τμήμα κρίνει ότι ο όρος αυτός ανήκει στο ελάχιστο αναγκαίο περιεχόμενό της, κατά συνέπεια, όπως ορθά κρίθηκε και με την προσβαλλόμενη, ελλείψει οποιασδήποτε διαφορετικής ρητής ρύθμισης ως προς τη δυνατότητα υπέρβασής της, η ανάθεση των υπηρεσιών καθ’ υπέρβαση της προϋπολογιζόμενης δαπάνης δεν ήταν νόμιμη. Εξάλλου, όπως ακόμα ορθά κρίθηκε με την προσβαλλόμενη, η γνωστοποίηση με μεταγενέστερο πληροφοριακό έγγραφο προς όσους έλαβαν ενυπόγραφα τη διακήρυξη, ότι η προϋπολογιζόμενη δαπάνη είχε ενδεικτικό χαρακτήρα, συνιστά τροποποίηση ουσιώδους όρου της διακήρυξης, η οποία έπρεπε να λάβει ευρεία δημοσιότητα κατά τα προβλεπόμενα για τη δημοσίευση της διακήρυξης, και δεν ήταν επαρκής η ενημέρωση μόνο όσων ενυπόγραφα έλαβαν τεύχη της. Περαιτέρω, ο ισχυρισμός ότι το τίμημα που καταβλήθηκε τελικώς για την εκτέλεση της σύμβασης (815.776,07 ευρώ, πλέον ΦΠΑ, που αντιστοιχεί σε διάστημα 4 μηνών θερινής περιόδου και 6 μηνών χειμερινής περιόδου) υπολείπεται της προϋπολογιζόμενης δαπάνης (918.068 ευρώ, πλέον ΦΠΑ, που αντιστοιχεί σε ετήσιο διάστημα), στηρίζεται σε εσφαλμένη προϋπόθεση και είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, διότι αφενός το τελικώς καταβαλλόμενο ποσό δεν είναι γνωστό κατά το στάδιο του διαγωνισμού, αφετέρου συγκρίσιμο προς την προϋπολογιζόμενη δαπάνη μέγεθος δεν είναι το τελικώς καταβαλλόμενο ποσό για την εκτέλεση της ανατιθέμενης σύμβασης, αλλά το προσφερόμενο από κάθε υποψήφιο κατά τη διενέργεια του διαγωνισμού ποσό συναρτώμενο προς ισόχρονο προς αυτό στο οποίο αναφέρεται η προϋπολογιζόμενη δαπάνη διάστημα παροχής υπηρεσιών, το οποίο εν προκειμένω αναγόμενο σε ετήσια βάση ανερχόταν σε 1.118.858 ευρώ (πλέον ΦΠΑ), ως εκ τούτου, όπως ορθά διαπιστώθηκε ήδη με την προσβαλλόμενη, υπερέβαινε την προϋπολογιζόμενη δαπάνη. Ως προς το δεύτερο λόγο ανάκλησης το Τμήμα κρίνει ότι –ανεξάρτητα από τη νομιμότητα της παράλειψης της  να εξετάσει το ζήτημα της προσήκουσας εκπλήρωσης της σύμβασης εκ μέρους της αναδόχου ενόψει των ιδιωτικών συμφωνητικών υπεργολαβικής αναθέσεως των ιδίων υπηρεσιών και ανεξάρτητα αν η Υπηρεσία ....... αποδέχθηκε ή όχι τα ιδιωτικά συμφωνητικά ρητώς– το έγγραφο με το οποίο η Υπηρεσία ....... γνωστοποίησε στην ανάδοχο ότι το θέμα της υπεργολαβίας «είναι άνευ νομικού και ουσιαστικού ενδιαφέροντος» είναι μεταγενέστερο του κρίσιμου ως προς το ελεγχόμενο χρηματικό ένταλμα διαστήματος κατά το οποίο ο υπεργολάβος παρείχε υπηρεσίες. Συνεπώς, το έγγραφο αυτό ουδεμία επιρροή άσκησε επί του πραγματικού γεγονότος -συνακόλουθα δε και της σιωπηρής αποδοχής τούτου από την αναθέτουσα αρχή- ότι οι υπηρεσίες καθαριότητας εκτελέστηκαν είτε εν μέρει είτε στο σύνολό τους από υπεργολάβο, ήτοι πρόσωπο διαφορετικό από την αντισυμβαλλομένη της αναθέτουσας αρχής ανάδοχο, με βάση ιδιαίτερες συμφωνίες υπεργολαβίας μεταξύ αναδόχου και υπεργολάβου. Η δε δυνατότητα υπεργολαβικής αναθέσεως όχι μόνο δεν προβλεπόταν από τη διακήρυξη του διαγωνισμού, συνακόλουθα ούτε αποτέλεσε αντικείμενο της τεχνικής προσφοράς της αναδόχου ούτε συμπεριλήφθηκε ως όρος στην από 9.11.2009 σύμβαση, επιπροσθέτως ερχόταν σε ευθεία αντίθεση προς ρητούς όρους της διακήρυξης, παρατιθέμενους ανωτέρω στη σκέψη 5, ότι η παροχή των υπηρεσιών γίνεται από το προσωπικό του αναδόχου. Οι ισχυρισμοί της αναδόχου σχετικά με το δανεισμό προσωπικού και τις παραδοχές της 462/2003 γνωμοδότησης του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, ερείδονται επί εσφαλμένης νομικής προϋποθέσεως ως εκ τούτου είναι απορριπτέοι, καθώς η περίπτωση της υπεργολαβίας που συνέτρεξε εν προκειμένω δεν συνιστά σύμβαση δανεισμού προσωπικού. Επομένως, και ο δεύτερος λόγος ανάκλησης είναι απορριπτέος στο σύνολο του ως αβάσιμος. Τέλος, ο ισχυρισμός της αιτούσας ότι ενήργησε προς εξασφάλιση του δημοσίου συμφέροντος, είναι απορριπτέος δεδομένου ότι το δημόσιο συμφέρον εξυπηρετείται κατ’ αρχήν και προεχόντως από τη νομιμότητα, η οποία εν προκειμένω παραβιάστηκε, ο δε ισχυρισμός της αιτούσας ότι ενήργησε χωρίς πρόθεση καταστρατήγησης των ισχυουσών διατάξεων προβάλλεται αορίστως. Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω, η εξεταζόμενη αίτηση είναι απορριπτέα.

ΠΡΟΜΗΘΕΙΑ ΚΑΥΣΙΜΩΝ:Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με τα εκτιθέμενα στη σκέψη III, το Κλιμάκιο κρίνει ότι ο όρος της διακήρυξης, με βάση τον οποίο οι υποψήφιοι προμηθευτές υποχρεούνταν να καταθέσουν προσφορά για το σύνολο των ζητούμενων ειδών της Ομάδας Α, που περιελάμβανε υγρά καύσιμα και λιπαντικά, περιορίζει τον ανταγωνισμό, καθώς υποχρεώνει τους οικονομικούς φορείς, που δραστηριοποιούνται αποκλειστικά στην πώληση του ενός από τα ζητούμενα είδη της Ομάδας, να συμπράξουν με άλλους που δραστηριοποιούνται στην πώληση του άλλου είδους της ίδιας Ομάδας, προκειμένου να συμμετέχουν στο διαγωνισμό, με συνέπεια να δημιουργεί δυσμενή διάκριση σε βάρος τους και αδικαιολόγητο πλεονέκτημα υπέρ ορισμένων προσφερόντων. Είχε δε διακριτική ευχέρεια ο Δήμος ....., ως αναθέτουσα αρχή, να καθορίσει με τη διακήρυξη τους όρους της διαγωνιστικής διαδικασίας, μεταξύ δε αυτών και την υποχρέωση των οικονομικών φορέων να υποβάλουν προσφορά για το σύνολο ή μέρος των ζητούμενων ειδών, ωστόσο, ο κατά τον τρόπο αυτό περιορισμός του κύκλου των προσφερόντων, ενόψει της σαφούς διαφοροποίησης των ειδών της Ομάδας Α μεταξύ τους, δεν δικαιολογείται από κάποιο λόγο γενικότερου συμφέροντος, δεν σχετίζεται με την ορθή και αποτελεσματική εκτέλεση της συγκεκριμένης σύμβασης ούτε με την καλύτερη εξυπηρέτηση των αναγκών της αναθέτουσας αρχής. Περαιτέρω, κατά παράβαση των αρχών της ίσης μεταχείρισης και της απορρέουσας από αυτήν αρχής της διαφάνειας, επιμέρους όροι της διακήρυξης στερούνταν της απαιτούμενης σαφήνειας, δημιουργώντας εύλογη αμφιβολία σχετικά με το ακριβές περιεχόμενό τους, γεγονός που μπορούσε να αποτρέψει του ενδιαφερόμενους να καταθέσουν προσφορά στο διαγωνισμό. Ειδικότερα, ο όρος περί της απαγόρευσης συνολικής ή τμηματικής εκχώρησης της σύμβασης, που επιβάλλεται με το άρθρο 4.4 της διακήρυξης, δημιουργεί εύλογη αμφιβολία για το εάν πράγματι αφορά στη δυνατότητα εκχώρησης του συμβατικού δεσμού – ο οποίος, πάντως μπορεί να μεταβιβασθεί μόνο με συνδυασμό εκχώρησης και αναδοχής χρέους (άρθρα 455 επ. και 471 επ. Α.Κ.) - ή εάν αναφέρεται στην απαγόρευση σύναψης υπεργολαβίας με τρίτον (στην οποία ο τίτλος του άρθρου παραπέμπει), δηλαδή της δυνατότητας ανάθεσης σε μη συμβαλλόμενο μέρος της εκτέλεσης μέρους του αντικειμένου της σύμβασης. Επιπλέον, δοθέντος ότι, σύμφωνα με το άρθρο 78 του ν. 4412/2016, η αναθέτουσα αρχή οφείλει να αποδέχεται και να μην αποκλείει τη συμμετοχή των φορέων, που δεν πληρούν οι ίδιοι τα κριτήρια σχετικά με την τεχνική και επαγγελματική ικανότητα, καθώς και την οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια, αλλά επικαλούνται και αποδεικνύουν ότι τα έχουν στη διάθεσή τους, εξαιτίας των δεσμών που τους συνδέουν με άλλους οικονομικούς φορείς ή  μέλη τους, ο όρος στο σχετικό άρθρο 2.2.8 της διακήρυξης ότι «δεν απαιτείται», δημιουργεί εύλογη αμφιβολία περί της έννοιάς του, καθώς θα μπορούσε να ερμηνευθεί ότι αποκλείει το δικαίωμα του υποψήφιου προμηθευτεί να στηριχθεί, για την εκτέλεση του αντικειμένου της σύμβασης, στις ικανότητες τρίτου. Τέλος, η απαίτηση του άρθρου 2.2.5 της διακήρυξης οι οικονομικοί φορείς να δηλώσουν ότι διαθέτουν γενικό ετήσιο κύκλο εργασιών για τα έτη 2014-2015-2016, χωρίς όμως να προσδιορίζεται ο ελάχιστος απαιτούμενος γενικός κύκλος εργασιών ή έστω να διευκρινίζεται ο τρόπος με τον οποίο θα αξιολογηθεί ο δηλούμενος κύκλος, καθιστά ομοίως ασαφή τον εν λόγω όρο της διακήρυξης.ΑΝΑΚΛΗΘΗΚΕ ΜΕ ΤΗΝ  ΕλΣυν.Τμ.6/528/2018