Με τη δεύτερη προδικαστική προσφυγή, η δεύτερη προσφεύγουσα ζητεί να ακυρωθούν οι προσβαλλόμενες και να αποκλειστούν η «….» και η πρώτη προσφεύγουσα από τις περαιτέρω διαδικασίες για τις Ομάδες 2 και 4 της επίμαχης Διακήρυξης.

Με την προδικαστική προσφυγή, η προσφεύγουσα αιτείται να γίνει δεκτή η προσφυγή της, να ακυρωθεί η υπ’ αρ. 33/2022 απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής της αναθέτουσας αρχής (εφεξής η «προσβαλλομένη») και να αποκλειστούν οι εταιρίες «......» και «……» από τις περαιτέρω διαδικασίες του διαγωνισμού για την Ομάδα Β’ - Λιπαντικά …… για τ… …… που προκήρυξε η αναθέτουσα αρχή με την υπ’ αριθμ. πρωτ. …… Διακήρυξη

Εξέταση ανακοπής.Στην υπό κρίση υπόθεση, όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, η εκτέλεση επισπεύδεται για την αναγκαστική είσπραξη απαίτησης του Επιμελητηρίου ..., το οποίο, εκ του λόγου αυτού, νομιμοποιείται παθητικώς ως διάδικος, χωρίς να ασκεί επιρροή η μη αναγραφή του στο δικόγραφο της ανακοπής (VII  Τμ. 2290/2014, 2857/2012, 3000/2009). Περαιτέρω όμως, λαμβανομένου υπόψιν ότι σε αυτό δεν επιδόθηκε αντίγραφο του δικογράφου της ανακοπής, αλλά ούτε αυτό κλητεύθηκε να παραστεί στη συζήτηση της υπόθεσης, το Τμήμα άγεται στην κρίση ότι πρέπει να κηρυχθεί απαράδεκτη η συζήτηση προκειμένου, αφού οριστεί νέα δικάσιμος, με επιμέλεια της Γραμματέως του Τμήματος, αφενός μεν να επιδοθεί, νομοτύπως και εντός της προθεσμίας που προβλέπεται από το άρθρο 128 του Κ.Δ.Δ., αντίγραφο του δικογράφου της ανακοπής, μετά της σχετικής κλήσης προς συζήτηση, στο Επιμελητήριο ..., αφετέρου δε να κλητευθούν, νομίμως και εμπροθέσμως, οι λοιποί διάδικοι για να παρασταθούν στη νέα συζήτηση της υπόθεσης, που θα ορισθεί αρμοδίως.

Με την προδικαστική προσφυγή, η προσφεύγουσα αιτείται να ακυρωθούν οι με αριθμό 188/2022 και 190/2022 Αποφάσεις της Οικονομικής Επιτροπής της αναθέτουσας αρχής και να αποκλειστούν οι εταιρείες «...» και «...» από τις περαιτέρω διαδικασίες του προκείμενου διαγωνισμού για τους αναφερόμενους στην προδικαστική της προσφυγή λόγους. 

Με την υπό κρίση προδικαστική προσφυγή της, η προσφεύγουσα αιτείται να γίνει δεκτή η προσφυγή της και να ακυρωθεί η με αριθμό 83/2022 απόφαση του Δήμου … (εφεξής η «προσβαλλόμενη») και να αποκλειστούν οι εταιρείες «…», «…», «…» και «…» από τις περαιτέρω διαδικασίες του διαγωνισμού για την Υποομάδα Β1 που προκήρυξε ο Δήμος … με την υπ΄αριθμό πρωτ. … Διακήρυξη, για τους λόγους που αναλύονται στην προσφυγή. 

ΠΡΟΜΗΘΕΙΕΣ:Με δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά ανωτέρω, το Κλιμάκιο κρίνει ότι μη νομίμως υποκαταστάθηκε η φερομένη ως δικαιούχος εταιρία στα δικαιώματα της «...», που είχε αναδειχθεί ανάδοχος του σχετικού διαγωνισμού για τα  είδη του ελεγχόμενου χρηματικού εντάλματος,  καθόσον η υποκατάσταση αυτή  δεν προβλέπεται από τις κείμενες περί προμηθειών διατάξεις και συνιστά παραβίαση των αρχών της ίσης μεταχείρισης των διαγωνιζομένων και της διαφάνειας των διαδικασιών. Η ανωτέρω μεταβολή δεν δικαιολογείται ούτε από το γεγονός ότι η νόμιμη ανάδοχος διέκοψε την άσκηση της εμπορικής δραστηριότητάς της στην Ελλάδα ούτε από το ότι η φερομένη ως δικαιούχος ανέλαβε να προμηθεύσει στην αναθέτουσα αρχή τα ίδια υλικά, ως αποκλειστική αντιπρόσωπος προώθηση  των προϊόντων ... Τούτο, διότι  αφενός η νέα ανάδοχος δεν συμμετείχε στη διαγωνιστική διαδικασία προκειμένου να διαπιστωθεί ότι πληροί όλους τους προβλεπόμενους από την οικεία διακήρυξη όρους παραδεκτής συμμετοχής, όπως οι λοιποί διαγωνιζόμενοι, αφετέρου διότι τέτοια υποκατάσταση δεν προβλέπεται, κατά τα προαναφερθέντα, από διάταξη νόμου.

ΔΗΜΟΣΙΟΝΟΜΙΚΗ ΔΙΟΡΘΩΣΗ.(...)Κατ’ ακολουθίαν των όσων προεκτέθηκαν, αφού η εκκαλούσα δεν κλητεύθηκε νόμιμα να παραστεί στη συζήτηση της κρινόμενης έφεσης, πρέπει να κηρυχθεί απαράδεκτη η συζήτηση, να οριστεί νέα δικάσιμος η 7η Νοεμβρίου 2023 και να διαταχθεί η εγγραφή της στο οικείο πινάκιο καθώς και η νόμιμη κλήτευση των διαδίκων να παραστούν στη νέα συζήτηση.

ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ-Προκήρυξη διαγωνισμού: η αιτούσα Ένωση αποκλείσθηκε από το διαγωνισμό για το λόγο ότι στους επί μέρους φακέλους της προσφοράς της και στην εγγυητική επιστολή που κατέθεσε, δεν αναγράφεται ο αριθμός της διακήρυξης, όπως απαιτούσαν οι όροι του διαγωνισμού..(.)τόσο στους επί μέρους φακέλους της προσφοράς της αιτούσης, όσο και στην εγγυητική επιστολή που προσκόμισε για τη συμμετοχή της, δεν αναφέρεται ο αριθμός της διακήρυξης ..βάσει της οποίας διενεργείται ο διαγωνισμός, αλλά ο αριθμός της απόφασης του Ειδικού Γραμματέως για την Κοινωνία της Πληροφορίας του Υπουργείου Οικονομίας και Οικονομικών .. περί εντάξεως του επιδίκου έργου στο επιχειρησιακό πρόγραμμα «Κοινωνία της Πληροφορίας». Αναφέρονται, επίσης, επακριβώς ο τίτλος του έργου, η ημερομηνία διεξαγωγής του διαγωνισμού..και η αναθέτουσα αρχή (Δήμος ..), εις τρόπον ώστε να μην υπάρχει καμία ασάφεια ή αοριστία ως προς τον συγκεκριμένο διαγωνισμό για τον οποίο υπεβλήθη η προσφορά και εδόθη η εγγύηση. Υπό τα δεδομένα αυτά, πιθανολογείται σοβαρώς ότι ο αποκλεισμός της αιτούσης, λόγω μη αναγραφής του αριθμού πρωτοκόλλου της διακήρυξης στους φακέλους της προσφοράς και στην εγγυητική επιστολή, δεν είναι νόμιμος, δεδομένου ότι ικανοποιείται ο σκοπό της διακήρυξης εφόσον δεν γεννάται αμφιβολία ως προς το αντικείμενο της προσφοράς και της εγγυητικής επιστολής που προσδιορίζεται επαρκώς από τα ανωτέρω στοιχεία..

Προμήθειες..Όπως προκύπτει από τα ανωτέρω εκτεθέντα, η εταιρεία ….. συμμετείχε στο διαγωνισμό καταθέτοντας φάκελο προσφοράς που περιείχε δικαιολογητικά συμμετοχής, μία εγγυητική επιστολή, δύο τεχνικές και δύο οικονομικές προσφορές, οι οποίες αξιολογήθηκαν χωριστά ως αυτοτελείς προσφορές, υποβαλλόμενες από διαφορετικό υποψήφιο. Ενόψει του ότι ο φάκελος συμμετοχής της εν λόγω εταιρείας περιείχε περισσότερους από 3 φακέλους σε πρωτότυπο και τα αντίγραφά τους με αντίστοιχο ειδικότερο περιεχόμενο δικαιολογητικά συμμετοχής, τεχνική και οικονομική προσφορά, έπρεπε να απορριφθεί η συμμετοχή της ως άνω εταιρείας, ως απαράδεκτη, λόγω της αντίθεσής της προς το άρθρο 12 του π.δ. 394/1996 και τις παρατιθέμενες ανωτέρω ρυθμίσεις του άρθρου 3 της διακήρυξης. Επιπλέον, δοθέντος ότι σύμφωνα με όσα αναφέρθηκαν στη σκέψη ΙV, η υποβολή σε δημόσιο διαγωνισμό και η αποδοχή από τα όργανα του διαγωνισμού δύο προσφορών(τεχνικών και αντίστοιχα οικονομικών) από ένα υποψήφιο συνιστά παραβίαση των αρχών της αντικειμενικότητας και της ίσης μεταχείρισης των διαγωνιζομένων και νόθευση του ανταγωνισμού, εν προκειμένω, η εξακολούθηση της διαδικασίας του διαγωνισμού με την κατά τον ανωτέρω τρόπο συμμετοχή της εταιρείας …... συνιστά παραβίαση των ανωτέρω θεμελιωδών αρχών και δημιουργεί αντικειμενικά μη θεραπεύσιμη πλημμέλεια της ελεγχόμενης διαδικασίας. Ως εκ τούτου, για το λόγο αυτό η ελεγχόμενη διαδικασία διαγωνισμού έπρεπε, κατά την κρίση του Κλιμακίου, να κηρυχθεί άγονη , αφού η εταιρεία ….. ήταν η μοναδική υποψήφια στο στάδιο αυτό και να μην αξιολογηθούν καθόλου οι προσφορές της.

Προμήθεια ειδών...Καθόσον, επομένως από τη γραμματική διατύπωση της διακήρυξης στο άρθρο 6.2.4.1. του Τεύχους 2 αυτής [...] προκύπτει ότι δεν προβλέπεται η προσκόμιση υπεύθυνης δήλωσης, απλώς τονίζεται ότι αν δεν προσκομίσουν τα στο εν λόγω άρθρο αναφερόμενα πιστοποιητικά όταν τους ζητηθούν οι διαγωνιζόμενοι θα αποκλειστούν, δεν συντρέχει λόγος αποκλεισμού διαγωνιζόμενου οικονομικού φορέα, αν δεν προσκόμισε τέτοια υπεύθυνη δήλωση. Αν, αντίθετα, ο Αναθέτων Φορέας απέκλειε διαγωνιζόμενο οικονομικό φορέα εξαιτίας μη προσκόμισης τέτοιας υπεύθυνης δήλωσης, η πράξη του αυτή, [...] θα αντ[έ]κειτο στην αρχή της τυπικότητας και της ίσης μεταχείρισης, [...]». Πράγματι, με την προπαρατεθείσα διάταξη του πρώτου εδαφίου του άρθρου 6.2.4.1 της διακήρυξης φαίνεται να θεσπίζεται υποχρέωση του διαγωνιζόμενου όπως προσκομίσει σε οποιοδήποτε στάδιο της διαδικασίας του ζητηθεί τα δικαιολογητικά και στοιχεία που αναφέρονται στις δηλώσεις που έχει υποβάλει κατά τα άρθρα 6.2.2 και 6.2.4 (ΕΕΕΣ) της διακήρυξης και τα οποία απαριθμούνται στο ίδιο άρθρο (6.2.4.1), η δε υποχρέωση αυτή τίθεται επί ποινή αποκλεισμού. Ωστόσο, από την ανωτέρω διάταξη δεν φαίνεται να προκύπτει υποχρέωση περί υποβολής ιδιαίτερης δήλωσης σχετικά με την αποδοχή του όρου αυτού, δεδομένου μάλιστα ότι κατά το άρθρο 6.2.3. της διακήρυξης οι διαγωνιζόμενοι υποχρεούνται να υποβάλουν δήλωση περί πλήρους αποδοχής των όρων του διαγωνισμού και ισχύος της προσφοράς. Ενόψει των ανωτέρω, και δεδομένου ότι η εταιρεία .. πράγματι περιέλαβε στο φάκελο Α της προσφοράς της την από 28-8-2017 υπεύθυνη δήλωση, με την οποία δηλώνει ότι έλαβε γνώση όλων των διατυπωμένων στη σχετική διακήρυξη όρων του διαγωνισμού και ότι αποδέχεται αυτούς ανεπιφύλακτα, φαίνεται ότι νομίμως κρίθηκε και κατά τούτο τυπικώς αποδεκτή η προσφορά της και απορρίφθηκε ο σχετικός λόγος της προδικαστικής προσφυγής, τα δε περί του αντιθέτου προβαλλόμενα με την υπό κρίση αίτηση δεν πιθανολογούνται ως βάσιμα.